Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-34 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 13-71/963-410 Karar Tarihi : 19.12.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Nur Seda KÖKTÜRK, Gözde KARABEL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR : - Turkcell İle
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-34 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 13-71/963-410 Karar Tarihi : 19.12.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK , Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Nur Seda KÖKTÜRK, Gözde KARABEL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No: 153 34430 Tepebaşı/İ stanbul - Vodafone Telekomünikasyon A.Ş . Vodafone Plaza Büyükdere Cad. No: 67 34398 Maslak/İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin ulusal mobil iletişim hizmetleri pazarında, Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. nin ise küresel uluslararası dolaşım hizmetleri pazarında sahip olduğu güce dayanarak yabancı mobil işletmeciler ile toptan düzeyde imzaladıkları uluslararası dolaşım hizmetlerine ilişkin sözleşmeler ile 4054 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddelerini ihlal ettikleri iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; Turkcell İletişim Hizme tleri A.Ş.(Turkcell) nin ulusal mobil iletişim hizmetleri pazarında, Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.(Vodafone) nin ise küresel uluslararası dolaşım hizmetleri pazarında sahip olduğu güce dayanarak uluslararası dolaşım hizmetlerine ilişkin olarak yabancı mob il işletmeciler ile toptan düzeyde imzaladıkları sözleşmeler ile 4054 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddelerini ihlal ettikleri iddia edilmektedir . (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.5.2013 tarih ve 3342 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 29.8.2013 tarih ve 201 3-2-34/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu 5.9.2013 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 13-50/722-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan 2.12.2013 tarih ve 201 3-2- 34/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; önaraştırma konusuna ilişkin olarak T urkcell ve Vodafone hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (BTK) Görüşü (5) Başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun 7. maddesinin, "Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu düzenleyici işlem leri dikkate alır şeklindeki 2. fıkrası uyarınca BTK dan görüş talep edilmiştir. Anılan kurum görüşü 30.7.2013 tarih ve 4674 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. 13-71/963-410 2/8 (6) Söz konusu yazıda; Dolaşım ( roaming ) kavramının; bölgesel dolaşım, ulusal dolaşım, uluslararası dolaşım, teknolojiler arası ve standartlar arası dolaşım şeklinde sınıflandırılabildiği, Ulusal dolaşımın, bir mobil işletmecinin abonesinin, abonesi olduğu mobil işletmecinin hizmet veremediği yerlerde yurtiçindeki bir başka m obil işletmecinin altyapı/hizmetlerinden faydalanması; uluslararası dolaşımın ise, abonenin yurtdışında iken o ülkede yer alan mobil işletmecilerin altyapı hizmetlerinden faydalanması olarak tanımlanabildiği, Uluslararası dolaşım hizmetinin sunulmasının, f arklı ülkelerde faaliyet gösteren işletmecilerin uluslararası dolaşım anlaşması yapmaları ile mümkün olduğu, Yabancı ülke operatörlerinin, ziyarette olan abonenin işletmecisine uluslararası dolaşım kapsamında sağladığı toptan hizmet karşılığı fatura gönder diği ve işletmecilerin kendi