Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-37 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 05-65/932 -252 Karar Tarihi : 6.10.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Pr of. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Evren SESLİ C- BİLDİRİMDE BULUNAN : - Arkas Holding A.Ş. - Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. 20 Temsilcisi: Av. H. Bumin ANAL Şehit Nevres Blv. No:5 Kat:4 Alsancak
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2005 -4-37 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 05-65/932 -252 Karar Tarihi : 6.10.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Pr of. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Evren SESLİ C- BİLDİRİMDE BULUNAN : - Arkas Holding A.Ş. - Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. 20 Temsilcisi: Av. H. Bumin ANAL Şehit Nevres Blv. No:5 Kat:4 Alsancak/İzmir D- TARAFLAR : - Hapag Lloyd Container Linie GmbH Bellindam 25 20095 Hamburg/ALMANYA - Hartmut LÜHR Rosenstrasse 1720095 Hamburg/ALMANYA - Arkas Holding A.Ş . Arkas Binası No:38 Alsancak/İzmir - Lucien ARKAS 30 80. Sk. No:28 Bornova/İzmir - Bernard Lucien Marie ARKAS Gençlik Cd. No:13 Bornova/İzmir - Diane KIZILIRMAK Mimar Sinan Cd. Kemer Köy No:69 Eyüp/İst anbul - Claire Christine ARKAS 80. Sk. No:28 Bornova/İzmir E- DOSYA KONUSU: Hapag Lloyd Container Linie GmbH (Hapag Lloyd) , Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding 40 A.Ş., Bernard Lucien Marie ARKAS Claire Christine ARK AS (Arkas Grubu) arasında imzalanan sözleşme ile Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. (HLDN) ticaret unvanlı ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebi. 05-65/932 -252 2 F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.3.2005 tarih, sayı ile giren bildirim üz erine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken 50 Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 22.4.2005 tarih, 2005 -4-37/Öİ -05-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 29.4.2005 tarih, REK.0.08.00.00/ 116 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-30 sayılı Kurul toplantısında görüşül müş olup, 05-30/380 -M sayı ile Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. nin kurucu teşebbüslerden Hapag Lloyd un deniz yolu ile konteyner taşımacılığı faaliyetlerinin yürütülmesinde aracılık eden bir acente olarak kurulması ve Hapag Lloyd ile hem Arkas Grubu hem de Arkas Grubu na bağlı diğer ortak girişimlerin temsil ettiği konteyner taşımacılığı yapan/hat işleten teşebbüsler arasındaki rekabetin koordine edilmesine yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle ortak 60 girişim işleminin 4054 sayılı Kanun un 10/1. maddesi gereğince nihai incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Anılan karar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu düzen lenen 30.9.2005 tarih, 2005 -4-37/Nİ -05-MÖ sayılı Ortak Girişim Nihai İnceleme Raporu 3.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -65 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek dosya karara bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, 70 - taraflar arasında akdedilen Hapag -Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi ile kurulan işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında gerçek bir ortak girişim işlemi olmayıp, Kanun un 4. maddesi k apsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik anlaşması olduğu, - söz konusu anlaşmanın, Kanun un 5. maddesinde öngörülen muafiyet şartlarını haiz olduğu ve bu nedenle işleme, takdiri Kurul a ait olmak üzere, 5 yıl süre için muafiyet tanınabileceği 80 görüşü ifade edilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirim konusu açısından ilgili ürün pazarı; Gemi Acentelik Hizmetleri Pazarı olarak belirlenmiştir. 