Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-174 (Devralma) Karar Sayısı : 07-11/66 -21 Karar Tarihi : 1.2.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Ebru ÖZTÜRK , Ilgaz SARIOĞLU, Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : Colmeg, LLC BULUNAN Temsilcisi Av. Murat Uysal Ahular Sok. No:15 Etiler, 34337 İstanbul 20 D. TARAFLAR
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-174 (Devralma) Karar Sayısı : 07-11/66 -21 Karar Tarihi : 1.2.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Ebru ÖZTÜRK , Ilgaz SARIOĞLU, Ekrem SOLMAZ C. BİLDİRİMDE : Colmeg, LLC BULUNAN Temsilcisi Av. Murat Uysal Ahular Sok. No:15 Etiler, 34337 İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Colmeg, LLC 2711 Canterville Road, Suite 400 Wilmington, New Castle County 19808 Delaware/ ABD - Mars Entertainment Group A.Ş. Aydın Sokak No:4/7 -8 34330 Levent/İstanbul - Mende res Utku Aydın Sokak No:4/7 -8 34330 Levent/İstanbul - Ayşe Nilgül Utku Aydın Sokak No:4/7 -8 34330 Levent/İstanbul - Muzaffer Yıldırım 30 Aydın Sokak No:4/7 -8 34330 Levent/İstanbul E. DOSYA KONUSU : Mars Entertainment Group A.Ş. nin % 55 hi ssesinin sermaye artırımı yolu ile Colmeg, LLC tarafından devralınmasına izin verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.12.2006 tarih ve 9015 sayı ile intikal eden ve dosyadaki eksiklikleri en son 17.1.2007 tarihinde tamamlanan başvuru üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeye ilişkin 26.1.2007 tarih ve 2007 -2- 174/Öİ -07-EÖ sayılı Ön İnceleme Raporu, 29.1.20 07 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/30 40 sayılı Başkanlık Önergesi ile Kurul gündemine alınarak 07 -11 sayılı Kurul toplantısında karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu nda; bildirim konusu devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olduğu, işlemin pazar payı açısından anılan Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen eşiği aştığı, bu nedenle de bildirime tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte devralma anlaşmasında rekabeti kısıtlayıcı n itelikte bir rekabet etmeme yükümlülüğünün bulunmadığı, anlaşmada yer alan hükümlerin işlem için gerekli bir yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, işlem 07-11/66 -21 2 sonucunda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim du rumun güçlendirilmesinin ve bunun sonucunda ülkenin bütünü 50 yahut bir kısmında ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1 . Colmeg, LLC (Colmeg) Colmeg, LLC A merika Birleşik Devletleri nde kurulu bulunan ve toplam sermayesi ( ) ABD Doları olan bir limited şirkettir. Halihazırda Türkiye de ve dünyada herhangi bir faaliyette bulunmayan Colmeg, Colony Capital LLC şirketinin ve yönettiği fonların hukuki ve ticari yapısı gereği bildirim konusu işlemin gerçekleştirilmesinden önce kurulmuş bir şirkettir. 60 Colmeg in kurucu ortağı ve tek hissedarı olan Colony Capital, LLC, dünyanın çeşitli yerlerinde kurulmuş bulunan yatırım fonlarını yönetmekte ve bu fonlara sağlamış olduğu yönetim hizmeti karşılığında belirli bir ücrete hak kazanmaktadır. Colony Capital LLC nin de bundan başka herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır ve Colmeg gibi dünyanın herhangi bir yerinde ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmamaktadır. Colony Capi tal, LLC çeşitli fonları yöneten bir yönetim şirketi olarak görev yaptığından bildirime konu İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi dolayısıyla ödenmesi gereken miktar , bir fon tarafından karşılanacak ve fon yatırımcıları açısından da Colmeg bu fona devredile cektir. Colmeg Kuveyt te kurulmuş bulunan Mina Kapital Holding Şirketi ne (Mina) devredilecektir. Mina bir fon şirketi olup ana faaliyeti şirket 70 hissesi alım satımıdır. Mina nın herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır ve yapacağı ilk işlem , İştirak ve Pay S ahipleri Sözleşmesi nin tarafı olan Colmeg h isselerini satın alarak Colmeg in sahibi olmak tır. Özetle, C olmeg, LLC 26.6. 2006 tarihinde fon yönetim şirketi tarafından kurulmuş olup hâlihazırda aktif olarak hiçbir faaliyette bulunmayan, dolayısıyla herhangi bir cirosu ve geliri olmayan bir şirket konumundadır. H.1.2. Mars Entertainment Group A.