aralarında hesaplaştığı; kullanıcı tarafında ise uluslararası dolaşım ücretlerinin, aboneye kendi işletmecisi tarafından fatura edildiği, Bu çerçevede bir abonenin, yurt dışına çıktığı zaman çağrı hizmeti almak istediğinde, bu hizmete ait perakende ücretini (son kullanıcı ücretini) kendi işletmecisine ödediği, bu işletmecinin ise İşletmeciler Arası Tarife ( inter operator tariff -lOT) adı altında, giden çağrılarda çağrı başlatma ve transit, gelen çağrılarda ise çağrı sonlandırma ve transit hizmeti karşılığı toptan tarifeleri ziyarette bulunulan işletmeciye ödediği, Uluslararası dolaşım hizmetinin ziyaret edilen ülkedeki mobil şebeke işletmecileri tarafından sunulabilmesi ve söz konusu işletmecilerin dolaşım hizmetlerine yönelik es nek olmayan talep nedeniyle yüksek fiyat belirlemek suretiyle karlarını artırmaya istekli olması nedenleriyle rekabetin tam olarak oluşmadığı dolayısıyla fiyatların da yüksek seviyelerde kaldığının gözlemlendiği, Uluslararası dolaşım hizmetlerine ilişkin d üzenleme yapma ihtiyac ının da genellikle işletmecilerin bu tür anlaşmalarda uygulamakta oldukları yüksek ücretlerden kaynaklandığı, Uluslararası dolaşım hizmetlerine yönelik bu kapsamda yapılan düzenlemelerin, dünya genelinde kullanıcıların ülkelerarası zi yaretlerinin göreceli olarak daha sık gerçekleştiği kapalı ekonomik yapılarda başlamış bulunduğu, Diğer taraftan, uluslararası dolaşım hizmetlerinin düzenlenmesinde birden fazla ülkenin katılımının gerekiyor olması ve düzenlemenin karşılıklılık ilkesine da yalı olmasının, düzenlemelerin ulusal düzeyde uygulanmasını zorlaştırdığı, Söz konusu hizmetin, BTK nın etkin rekabetin hâkim olmadığı pazarlara ilişkin öncül düzenlemelerini oluşturan ve rekabetçi endişeleri gidermeye yönelik olarak uygulanmakta olan paza r analizleri kapsamında da herhangi bir ilgili pazarın konusunu oluşturmadığı, Öte yandan, 08.02.2013 tarihli ve 2013/DK -SRD/105 sayılı BTK kararı ile "Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazarı"nda yalnızca Turkcell in, 07.12.2012 tarihli ve 2012/DK - 10/613 sayılı BTK kararı ile ise "Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı"nda her üç mobil şebeke işletmecisinin etkin piyasa gücüne ( EPG ) sahip işletmeci olarak tespit edildiği, Diğer bir ifadeyle BTK tarafından öncül düzenleme anlamında yapılan perakende mobil iletişim hizmetleri pazarı tanımının mevcut olmadığı, Ayrıca BTK tarafından düzenlenen pazarlar arasında Uluslararası Dolaşım Pazarı adı altında bir pazar tanımlanmadığından bu kapsamda herhangi bir EPG tespitinin de bulunmadığı, Mobil hizmetlere ilişkin öncül olarak düzenlenen pazarların; " mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarı" ile " mobil çağrı sonlandırma pazarı" olduğu, 13-71/963-410 3/8 Konuya ilişkin olarak Avrupa Birliği düzenlemelerine bakıldığında; Avrupa Komisyonu tarafından yayımlanan 11 .2.2003 tarih ve 2003/311/EC sayılı "İlgili Piyasalar Tavsiyesi"nde tanımlı ilgili piyasalar arasında yer alan 17 numaralı "Kamu mobil şebekelerinde uluslararası dolaşıma yönelik toptan ulusal piyasası"nda uluslararası dolaşım hizmetlerinin, kullanıcılar tarafından ayrıca satın alınmadığı ve işletmecilerin sunduğu mobil hizmet paketinin bir parçası olduğu için perakende seviyede ayrı bir ilgili pazar olarak tanımlanmadığı, Öte yandan, mezkûr 2003/311/EC sayılı "İlgili Piyasalar Tavsiyesi"nin 2007 yılında yenilendiği ve bu kapsamda yayımlanan 2007/879/EC sayılı Tavsiye kararında öncül olarak düzenlemes i öngörülen pazarlar arasında "k amu mobil şebekelerinde