90 05-65/932 -252 3 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya mevcudu bilgil er çerçevesinde, ilgili coğrafi Pazar, Türkiye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler Raportörlerce Arkas Grubu ve Hapag -Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. de 100 yapılan incelemelerde, aşağıda yer verilen tespitlere ulaşılmıştır: H.2.1. Hapag Lloyd Kuzey Avrupa -Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa - Uzak Doğu, Kuzey Avrupa -Akdeniz, Akdeniz -Uzakdoğu, Akdeniz -Kuzey ve Güney Amerika, Uzak Doğu -Kuzey ve Güney Amerika ve Orta Avrupa hatlarında konteynır taşıyıcı lığı faaliy etini sürdürmektedir . Öte yandan, HLDN; Uzak Doğu, Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa ve Akdeniz ile Türkiye arasında Hapag Lloyd nam ve hesabına hareket eden bir acente sıfatıyla gemi acenteliği hizmeti sunmaktadır. Bu faaliyetini tamamen 110 Hapag Lloyd a bağlı olarak, onun emir ve talimatları çerçevesinde hareket etme yükümlülüğü olan bir faaliyet yürütmektedir. H.2.2. Deniz yolu ile konteynır taşımacılığı pazarında Arkas Grubu ndaki tüm acentelerin pazar payları toplamı aşağıdaki gibidir: Arkas Grubu Do lu Teus Toplamı ( .) % ( ) Türkiye Dolu Teus Toplamı ( ) H.2.3. HLDN nin kuruluşundan önce Denizaşırı Nakliyat (DAŞ), Hapag Lloyd nam ve hesabına hareket eden bir acente olarak sadece Hapag Lloyd a hizmet vermekteydi. Bu hizmetin yasal yönü Türk Ticaret Kanunu nda 116 ve 117/3 . maddeler ile tarif edilen şekilde yürütülmekteydi. Diğer deyişle, DAŞ 120 muayyen bir bölge içinde daimi surette bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitlere (taşıma sözleşmelerine) aracılık etmeyi meslek edinmiş olduğundan, acente olarak anılmakta ve bu işleri gerçekleştirirken Türkiye de merkez ya da şubesi olmayan yabancı ticari işletmenin nam ve hesabına muameleleri yürütmekte, inisiyatif kullanma yetkisi olmaksızın Hapag Lloyd un emir ve talimatlarını yerine getirmekte, başkaca fa aliyeti bulunmamaktadır. Yeni kurulan HLDN de aynı çerçevede Hapag Lloyd un acenteliğini yapmaktadır. Ekonomik ilişkisi ise, Hapag Lloyd un taşıyacağı yüklerin taşıma sözleşmelerini yapmak, navlunu tahsil ederek Hapag Lloyd a aktarmak ve bu 130 hizmetler karş ılığında acentelik ücreti almaktır. Bu faaliyette bulunurken yükün taşıma yöntemi, yükleme ve boşaltma yeri, navlun ve sair hususlarda Hapag Lloyd un talimatı doğrultusunda hareket etmekte, bunun yanında 05-65/932 -252 4limana yanaşan gemilere gemi acenteliği hizmetine da hil olan hizmetleri sunmaktadır. H.2.4. Hapag Lloyd uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu faaliyeti yürütürken uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi kullanmaktadır. Bilgi kaydı, faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri hususlar, her ülkedeki acenteler bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir 140 şekilde yürütülmektedir. Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde çalışmayı tercih etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha az hata ile ve daha süratli ve etk in biçimde gerçekleştirilebilmektedir. DAŞ ın bu sisteme entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, HLDN kurulmuş ve DAŞ ın faaliyeti sona ermiştir. HLDN sadece Hapag Lloyd un acenteliğini yapmakta, emir ve talimatları bilgisayar sistemi sayesinde almaktadır. DAŞ ın faaliyeti ile HLDN nin faaliyeti arasında hiçbir fark bulunmamaktadır . Ortak girişim kurulurken , yukarıda da açıklandığı gibi, tekdüze bir sistem 150 dahilinde çalışma imkanı bulmak (bu en azından ne yaptığınızı saptamak, yükü takip etmek gibi açılardan büyük öneme sahiptir ve farklı farklı sistemleri birbirine uydurmanın oluşturduğu zaman kaybının önüne geçip, hataları asgariye indirmektedir), uzun yıllar yetişmiş personel yerine yeni personel yetiştirmek zorunda kalmamak (ki bu çok uzun yıllar alabilmektedir), müşteri ilişkilerini yeniden düzenlemek zorunda kalmamak, DAŞ ın anlaşmasını tek taraflı olarak feshedip bazı uyuşmazlıklara sebebiyet vermekten kaçınmak gibi unsurlar dikkate alınmıştır. Bu çerçevede , DAŞ ın personeli HLDN kurulduk tan sonra bu şirkete transfer olmuş, yeknesaklık sağlanabilmiş ve HLDN , Hapag Lloyd un bilgisayar sistemine bağlanmış, kayıt düzenini Hapag 160 Lloyd sistemine uygun şekle getirmiştir. 