Ş. (MEG) Devralmaya konu teşebb üs olan MEG bir holding şirketi olup hissedarı olduğu Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. (Mars Sinema) ile Mars S portif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. (Mars Sportif) aracılığıyla faaliyet göstermektedir. 80 MEG, halihazırda Mars Sinema nın % ( .) üne tekabül eden hisselerine sahip olup adı geçen şirketin hakim ortağıdır. Mars Sinema, Türkiye nin çeşitli illerinde toplam ( .) sinema salonu, ( .) koltuk sayısı ile faaliyet gösteren ve Kasım 2006 itibarıyla toplam cirosu ( .) YTL olan bir şirkettir. Bildirime konu devralma işlemi sonrasında, MEG in Mars Sinema daki hisse oranının ayni sermaye yolu ile arttırılarak % ( ) olması planlanmaktadır. Diğer iştirak olan Mars Sportif ise , halihazırda aktif olarak herhangi bir faaliyete başlamamış olup, Kanyon Alışveriş Merkezinde açılması planlanan spor tesisi ile ilgili altyapı çalışmalarına devam etmektedir. Bu sebeple Mars Sport if in ve dolayısıyla MEG in spor tesisi işletmeciliği sektöründe halihazırda herhangi bir geliri 90 bulunmamaktadır. Dolayısıyla, MEG in tek geliri sermayesinin % ( ) üne tekabül eden hisselerine sahip olduğu Mars Sinema larından elde ettiği temettü geliri il e sınırlıdır. H er yıl dağıtılacak olan temettü MEG e gelir olarak aktarılacaktır. MEG, Mars Sinema şirketi içerisinde sahip olduğu hisseleri 2006 Haziran ayı içerisinde edi nmiş olması sebebiyle şu ana 07-11/66 -21 3 kadar herhangi bir temettü geliri elde etmemiştir, bunu n yanında MEG, Mars Sinema tarafından dağıtılacak 2006 gelirlerinin hukuken hak sahibi durumundadır ve 2007 yılı Olağan Genel Kurulu ile dağıtılmasına karar verilecek temettü, hissesi oranında MEG e aktarılacaktır. Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca M ars Sinema, Olağan Genel Kurul unu 2007 yılı Mart ayı sonuna kadar yapmak durumundadır ve yılsonu 100 bilânçoların ve dağıtılabilecek karın kesinleşmesi ardından kar dağıtımı için mali müşavir raporları hazırlanacaktır. Bunun yanında taraflar, kar dağıtımının yapılabilmesi için bildirim konusu işlemin sonuçlandırılmasını ve MEG in hissedarlık oranının % ( .) a çıkarılmasını beklemektedirler. H.1.3. Menderes Utku Mevcut durumda MEG in % ( .) hissesine sahip olan gerçek kişidir. H.1.4. Ayşe Nilgül Utku Mevcut dur umda MEG in % ( .) hissesine sahip olan gerçek kişidir. H.1.5. Muzaffer Yıldırım Mevcut durumda MEG in % ( ) hissesine sahip olan, aynı zamanda MEG in Genel 110 Müdürü olan gerçek kişidir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Devralmaya konu teşebbüs ola n MEG, yukarıda açıklandığı üzere, iştirakleri aracılığıyla faaliyet gösteren bir şirkettir. İştiraklerinden Mars Sportif in altyapı çalışmaları devam etmekte olup, faaliyet konusu olan spor tesisi işletmeciliği pazarında henüz faaliyete geçmemiştir. B u nedenle ilgili ürün pazarı , MEG in diğer iştiraki olan Mars Sinema nın faaliyet alanı göz önünde bulundurularak sinema salonu hizmetleri pazarı olarak belirlenmiş ve ciro hesaplamalarında bilet satış gelirlerine ek olarak büfe gelirleri ile reklam ve spons orluk gelirl eri de dikkate 120 alınmıştır . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Mars Sinema nın İstanbul, Ankara, Adana, Konya, Antalya, İzmir ve Kayseri illerinde sinema salonları bulunmaktadır. Hizmetin doğası gereği, sinema salonları ancak bulundukları yerleşim biri mlerindeki tüketicilerin talebini karşılamaktadırlar. Bir başka deyişle, sinema salonlarının başka illerdeki potansiyel müşterilerin talebini karşılama ihtimalleri, tüketicilerin mesafe ve zaman kısıtı nedeniyle başka bir ile film izlemeye gitme olasılıkla rının düşük olması sebebiyle pek mümkün değildir. Bu çerçevede, ilgili coğrafi pazar devralmaya konu şirketin iştiraki vasıtasıyla faaliyet gösterdiği iller olan İstanbul, Ankara, Adana, Konya, Antalya, İzmir ve Kayseri illeri pazarı olarak 130 belirlenmişt ir. H.3. Değerlendirme H.3.1 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme Colmeg ile Menderes Utku, Ayşe Nilgül Utku, Muzaffer Yıldırım (kurucular) ve MEG arasında yapılan 27.6. 