uluslararası dolaşıma yönelik toptan ulusal piyasası"na yer verilmediği ifade edilmiştir. I.2. Uluslararası Dolaşım Hakkında Bilgiler (7) Uluslararası dolaşım, bir mobil işletmeci abonesinin yurt dışına çıktığında kendi hattına ait sim kartı kullanarak, bulunduğu ülkenin mobil işletmecilerinin altyapı ve hizmetlerinden faydalanması esasına dayanmaktadır. Uluslararası dolaşı m hizmeti ile mobil abone, bulunduğu ülkedeki, kendi ülkesindeki veya üçüncü bir ülkedeki bir abone ile iletişim kurabilmektedir. Söz konusu hizmete ses, kısa mesaj (sms) ve/veya veri hizmetleri dâhildir. (8) Mobil işletmeciler, abonelerinin yurtdışında bulun dukları sırada uluslararası dolaşım hizmeti alabilmeleri amacıyla yabancı mobil işletmeciler ile Uluslararası Dolaşım Sözleşmesi adı verilen ikili anlaşmalar imzalamaktadır. Bahse konu sözleşmelerin içeriği ve koşulları, dünyanın çeşitli ülkelerindeki mobil şebeke işletmecilerinin üye olduğu bir teşebbüs birliği olan GSMA (GSM Association ) üyeleri tarafından kullanılan, farklı ülke işletmecilerinin ikili anlaşmalarına ilişkin genel çerçeveyi belirleyen referans STIRA (standart terms for international ro aming agreements) anlaşmaları ve bunlara ek AA.12 ve AA.13 referans dokümanları standart alınarak düzenlenmektedir. AA.12, operatörlerin sözleşmeye konu olan hizmetlere dair sorumlulukları, cayma durumları, sözleşme süreleri ve fesih koşullarına yöneli k hükümler içerirken, AA.13 finansal, operasyonel ve teknik konulardaki eklerden oluşmaktadır. AA.14 adlı referans dokümanında ise işletmeci tarafından sunulacak uluslararası dolaşım hizmetine ilişkin birim fiyatlara yer verilmektedir. (9) Prensip olarak yurt dışına çıkan bir abonenin işletmecisi, işletmeciler arası tarife (ITO) adı altında, giden çağrılarda çağrı başlatma ve transit ücretleri, gelen çağrılarda ise çağrı sonlandırma ve transit hizmetine karşılık gelen toptan tarifeleri yabancı işletmeciye ödeme ktedir. Diğer bir deyişle yurtdışında bulunan abonenin işletmecisi yurtdışı işletmecisinden toptan düzeyde bir altyapı hizmeti satın almaktadır. Abonenin yaptığı aramalar veya bu aboneye gelen aramalara ilişkin ücretler, kendi işletmecisi için giden trafik ten (outbound traffic) kaynaklı bir maliyet, ziyaret edilen ülke işletmecisi içinse gelen trafikten (inbound traffic) kaynaklanan bir gelir olmaktadır. (10) Mobil işletmeciler arasında imzalanan bu sözleşmeler kapsamında sunulan hizmet iki yönlü yani karşılıkl ı veya tek yönlü olabilmektedir. Yaygın uygulama olarak ortaya çıkan karşılıklı anlaşmalar, tarafları, karşı taraftan gelen ve kendi şebekelerinden diğer şebekeye giden trafiğin bir arada değerlendirmeye alındığı türden anlaşmalardır. Uluslararası dolaşım hizmetine ilişkin farklı ülke işletmecileri arasında akdedilen anlaşmalar uluslararası dolaşım sözleşmeleri ile sınırlı değildir. Her ne kadar AA.14 referans dokümanı kapsamında taraflar sunacakları hizmetlerin birim fiyatını belirtmişse de, mevcut durumda işletmecilerin bu birim fiyatlarda indirim sağlama yoluna gittikleri görülmektedir. Bu kapsamda işletmeciler arasında İndirim Anlaşması imzalanmaktadır. İndirim anlaşmalarının, yönlendirme ( steering ) adı verilen teknolojinin ortaya çıkması ile doğrudan ilgili olduğu belirtilmektedir. 