2005 yılının kesin olmayan yaklaşık taşıma rakamlarına baktığımızda, HLDN n in pazar payı, 2004 yılındaki DAŞ pazar payına nazaran hemen hemen hiçbir gelişme göstermemiştir. H.2.5. HLDN hiçbir şekilde Hapag Lloyd dışında bir taşıyıcıya hizmet vermemekte, vermesi de sözleşme ile yasaklanmış bulunmaktadır. Bundan sonra da HLDN nin diğer taşıyıcılara hizmet vermesi yönünde bir uygulama olmayacaktır. H.2.6. Hapag Lloyd, tüm dünya üzerindeki aceteleriyle, genellikle HLDN ile 170 çalıştığı gibi çalışmaktadır. Bazı ortaklıkları olduğu gibi, ortak olmadığı acenteler de vardır. Ancak, ortak o lduğu veya olmadığı acentelerin tamamına yakını, Hapag Lloyd un sistemini kullanabilmekte ve oluşturulmuş enternasyonal bilgisayar ağına bağlı kalarak, kayıt sistemlerini Hapag Lloyd sistemine uydurabilmektedirler. Uyduramayanlar ile ilgili olarak ise, Hap ag Lloyd un istediği tek düzenin sağlanabilmesi için çalışmalar devam etmektedir. 05-65/932 -252 5H.2.7. Yukarıda da açıklandığı üzere, HLDN bir acente olarak faaliyet göstermektedir ve bu faaliyetini Türk Ticaret Kanunu nun 117/3 . madde si 180 çerçevesinde yürütmektedir. Bu bağlamda ve ayrıca sözleşmesel olarak, HLDN Hapag Lloyd ile ilgili navlun sözleşmelerini akdetmek ve paralarını tahsil ederek Hapag Lloyd a göndermek yükümlülüğü altında olup, bunun dışında, hiçbir şekilde müşteriye fiyat verme, fiyat oluşturma veya maliye t hesabı yapma, Hapag Lloyd talimatları dışına her ne sebeple olursa olsun çıkma imkanı bulunmamaktadır. Tekdüze sisteme tabi olduğu için, fiyatı doğrudan Hapag Lloyd vermekte, sözleşme imzalanmasını da Hapag Lloyd onaylamakta böylece, HLDN hiçbir nedenle insiyatif kullanma durumunda kalmamakta, hatta teknik olarak böyle bir imkanı da bulunmamaktadır. İnsiyatif kullan ması da sözleşmeye aykırıdır. 190 H.2.8. Konteynır taşımacılığında fiyat, özellikle maliyet, taşıma imkanı ve talep çerçevesinde şekillenmektedir . Ayrıca, s ervis kalitesinin (zamanında yükleme, hasarsız yükleme, hızlı tazmin, tazmin takibi, zamanında varma ve boşaltma gibi) de talebin oluşumunda etkisi vardır. Taşıyıcıların ülkelere veya ülkelerin limanlarına tahsis ettikleri kapasite öncelikle ken di kararlarına bağlıdır. Ancak, bazen yük yeterli olmadığı için, taşıyıcılar beli rli bir ülkeye veya limana tek başlarına sefer düzenlemezler. Ancak, bu ülkelerin ve/veya limanların da taşıma servisi alabilmesi için, ortak servis düzenlenebilir. Bu düzenle mede her taşıyıcı önceden gemide belli bir yer ayırtmıştır ve o yeri 200 satmaya çalışır. Böylece, fiyatı etkileyen unsurlardan biri maliyet ve talep ise de, bir diğeri de taşıma imkanı, yani arz olarak karşımıza çıkmaktadır. Arzın bile bazı hallerde taşıyıcın ın kendisi tarafından belirlenmediği bir pazardır konteynır taşıma pazarı. Başka bir deyişle, piyasada o bölge için mevcut kapasiteye bağlı olarak arzı kontrol etmek mümkün olmamakta, zira belli bir tek taşıma için taşıma yeri bulmak ihtiyacı bulunmaktadır . Bu nedenle, fiyatı oluşturan unsurlardan arz ve talebin her ikisinin de tek başına veya birlikte kontrolü mümkün olamadığı gibi, fiyat indirmek ve artırmak suretiyle de arzın veya talebin etkilenmesi mümkün olamamaktadır. Böylece, navlun bedelindeki oyna malar taşınan yük miktarına pek etki etmemektedir. Bu daha 210 çok ne kadar taşıma yeri bulunduğuna bağlıdır. Eğer çok yer