2006 tarihli İştirak ve Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca, Colmeg nakdi olarak yapacağı ( ..) ABD Dolar değerinde sermaye artırımı ile MEG in % ( ) hissesine sahip olacaktır; böylelikle şirketin kontrolü tek başına Colmeg in eline geçecektir. Dolayısıyla işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendi kap samında bir devralma işlemidir. MEG in hisse devrinden önce ve sonra oluşacak hisse yapısı aşağıdaki gibidir: 140 07-11/66 -21 4 Tablo 1: MEG in Devralma İşlemi Öncesinde Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Menderes Utku ( .) ( .) Muzaffer Yıl dırım ( .) ( .) Ayşe Nilgün Utku ( .) ( .) Hicham Abdelnour ( .) ( .) Ömer Sıtkı Güner ( .) ( .) Toplam ( .) 100 Şirket Ana Sözleşmesi nde hisselerin yapısına ve stratejik kararların ortaklaşa alınmasına ilişkin açık bir düzenleme olmamakla birlikte dosyadaki bilgilere göre , temsilci tarafından yapılan açıklamada bahsi geçen sözleşmenin Şirketin Yönetim Kurulu ve Yapısı başlıklı 8. madd esi gereğince şirketin işleri ve idaresinin Türk Ticaret Kanunu hükümleri dairesinde hissedarlar arasından seçilecek en az üç üyeden oluşan bir yönetim kurulu tarafından yürütüldüğü, Türk Ticaret Kanunu 330. maddesi hükmü uyarınca tüm üyelerin katılımı olm adan kurulun toplanmasının mümkün olmadığı, karar yeter sayısının da en az iki olması gerektiği, dolayısıyla ortak yönetimin halihazırda var olduğu, uygulamanın da bu yönde gerçekleştiği 150 belirtilmiştir. Mevcut Yönetim Kurulu nda, Muzaffer Yıldırım başkan, Menderes Utku başkan yardımcısı, Ayşe Nilgül Utku ise üye olarak görev yapmaktadır. Tablo 2 : MEG in Devralma İşlemi Sonrasında Hissedarlık Yapısı Hissedarlar Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Menderes Utku ( .) Muzaffer Yıldırım ( .) Ayşe Nilgü n Utku ( .) ( .) Colmeg ( .) ( .) Hakan Köksal * ( .) ( .) Ömer Sıtkı Güner ( .) ( .) Toplam ( .) 100 * Hicham Abdelnour un 5 adet hissesi, şirkette Muhasebe Müdürü olarak görev yapan Hakan Köksal a ayn en devredilecektir. Hisse adedinde bir değ işiklik ya da Colmeg e devir söz konusu değildir. Söz konusu şahıslar bildirime konu sözleşmenin tarafı değillerdir. Taraflar, İştirak ve Pay Sahipleri Sözleşmesi hükümleri gereğince, MEG sermayesinin nakdi olarak ( ) Amerikan Doları artırılacağından Ka panıştan sonra oluşacak hisse adedinin ancak mahkeme kararı üzerine atanacak bilirkişi raporu doğrultusunda belirlenebileceğini ve dolayısıyla sermaye artırımı sonrası 160 toplam hisse oranları belli olsa da hissedar bazında hisse adetlerini şu aşamada belirle menin mümkün olmadığını belirtmişler, kuruculara ait hisselerin oransal olarak azalıp Colmeg e devredileceğini belirtmişlerdir. H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ in, İzne Ta bi Birleşme veya Devralmalar başlığı altındaki 4. maddesinde, Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin 170 almaları zorunludur. hükmü yer almaktadır. MEG in sinema salonu hizmetleri pa zarında faaliyet gösteren iştiraki Mars Sinema nın ilgili ürün pazarında 2006 yılı toplam cirosu Kasım ayı itibarıyla 07-11/66 -21 5 ( ) YTL dir. Colmeg in ise, ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Konuyu inceleyen raportörlerce t araflardan, iller ve ciro bazında pazar payları talep edilmiş fakat bu kapsamda bir bilginin sunumunun mümkün olmadığı cevabı alınmıştır . Dosyada yer alan bilgilerde m evcut pazar payları bilgisi iller ve koltuk/ekran sayısı bazında hazırlanmış olup aşağıdaki tabloda y er verilmiştir. Takip eden tabloda ise bahsi geçen bilgiler ile iller bazında ciro bilgileri verilmiş ve pazar 180 payı ve ciro eşikleri açısından değerlendirme yapılmıştır : Tablo 3: Mars Sinema nın İller ve Koltuk/Ekran Bazında 2005 Yılı Tahmini Pazar Paylar ı Bölge Ekran (adet) Koltuk (adet) Konya ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Tuze Kule Site Sinemaları ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (adet)Koltuk Adana ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Arıplex Cemalpasa ( ) ( ) Arıple x Reşitpaşa ( ) ( ) Metro ( ) ( ) Metropol ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (adet)Koltuk İstanbul ( ) ( ) AFM ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Movieplex ( ) ( ) Alarko ( ) ( ) Megaplex (Cevahir) ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (adet)Koltuk K Ankara ( ) ( ) Tüze ( ) ( ) AFM ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (adet)Koltuk K Antalya ( ) ( ) AFM ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (adet)Koltuk K İzmir ( ) ( ) Alarko ( ) ( ) AFM ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı % ( )% ( )% 07-11/66 -21 6 Bölge Ekran (adet)Ekran Koltuk (a det)K Kayseri ( ) ( ) Cinemars ( ) ( ) Cinemars Pazar Payı% ( )% ( )% 190 Tablo 4: İller Bazında Pazar Payları ve Cirolar İller Pazar Payı (%) Pazar Payı Eşiğini Aşanlar* Ciro (YTL) (30.11.2006 İtibarıyla ) Ciro Eşiğini Aşanlar* Konya ( ) ( ) ( ..) ( ) Adana ( ) ( ) ( ..) ( ) İstanbul ( ) ( ) ( ..) ( ) Ankara ( ) ( ) ( ..) ( ) Antalya ( ) ( ) ( ..) ( ) İzmir ( ) ( ) ( ..) ( ) Kayseri ( ) ( ) ( ..) ( ) * Colmeg in ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti o lmadığı için pazar payı ve ciroların hesaplanmasında sadece Mars Sinema nın pazar payı ve ciro bilgileri dikkate alınmıştır. Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde , incelemeye konu devralma işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen ciro eşiği açısı ndan aşılmadığı görülmektedir. Ancak söz konusu devralma işleminde, pazar payı eşiği Konya, Adana, Antalya ve Kayseri illerinde aşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu devralma işleminin Rekabet Kurulu nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna ulaşılmıştır . H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından 200 Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi uyarınca, bir birleşme veya devralmanın yasaklanabilmesi için işlemin, hakim durum yaratarak ya da mevcut hakim durumu güçlendirerek ilgili piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir. İlgili devralma işlemi öncesinde Konya, Antalya, Adana ve Kayseri illeri sinema salonu hizmetleri pazarlarında Mars Sinema nın pazar payı sırasıyla % ( ), %( ) , %( ) ve %( ) dür. İşlem sonrasında, de vralan taraf olan Colmeg in ilgili ürün pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmaması nedeniyle ilgili pazarlarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi söz konusu olmayacaktır. 210 H.3.4. Yan Sınırlamalar Taraflar arasında imzal anan İştirak ve Hissedarlar Sözleşmesi nin Rekabet Etmeme başlıklı X. m addesinde: Her bir kurucu tek tek ancak müştereken olmamak üzere, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde şu aşağıdakileri kabul ve taahhüt eder. i) Şirkette hisselere sahip olduğu süre ce Şirketle veya herhangi bir yan kuruluşu ile dolaylı veya dolaysız olarak rekabet eden herhangi bir işte veya eğlence, medya ve diğer ilgili faaliyetleri içeren herhangi bir işte yer almayacağını ve ii) şirketteki kurucu hisselerinin satışı veya elden çı karılması esnasında şirketin yapmış olduğu işle dolaylı veya dolaysız olarak rekabet eden herhangi bir işte, bu satış veya elden çıkarmanın ardından ilk iki yıl 220 süreyle yer almayacağını, ancak Kurucuların Burç Beach Club (Ortak Sportif Tesisler Turizm ve T icaret Ltd. Şti. tarafından işletilen Pera Yiyecek İçecek Hizmetleri Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Mars Barkod Sistemleri Bilgi İşlem Pazarlama ve Mümessillik Ltd. Şti., Peri Ev Gereçleri Ticaret Ltd. Şti., Kervan Filmcilik Reklamcılık ve Sinemacılık L td. Şti. ve Mentur Turizm Ltd. Şti. deki hissesi, yukarıdaki i) ve ii) maddelerinde belirtilen rekabet etmeme yükümlülüklerinden muaf tutulacaktır. 07-11/66 -21 7 Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olara k görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. 230 Bildir im konusu işlemde yer alan rekabet yasağı, bu krit erler çerçevesinde değerlendirildiğinde, g etirilen sınırlamanın işlemin gereği gibi gerçekleştirilebi lmesi için gerekli ve kapsamı ile 2 yıllık süresinin de makul olduğu na hükmedilmiştir. I. SONUÇ Düzenle nen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum 240 yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 2- Devralma anlaşmasınd a yer alan rekabet yasağı yükümlülüklerinin yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.