13-71/963-410 4/8 (11) Yönlendirme, diğer adıyla tercihli dolaşım, mobil işletmecilerin uluslararası dolaşım hizmeti alacağı yabancı işletmeciyi seçebilmelerini mümkün kılan bir uygulamadır. Çoğu zaman yurtdışına giden bir abone manuel olarak yab ancı işletmeci seçimi yapabilirken, böyle bir seçimi olmadığında abonesi olduğu işletmecinin tercih ettiği yabancı işletmeciye yönlendirilmektedir.1 Yönlendirme uygulamasının hayata geçmesi ile işletmecilerin uluslararası dolaşım trafiğini kendi şebekeleri ne çekmeleri için fiyat rekabetine gir dikleri vurgulanmaktadır. Uygulamada indirim anlaşmalarının kimi zaman doğrudan tek bir işletmeci ile kimi zaman ise birden çok işletmecinin içinde yer aldığı gruplarla imzalandığı belirtilmektedir. (12) İmzalanan indirim anlaşmaları kapsamında işletmecilerin birbirlerinin şebekesine gidecek trafiklerine ilişkin karşılıklı taahhütler verdikleri görülmektedir. Taahhüt miktarlarına bağlı olar ak verilen indirim oranlarının kararlaştırılması karşılıklı pazarlı k esasına dayanmaktadır. Bu kapsamda işletmeciler arasında belirli miktar trafiğin karşı tarafın şebekesine yönlendirilmesi koşuluna bağlı olarak, AA.14 liste fiyatları üzerinden indirim sağlanması konusunda anlaşmaya varılmaktadır. Trafik taahhütlerinin m iktarı, işletmecilerin geçmiş yıllarda oluşturduğu trafik istatistiklerine göre tahmin edilerek belirlenmektedir. (13) İşletmecilerin taahhüt karşılığı yapılan indirimlerle karşılıklı trafiklerini optimum şekilde dengeleyebilecekleri işletmecileri seçerek gel irlerini arttırması ve/veya maliyetlerini düşürmesi, ticari bir karar olarak ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte trafiğin yönlendirileceği işletmecinin seçiminde, o işletmeci tarafından sunulan altyapı hizmetlerinin kalitesi, kapsama oranı gibi hususlar d a önemli olmaktadır. (14) Uluslararası dolaşım trafiği bağlamında Türkiye nin net trafik alıcısı bir ülke olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, yurtdışına çıkan Türk abonelerin yarattığı toplam arama trafiği, yurtdışından ülkemize gelen yabancı işletmec i abonelerinin trafiğinden oldukça azdır. Dolayısıyla Türk mobil işletmeciler yabancı işletmecilerle yaptıkları ikili anlaşmalarda çoğu ülke açısından, net gelir sağlayan işletmeci olmaktadır. (15) Uluslararası dolaşım hizmetleri bağlamında işletmecilerin birb irlerinin altyapılarını kullanması ve bu amaçla sözleşmeler imzalamaları ve alınan hizmetlere karşılık yapılan ödemeler toptan pazar seviyesinde yer alan hususlardır. Öte yandan perakende seviyede son kullanıcılar, yaptıkları yurtdışı konuşmaları, SMS veya veri hizmeti için abonesi oldukları işletmeciye ödeme yapmaktadır. I.3. Değerlendirme I.3.1. Kanun un 4 . Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme (16) Yukarıda da yer verildiği üzere mobil telekomünikasyon hizmeti sunan operatörler, abonelerine faaliyette b ulundukları ülke dışında da hizmet verebilmek için abonelerinin bulunduğu ülkedeki mobil operatörlerin altyapısını kullanmak üzere karşılıklı anlaşmalar imzalamaktadır. Başvuruda bu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği iddia edilmekt edir. Kanunun anılan maddesi ne göre ; Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyu mlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. Buna göre , bir anlaşmanın rekabete aykırı olabilmesi için ya rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıması ya da söz konusu etkiyi doğurması veya doğurabilecek nitelikte olması gerekmektedir. 1 Başvuru da, bazı durumlarda, abonesi olduğu işletmecinin yönlendirme uygulaması sebebiyle, manuel seçim yapmak isteyen bir kişinin başarılı olamadığı belirt ilmektedir. Turkcell tarafından ise yönlendirme uygulamasının abonelerin maliyet, hizmet kalitesi, kapsama alanı gibi parametreler açısından en avantajlı koşullar ile hizmet sunabilecek anlaşmalı operatöre yönlendir ilebildiği ifade e dilmektedir. 