varsa, bunu doldurmak için fiyat düşmeye çalış ılır (tabii maliyetlerinizin ne olduğu çok önemlidir). Talep de bu fiyata göre oluşacaktır. Eğer az yer varsa, tabii ki fiyat açısından daha rahat davranma k mümkündür. Zira arz sınırlıdır ve ekonominin kuralları burada da işler. Navlun bedelinde büyük düşüşler yaparak rekabetçi indirimler ile pazar payını artırmak mümkün değildir. Öncelikle, mal iyet önemli bir unsurdur ve ciddi rekabetçi bir piyasa içinde bulunulduğundan, pazar payını artıracak derecede ciddi rekabetçi fiyatlar yaratmak maliyetin altında servis vermek anlamına gelebilir ki bu mümkün değildir. Bunun dışında, fiyatları düşürerek pa zar payını geliştirebilmek için, 220 gemide konteynırı taşıyabilecek yeterli yer olması gereklidir ki, bu da çoğunlukla taşıyıcıya bağlı bir unsur değildir. Buna rağmen, eğer atıl taşıma kapasitesi var ise, bunu satma k gerektiğinden, piyasada daha düşük fiyatl ı taşıma sözleşmeleri nin akdedildiği bir kesitte, fiyatı o ücretlerden çok da 05-65/932 -252 6yüksek tutma imkanı yoktur. Doğal olarak , bazı fiyat farklarının karşılığı servis kalitesidir. Tüm bu açıklamalar dairesinde, pazardaki arzın, fiyatın tek bir işletme tarafından etkilenmesi buna göre de talebin ve/veya fiyatın etkilenmesinin sağlanması mümkün değildir. Kaldı ki, bu hususlar % ( ) civarındaki pazar payı ile HLDN/Hapag Lloyd için nerede ise imkansız uygulamalardır. 230 H.2.9. Arkas Grubu nun kendi nam ve hesabına yapt ığı konteynır taşımacılığı faaliyetleri ile ilgili olarak; hangi hatlarda taşıma yapıldığı, yük ve ciro bazında yıllık faaliyet hacmi ile Türkiye de faaliyet gösterdiği limanlardaki ciro ve yük bazında payı aşağıda ki gibidir : Arkas ın Kendi Nam ve Hesabın a Yaptığı Taşımalar ( Ocak / Aralık 2004) [Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. ( Emes ) vasıtasıyla ] Hat TEUS (Dolu) Akdeniz ( ) Karadeniz ( ) TOPLAM ( ) Emes in 2004 yılı cirosu ( ) TL dir. Emes in Türkiye limanlarında ciro bazında 240 payı bilinmemektedir. Fakat yük bazındaki payına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir: Liman Toplam TEU (Dolu) EMES PAY (%) İstanbul ( ) Ayrıştırılamadı Bursa ( ) Ayrıştırılamadı İzmir ( ) Ayrıştırılamadı Mersin ( ) Ayrıştırılamadı Antalya ( ) Ayrıştırılamadı Trabzon ( ) Ayrıştırılamadı Diğer ( ) Ayrıştırılamadı TOPLAM (Türkiye Dolu TEUS) ( ) ( ) ( ) H.3.1. Değerlendirme H.3.1.1. İşlemin Ortak Girişim Olup Olmadığı Hakkında Değerlendirme Bildirime konu işlem, Hapag -Lloyd, Hartmut LÜHR , Arkas Holding A.Ş., Lucien ARKAS, Bernard Lucien Marie ARCAS , Diane Arcas KIZILIRMAK , Claire Christine ARKAS arasında, 3 .12.2004 tarihinde akdedil ip, 7.12.2004 250 tarihinde tescil edilerek 20 .12.2004 tarih ve 6201 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan Hapag -Lloyd Denizaşırı Nakliy at Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi ile kurulan bir işlemdir. Taraflar, şirketin hedef ve faaliyet kapsamını hat taşıyıcıları için bir nakliye acentesi olarak hizmet vermek, ülke içi konteynır taşımacılığını ve (kargo 05-65/932 -252 7işlemleri de dahil olmak üzere liman hi zmetlerini de içeren) diğer faaliyetleri organize etmek olarak belirlemişlerdir. -Ortak Girişimin Nitelikleri 260 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 . maddesinin (c) bendinde; Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture) teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkın da Tebliğ in 4 . maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu ndan izin alınması gerekmektedir. Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in ilgili maddesi 270 çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlar dır: - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olm aması. Bu noktada, Tarafların kurdukları başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında ortak girişim niteliği kazanıp kazanmayacağının yukarıda sayılan 280 unsurlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bu lunması : İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki ye sahip oldukları durumlarda ortak kontrolün varlığından söz edilebilir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari davranışlarına engel olabilm e gücü olarak ifade edilebilir. Ortak kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına 290 atanacak kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana teşebbüs tarafından ortak gi rişimin oluşturulmuş olmasıdır. Bildirim konusu Şirket Ana Sözleşmesi uyarınca; A Grubu hissedarlar olan Hapag Lloyd, Hartmut LÜHR ile birlikte, Orta k Girişim Şirketi hisselerinin %40 ına, B Grubu hissedarlar olan Arkas Holding A.Ş., Lucien ARKAS , Bernard Lucien Marie ARCAS , Diane Arcas KIZILIRMAK ve Claire Christine ARKAS ise Şirket hisselerinin % 60 lık kısmına sahip olacaktır. 300 05-65/932 -252 8Hapag -Lloyd Denizaş ırı Nakliyat A.Ş. nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Hissedar Hisse Grubu Sermaye Hisse Oranı (%) Hapag -Lloyd Container Linie GmbH A 128.700.000.000 -TL 39 Hartmut Lühr A 3.300.000.000 -TL 1 Arkas Holding A.Ş. B 33.000.000.000 -TL 10 Lucien Arkas B 66.000.000.000 -TL 20 Bernard Lucien M. Arcas B 33.000.000.000 -TL 10 Diane Arcas Kızılırmak B 33.000.000.000 -TL 10 Claire Christine Arkas B 33.000.000.000 -TL 10 Toplam 330.000.000.000 -TL 100 Şirket Ana Sözleşmesinde, şirketin üç, beş veya yedi yönetic iden oluşabilecek Yönetim Kurulu tarafından yönetileceği; Yönetim Kurulu üye sayısı üç ise, bir üyenin, beş ise iki üyenin, yedi ise üç üyenin A grubu hissedarlarının gösterdiği adaylar arasından seçileceği; Yönetim Kurulu Başkanının A grubu hissedarların gösterdiği adaylar arasından ve bir Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının B grubu hissedarların adayları arasından 310 seçilebileceği hükme bağlanmaktadır. Ayrıca Yönetim Kurulunun herhangi özel bir konuya ilişkin olarak diğer üyelerin yazılı onayını almak suret iyle karar alınabileceği belirtilmektedir. Sözleşmenin 8. maddesinde ise Yönetim Kurulunun oybirliğiyle iki Genel Müdür tayin edeceği, şirketin ticari davranış ve politikalarını etkileyecek çeşitli konularda Yönetim Kurulunun oybirliği ile karar alınacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla, bildirim konusu işlem sonrasında, Arkas ile Hapag Lloyd un kurulan o rtak girişim şirketi olan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. nin ticari davranış ve politikalarını etkileyecek güce birlikte sahip olacakları 320 görülmekte o lup, söz konusu şirketin, tarafların ortak kontrolünde olacağı anlaşılmaktadır. - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması : Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek şekilde yerine getirmeli ve günlük işleri sür dürebilecek finansal, personel ve varlıkları da kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip olmalıdır. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yer ine geti rebilmesi 330 anlamına gelmektedir. Buna karşılık, inceleme konusu ortak girişimin esas olarak kurucu teşebbüslerden birinin sunduğu hizmetin pazarlanmasına aracılık edecek bir acente olarak oluşturulması, söz konusu teşebbüsün bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilmesini zorlaştırmaktadır. Zira, acenteler tanım gereği, temsil ettikleri teşebbüsün adına ve hesabına faaliyet gösteren ve müvekkillerinin emir ve denetimine tabi olan ekonomik birimlerdir. Bu çerçevede, bildirim konusu teşebbüsün kurucu teşebbüslerden birinin (Hapag 05-65/932 -252 9Lloyd) donanımı olmaksızın faaliyet gösteremeyecek olması da dikkate 340 alınmalıdır. Bu nedenle, HLDN nin bağımsız bir iktisadi varlık vasfının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. - Taraflar arasındaki veya taraflarla ort ak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması : Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam e tmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri 350 hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir. Bildirim konusu işlem ile, Hapag Lloyd daha önce Türkiye gemi ile konteynır taşımacılığı pazarında acentelik aracılığı ile faaliyet gösterirken, işlem sonrasında oluşturulan ortak girişimden alacağı acentelik hizmeti aracılığı ile faaliyet göstermeye deva m edecektir. Nitekim, inceleme konusu ortak girişimin sadece Hapag Lloyd slotlarının pazarlanmasına aracılık edeceği ifade edilmektedir. Inceleme çerçevesinde daha önce de ifade edildiği gibi ortak girişimin diğer tarafı durumundaki Arkas Grubu ise bir yan dan 360 hisselerinin %100 üne sahip olduğu Emes Denizcilik ve Nakli yat A.Ş. aracılığı ile donatanlı k ve hat işletmeciliği faaliyetlerinde bulunurken aynı zamanda Arkas Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. ile Senator Lines, EMES, Tarros, Hanjin, Hudargos; Egekont Konte ynır Taşımacılık A.Ş. ile Grimaldi Group, Atlantic Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. ile Mediterranean Shipping Company gibi çok sayıda konteynır taşımacısı ve hat işletmecisinin acenteliklerini yürütmektedir. H.3.1. 2. Acentenin Rekabet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi 370 Türk Ticaret Kanunu nun 116 . maddesinde acente, Ticari mümessil, ticari vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlere aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmaktadır. Müvekkil hesabına aracılık ettiği ya da akdettiği sözleşmelere ilişkin olarak acenteye get irilen sınırlamalar genellikle Kanun un 4 . maddesi kapsamında olmadıkları için, prensip olarak muafiyet rejiminin de konusu değillerdir. Bununla birlikte, a kdedilen anlaşmanın adının acentelik anlaşması olması, bu 380 anlaşmanın kendiliğinden Kanun un 4 . madde si kapsamında olmadığı anlamına gelmemektedir. Burada, teşebbüsler arasındaki ilişkinin Kanun un 4. maddesi kapsamında olup olmadığını belirleyen faktör, acentenin, müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk alıp al madığıdır. Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık 05-65/932 -252 10ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun un 4 . maddesi kapsamı dışındadır. Böyle bir durumda, acentenin alış ve ya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir parçası olarak değerlendirilir. Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu 390 alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebil me hakkını elde edecektir. Aksi durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve dolayısıyla yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, s özkonusu sözleşme Kanun un 4 . maddesi kapsamına girebilir. Ancak, mali veya ticari risklere müvekkil katlansa dahi, acentelik anlaşması rekabeti sınırlayıcı işbirliği yapılmasına yardımcı oluyorsa Kanun un 4 . maddesi kapsamına girebilir. Bu durum, özellikl e, birkaç müvekkilin aynı acenteyi kullandığı ve acente aracılığı ile önemli bilgileri birbirlerine aktardıkları zaman ortaya çıkabilir. 400 Yukarıda yer verildiği üzere, kurulan yeni şirket sadece Hapag Lloyd a, onun talimatlarına bağlı ve in isiyatif kullanm aksızın acentelik hizmeti sunmak üzere kurulmuş bir şirkettir. Bu itibarla söz konusu ilişkinin 4054 sayılı Kanun un 4 . maddesi kapsamında bulunmadığı düşünülebilir. Ne var ki, Arkas Grubu nun gemi acenteliği dışında, konteynır taşımacılığı pazarında da Em es adlı iştiraki vasıtasıyla faaliyette bulunuyor olması, konunun 4 . madde kapsamında incelenmesini zorunlu kılmaktadır. H.3.1.3. İşlemin 4 ve 5 . Maddeler Kapsamında Değerlendirilmesi 410 Emes in faaliyeti Akdeniz ve