13-71/963-410 5/8 (17) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin (2002/2 sayılı Tebliğ) 2. maddesin de dikey anlaşmalar Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren ik i ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olarak tanımlanmıştır. Ziyaret edilen ülkede aboneleri hizmet alan ziyaret eden ülke operatörleri bu bakımdan ziyaret edilen ül ke operatörleri ile bir hizmet alımı ilişkisi içinde olduğundan , incelenen anlaşmalar dikey anlaşma olarak değerlendirilmiştir. Dosya kapsamında yapılan incelemede anlaşmaların rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıdığına ilişkin bir bulgu el de edilememiştir . (18) Dolayısıyla, yapılacak değerlendirmede bu anlaşmaların rekabet karşıtı etki doğurup doğurmadığı ya da bu etkiyi doğurma niteliğine sahip olup olmadığının tespiti önem kazanmaktadır. Bu bağlamda, başvuruda yer verilen pazar tanımlarının geçerli olduğu kabulü altında, şikâyetçinin uluslararası dolaşım pazarında ulusal mobil iletişim pazarındaki payına orantılı pay elde edip edemediği iddiası incelenecektir. (19) Mobil hizmetler pazarında son üç yıllık net satış gelirleri incelendiğinde Turkcell in pazar payının yaklaşık %55 den %49 a düştüğü, Vodafone un pazar payının %26 dan %30 a yükseldiği, şikâyetçinin pazar payının ise %19 dan %20 ye yükseldiği görülmektedir. Tablo 1: İşletmeci Bazında Net Satış Gelirleri (TL) Turkcell Vodafone Şikâyetçi Toplam 2011 8.332.040.983 3.940.095.456 2.907.291.824 15.179.428.263 2012 8.828.290.710 4.545.623.560 3.354.467.548 16.728.381.819 2013/9 6.883.621.804 4.237.655.626 2.894.653.558 14.015.930.988 Kaynak: BTK 2013 yılı 3. Çeyrek Pazar Verileri Raporu (20) Aynı zaman diliminde teşebbüslerin uluslararası dolaşım pazarında elde ettikleri gelir ve dakika bilgileri aşağıdaki tabloda görülmektedir: Tablo 2: İşletmeci Bazında Yurtiçi Ulusal Dolaşım Geliri ve Oranı (TL/%) Yıl 2011 2012 2013 Gelir % Gelir % Gelir % Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Şikâyetçi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden elde edilen veriler (21) Tablo 2 den de görüleceği üzere, 2011 yılında Turkcell ve şikâyetçi mobil iletişim pazarındaki pazar payından daha düşük, Vodafone ise daha yüksek pazar payı elde etmiştir. Ancak her halükârda ulusal dolaşım gelirleri nin toplam gelir içindeki payı sınırlı kalmakta ve bu gelirler toplam gelirlerin % ( ..) sine karşılık gelmektedir.2 Öte yandan Turkcell in gelirlerinin % ( ..) u 2012 yılında olmak üzere 2013 yılına değin %( ..) oranında düştüğü tespit edilmektedir. Buna karşın aynı dönemde şikâyetçinin gelirleri % ( ..) u 2012 yılında olmak üzere toplamda % ( ..) oranında artış göstermektedir. (22) Öte yandan, 2012 ve 2013 yıllarını da içine alacak biçimde bir incelemeyi işletmeci bazı nda gelen ve giden trafik miktarı ve bunların oranları üzerinden gerçekleştirmek mümkündür. Tablo 3 deki ve Tablo 4 deki veriler incelendiğinde, incelenen dönemde Turkcell e gelen çağrıların miktarında % ( ..) lik, Vodafone a gelen çağrılarda ise % ( ..) lik bir azalma olurken, şikâyetçiye gelen çağrıların miktarında yaklaşık % ( ..) bir artış meydana gelmiştir. Bunun sonucu olarak da, gelen çağrılar bakımından Turkcell in pazar payı % ( ..) den % ( ..) e Vodafone un pazar payı ise % ( ..) dan % ( ..) a düşerken ş ikâyetçinin pazar payı % ( ..) dan %( ..) ye yükselmektedir. 