Karadeniz deki limanlar arasında sınırlıd ır. Emes in Akdeniz de gerçekleştirdiği toplam taşıma ( ) TEU olup, bu miktarın Türkiye top lamına ( ) oranı % ( ) dir. Türkiye payı % ( ) olan Hapag Lloyd un konteynır taşıma faaliyeti ise (Akdeniz ortak paydasında, ancak bu hatlarla sınırlı olmamak kaydıyla ) Kuzey Avrupa -Akdeniz, Akdeniz -Uzakdoğu ve Akdeniz -Kuzey ve Güney Amerika arasındaki hatlardadır (Akdeniz haricinde ise Kuzey Avrupa - Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa -Uzak Doğu, Uzak Doğu -Kuzey ve Güney Amerika, Orta Avrupa hatlarında faaliyettedir ). Buna göre , Hapag Lloyd ile Arkas Grubu nun faaliyetleri 420 arasında hat bazında örtüşme bulunma maktadır. Öte yandan , deniz yolu ile konteynır taşımacılığı uluslararası rekabete açık ve dev global taşıyıcıların faal olduğu bir pazardır. Konteynır taşımacığını n ön plana çıkmasıyla konteynır gemilerinin tonajlarında da artış sağlanmış ve ülkeler arası rekabet ortaya çıkmıştır. Zira ana gemi olarak adlandırılan büyük konteynır gemileri belirli bölgelerde sadece bir limana uğramakta, konteynırlar bu limanlardan da ha küçük gemiler veya karayolu ile diğer bölge veya ülkelere taşınmaktadır. Böyle dünya çapında etkilere açık bir pazarda, etkinlik amacıyla, boş slotların ortaklaşa değerlendirilmesi ve zaman tarifelerinin 430 koordinasyonu amacıyla uluslararası taşıma konfer ansları faaliyet 05-65/932 -252 11göstermekte, navlun fiyatları ise dünya ölçeğinde etkiye sahip olan unsurlar (global ekonominin seyri, petrol fiyatları, vb.) tarafından etkilenerek yine dünya genelindeki navlun piyasasında arz -talep dengesiyle oluşmaktadır. Özetle, konte ynır taşımacılığı pazarı, yukarıda anılan düşük pazar paylarına sahip iki teşebbüsün anlaşma yapmak suretiyle şekillendirebileceği nitelikte bir pazar değildir. İnceleme konusu yeni şirket, eski acente olan Denizaşırı Nakliyat A.Ş nin bir Hapag Lloyd işti raki olmamasından dolayı Hapag Lloyd un dünya genelindeki 440 operasyon sisteminin dışında kaldığından ve bu sistemin uygulanması Hapag Lloyd için yeknesaklık, standart temini açısından ve global organizasyona uygunluk bakımından önem arz ettiğinden dolayı kur ulmuştur. Hapag Lloyd uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu faaliyeti yürütürken uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi kullanmaktadır. Bilgi kaydı, faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri hususlar, her ülkedeki acentel er bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir şekilde yürütülmektedir. Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde çalışmayı tercih etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha az hata ile ve daha süratli ve etkin biçimde gerçekleştirilebilme ktedir. DAŞ ın bu sisteme 450 entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, yeni şirket bu sisteme uyum sağlamak amacıyla kurulmuş ve DAŞ ın faaliyeti sona ermiştir. Taşıtılan malların doğru adrese zamanında ve eksiksiz teslim edilmesi ve global bilgi ağı sayesinde taşınan emtianın her an takip edilmesi imkanı, kuşkusuz hizmetten yararlanan tüketicilerin lehine olan gelişmelerdir. Bu itibarla inceleme konusu işlemin, Kanun un 5 . maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bendlerine uygun düştüğü değerlendir ilmektedir. İşlem neticesinde pazarın bundan olumsuz etkilenme imkanının bulunmadığına yukarıdaki satırlarda yer verilmiştir. Özetle tekrarlamak gerekirse, Hapag Lloyd (2005 yılına kadar acentelik hizmetlerini yerine getiren Denizaşırı Nakliyat A.