2 Benzer bir analizin 2012 ve 2013 yılları için de yapılması mümkünse de, bu yıllarda Vodafone da ortaya çıkan grup içi indirimler değerlendirmeyi sağlıksız hale getirebilecek niteliktedir 13-71/963-410 6/8 (23) Yukarıda da belirtildiği üzere Türkiye net trafik alan bir ülkedir. Bu durum yurtdışı operatörler bakımından Türkiye den giden çağrıların miktarını önemli hale getirmektedir. Zira Türkiye den giden çağrıların miktarı, yurtdışındaki operatörlerin Türkiye de faaliyette bulunan operatörlere ödeyeceği tutarı belirlemektedir. Buna karşın, incelenen zaman diliminin tamamında Turkcell in gönderdiği trafik miktarının toplam içindeki oransal değerinden daha düşük oranda toplam gelen trafikten pay elde ettiği görülmektedir. Vodafone için ise bunun tam tersi bir durum ortaya çıkmaktadır. Ancak bu durum Vodafone Grup un Türkiye ye net trafik gönderen ülkelerin çoğunda bağlı ortaklıkları ve iştirakleri bulunduğu dikkate alındığında anlaşılabilir hale gelmektedir. 2011 yılında oransal olarak gönderdiğinden daha az trafik elde eden şikâyetçiye ait oranların ise 2012 yılında hemen hemen birbirine eşitlendiği; 2013 yılında ise şikâyetçinin oransal olarak gönderdiğind en daha fazla trafik elde ettiği görülmektedir. Tablo 3: İşletmeci Bazında Gelen ve Giden Trafik Miktarı (TL) 2011 2012 2013 Giden Gelen Giden Gelen Giden Gelen Şikâyetçi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden elde edilen veriler Tablo 4: İşletmeci Bazında Gelen ve Giden Trafik Miktarı (%) 2011 2012 2013 Giden (%) Gelen (%) Giden (%) Gelen (%) Giden (%) Gelen (%) Şikâyetçi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Turkcell ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden elde edilen veriler (24) Yukarıda yer verilen u luslararası dolaşım pazarında ortaya çıkan dakika ve gelir bilgileri incelendiğinde, şikâyetçinin pazar payının mobil iletişim pazarındaki payına orantılı olmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı , aksine şikâyetçinin 2012 ve 2013 yıllarında mobil iletişim pazarındaki pazar payına yakın veya ondan daha fazla bir pazar payı elde ettiği tespit edilmiştir. Buna karşın, Turkcell için bunun tam tersi bir durumun ortaya çıktığı görülmektedir. Vodafone bakımından incelendiğinde ise her iki pazardaki pazar paylarını n birbiriyle orantılı olduğu görülmektedir. (25) Öte yandan, anlaşmaların şikâyet dilekçesinde öne sürüldüğü gibi münhasırlık taşıyıp taşımadığı ya da fiilen münhasırlık doğurup doğurmadığı da anlaşmanın 4. madde bakımından değerlendirilmesinde önem taşımaktadır. Turkcell tarafından gönderilen anlaşmaların incelenmesi sonucunda incelenen anlaşmaların iki si dışında hiçbirinde münhasırlık kaydına rastlanmamıştır. Aksine sözleşmelerin hemen hepsinde, Bu anlaşmanın hiçbir maddesi anlaşma taraflarının üçü ncü kişiler ya da taraflarla aynı konuda müzakere yapmasını engellemez ibaresini taşımaktadır. Dosya kapsamında elde edilen bilgiler değerlendirildiğinde de anlaşmaların fiili münhasırlık doğurduğu tespit edilememiştir. (26) Yukarıdaki açıklamalar ışığında, inceleme konusu anlaşmaların rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşımadığı gibi bu yönde bir etkiyi de doğurmadığı , ayrıca görüşme miktarlarındaki ve pazar paylarındaki trendler dikkate alındığında anlaşmaların rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama etkisi doğurabilecek nitelikte de olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. I.3.2. Kanun un 6. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme (27) Başvuru da, ulusal mobil iletişim hizmetleri ve uluslararası dolaşım hizmetleri pazarlarının yakın ilişkili pazarlar olması sebebi ile Turkcell in, mobil iletişim hizmetleri pazarında sahip olduğu hâkim durumunu kötüye kullanarak uluslararası dolaşım hizmetleri paza rındaki rekabeti kısıtladığı, bu kapsamda birçok yabancı işletmeciyle ilk tercihli işletmeci anlaşması imzaladığı 13-71/963-410 7/8 ve yönlendirme uygulaması ile yabancı işletmecinin abonelerinden gelen trafiği fiili münhasırlık yaratacak şekilde kendisine yönlendirdiği i ddia edilmektedir. Vodafone un ise küresel uluslararası dolaşım hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğu ve Vodafone Türkiye ile diğer grup şirketleri arasında ayrımcılık yapmak suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddia edilmektedir. (28) Turkcell in ulusal mobil iletişim hizmetleri pazarında, Vodafone un ise küresel mobil iletişim hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğu varsayılarak iddia konusu eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilecektir . Öncelikle belirtilmesi gereken husus, Turkcell ve Vodafone un genel uygulama olarak, yurtdışı ndaki işletmeciler ile imzaladıkları anlaşmalarda herhangi bir münhasırlık hükmüne yer vermedikleridir. Turkcell den alınan bilgiye göre münhasırlık şartı içeren sözleşme sayısı yalnızca ( ..) dir. Bunlardan ( ..) adlı işletmeci ile imzalanan sözleşme, Türkiye yönüne gelen tüm trafiğin Turkcell e gönderilmesi koşulu nu içermektedir. İkinci olarak ise ( ..) adlı sanal mobil şebeke işletmecisi ile benzer bir sözleşme yapılmıştır. ( ..) nın yarattığı toplam trafiğin Turkcell de sonlanan uluslararası çağrı trafiğinin %3,1 i, elde edilen gelirin ise toplam gelirin %1,84 i olduğu anlaşılmaktadır. ( ..) için ise söz konusu oranlar ın %0,027 ve %0,33 ol duğu görülmektedir. (29) İncelenen sözleşmelerde fiili münhasırlık yaratac ak nitelikte bir hükme rastlanmamıştır. Daha önce açıklandığı üzere, işletmeciler uluslararası dolaşım hizmetlerine ilişkin bir tip sözleşme ve tarifelerin bulunduğu ek doküman haricinde birbirleriyle indirim anlaşmaları da imzalamaktadır. İndirim anlaşmal arında karşılıklı trafiğe ilişkin taahhütler verilmekte ve bu taahhütler karşılığında çeşitli oranlarda indirim alınmaktadır. Genel uygulama taahhüt miktarına kadar bir tarife belirlenmesi , bu miktar geçilmezse taahhüt edilen miktara tekabül eden toplam bedelin alınması, geçilir ise de geri kalan trafik için daha düşük bir tarife uygulanması şeklindedir (konuşma dakikası, SMS adedi ve/veya veri miktarı). (30) Bunun yanında az sayıda anlaşmada, dengelenen ve dengelenmeyen trafik ayrımı yapılarak tarifelendirme gerçekleşmektedir. Örneğin Telefonica şebekesinin Turkcell e gönderdiği toplam konuşma dakikası miktarının, Turkcell şebekesinden Telefonica ya gönderilen trafiğe denk gelen kısmı için belirli bir dak ika başı ücret geçerliyken, bu miktarı aşan trafik için daha farklı bir tarife belirlenmektedir. Sonuç olarak uluslararası dolaşım sözleşmeleri incelendiğinde, söz konusu sözleşmelerde karşılıklı taahhütlerin verilmekte olduğu, bu taahhütlerin yerine getir ilip getirilmemesi nin taahhüdü veren işletmecinin kontrolünde olduğu ve ayrıca bir ilk tercihli işletmeci atanmasının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. (31) Uluslararası dolaşım sözleşmeleriyle ilgili dikkat çekilmesi gereken bir diğer husus da indirime ilişkin pazarlık ve anlaşmaların Türkiye ye gelen toplam trafiğin tamamı veya belirli bir yüzdesi üzerinden değil, alıcı şebekede sonlanacak trafiğin dakika miktarı (SMS adedi ve/veya veri miktarı) üzerinden yapıldığıdır. Bu şekilde yabancı işletmeci yalnı zca Turkcell veya Vodafone şebekesinde sonlanacak trafiğinin miktarını taahhüt etmekte ve indirim miktarı da buna göre belirlenmektedir. Ticari hayatın bir gereği olarak taahhüt miktarının artması ile buna karşılık verilecek indirim oranının da artması bek lenmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere, taahhüt edilen ve karşı taraftan taahhüt etmesi beklenen miktarlar, önceki yıllarda gerçekleşen trafik miktarlarına göre belirlenmektedir. Ancak bir yabancı işletmecinin tüm Türkiye ye gönderdiği trafik mikta rının Turkcell veya Vodafone tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (32) Karşılıklılık ve taahhüt içeren gerçekleşen indirim anlaşmalarının uygulamada nasıl sonuçlar doğurduğunu örneklemek bakımından telekomünikasyon alanında global ölçekt e faaliyette bulunan teşebbüsler ile Türkiye de faaliyette bulunan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaları incelemek yararlı olacaktır. Bu kapsamda, T -Mobile, Telefonica O 2 ve Vodafone grupları ile yapılan anlaşmalarda yer alan taahhüt miktarları incelene cektir. 13-71/963-410 8/8 (33) T-Mobile Grubu her üç operatörle de taahhüt içeren anlaşmalar imzalamış olması bakımından önemli bir örnek oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda söz konusu grupla Türkiye de faaliyette bulunan operatörler arasında 2013 yılında karşılıklı verilen taah hütler görül mektedir: Tablo 5: T-Mobile ile t aahhüt miktarları (dk) Giden Gelen Turkcell ( ..) ( ..) Vodafone ( ..) ( ..) Şikâyetçi ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden elde edil en veriler (34) Tablo 5 de dikkati çeken en önemli husus 13 Avrupa ülkesinde faaliyet gösteren T -Mobile Grubu na Türkiye den giden trafiğin % ( ..) inden fazlasını gönderen Turkcell in T -Mobile Grubu nun Türkiye ye doğru aramalar için verdiği taahhüdün % ( ..) sini almasıdır. Turkcell ve Vodafone göndermeyi taahhüt ettiği trafiğin ( ..) katı kadar bir trafik taahhüdü alırken , bu oran şikâyetçi için yaklaşık ( ..) kat olarak gerçekleşmektedir. (35) Bir diğer dikkat çekici örneği Telefonica O 2 grubu taahhütleri oluşturmaktadır. Bu grubun 2013 yılında Vodafone ile taahhüt ilişkisi bulunmamaktadır. Aşağıdaki tablodan da görüleceği üzere, gruba Turkcell şikâyetçiden yaklaşık ( ..) kat fazla bir trafik göndermeyi taahhüt etmekte; buna karşın Telefonica O 2 Grubu nun Turkcell e göndermeyi taahhüt ettiği dakika şikâyetçin in ancak %( ..) fazlasına denk gelmektedir. Tablo 6: Telefonica O 2 ile taahhüt miktarları (dk) Giden Gelen Turkcell ( ..) ( ..) Şikâyetçi ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüslerden elde edil en veriler (36) Son olarak Vodafone Grubu ile karşılıklı olarak verilen taahhütler incelenecektir. Buna göre grup, 2013 yılında Turkcell e ( ..) , şikâyetçiye ise ( ..) dakika trafik göndermeyi taahhüt etmektedir. Buna karşın Turkcell tarafından Vodafone Grubu na gönderilmesi taahhüt edilen trafik miktarı sırasıyla ( ..) ve ( ..) dakika olmuştur. Bu örnekte de görüldüğü üzere şikâyetçi yine göndermeyi taahhüt ettiği dakik adan daha fazla dakika almayı beklemektedir. Bu husus çerçevesinde , Vodafone un kendi grup şirketleri ile rakipleri arasında ayrımcılık yaptığı iddia sının da gerçekçi olmadığı anlaşılmaktadır . (37) Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, dosya konu suna ilişkin olarak Turkcell ve Vodafone hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ (38) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.