Ş. ve 200 5 yılından 460 itibaren bildirim konusu Hapag -Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. dolayısıyla) %( ) lük ve A rkas Grubu (Emes vasıtasıyla) % ( ) lük pazar payı ile (halen farklı coğrafi pazarlarda bulunsalar bile) bir üst pazar olan konteynır taşımacılığı pazarında p otansiyel olarak birbirinin rakibi konumundadır. Ancak tarafların konteynır taşımacılığı pazarında hat bazında ört üşen faaliyeti bulunmamaktadır. Önem arz eden bir diğer durum ise Arkas Grubu nun Hapag Lloyd dan başka; Senator Lines, Tarros, Hanjin Shippi ng, Hudcargos, Grimaldi Group, Atlantic Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve Mediterranean Shipping 470 Company gibi dünya çapında konteynır taşıyıcısı teşebbüslere de acent elik hizmeti veriyor olmasıdır. Taşıyıcı seçmek bakımından ithalatçı ve ihra catçılar için sayısız seçenek bulunmaktadır. Örneğin, Türkiye deki bir ihracatçı dış ticaretin yoğun olarak yapıldığı Kuzey Avrupa ülkelerinden birine mallar ını göndermek istediği takdirde 10-15 donatandan fiyat teklifi alma imkanına sahiptir. 05-65/932 -252 12 Acentelik h izmetleri pazarına girişleri zorlaştıran herhangi bir fiili ya da hukuki engel bulunmamaktadır. Gemi donatanlığı faaliyetini sürdürmek büyük maddi 480 yatırım ve riski gerektirirken, acentelik faaliyetinde bu gereklilikler bulunmamakta, zaten piyasada var olan acente sayısı da bunu doğrulamaktadır. Deniz Ticaret Odası na kayıtlı acente sayısı 600 civarındadır. Önemli bir diğer husus ise donatanların acente seçimindeki ağırlığıdır. Donatanın iradesi önemlidir, yani istemediği takdirde acente ile çalışmaz, piyas adaki pek çok acenteden bir diğeri ile çalışır. Pazara girmek isteyen bir donatanın önünde herhangi bir engel veya sınırlama da yoktur. 490 Acentelik hizmetlerindeki yoğun rekabet hali bütün limanlar için geçerlidir. Çünkü Arkas Grubu gibi acentelik hizmeti v eren tüm teşebbüsler temsil ettikleri gemiler hangi limana yanaşırsa orada da bulunmak zorundadır. Arkas Grubu nun acentelik hizmeti sunarak aracılık ettiği konteynır yükleme/boşaltmalarının Türkiye pazarındaki oranı % ( ) dir. İnceleme konusu a nlaşmadan k aynaklanan pay ise % ( ) tür. Dolayısıyla, gemi acenteliği pazarında hizmet satın alanların yaklaşık % ( ) i, başka taşıyıcı ve acentelerle iş yapmaktadır. Buradan da pazarın önemli bir kısmının rekabete açık olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Arkas Grubu nun ac enteliğini yaptığı 500 %( ) e dahil olan taşıyıcılar arasında Arkas aracılığı ile koordinasyon gerçekleşme riski ise, daha önce bahsedilen global rekabete açık pazar yapısı sebebiyle mümkün değildir. Diğer deyişle, Arkas Grubu na acentelik veren teşebbüsler de kendi aralarında rekabete devam etmekte, acente olarak Arkas Grubu nun arz ya da navlun fiyatı gibi konularda herhangi bir insiyatifi bulunmamaktadır. Buna göre , 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde yer alan ilgili piyasanın ö nemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve 5. maddesinin birinci fıkrası (d) bendinde yer alan, rekabetin gereğinden 510 fazla sınırlanmaması şartlarına da riayet edildiği anlaşılmıştır . Bu çerçevede , inceleme konusu anlaşmaya Kanun un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Hapag Lloyd Container Linie GmbH, Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding A.Ş., Bernard Lucien Mar ie ARKAS Claire 520 Christine ARKAS arasında imzalanan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anınim Şirketi Ana Sözleşmesi ile kurulan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. ticaret unvanlı ortak girişim kurulması işleminin 4054 sayılı Rekabetin 05-65/932 -252 13Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında ortak girişim işlemi olmayıp, Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik anlaşması olduğuna; 2. Söz konusu anlaşmanın, Kanun un 5. madesinde öngörülen muafiyet şartlarını haiz olduğuna ve bu nedenle dosya konusu işleme anlaşmanın 530 yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süre ile muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.