Hukuk Genel Kurulu 2013/1939 E. , 2015/1325 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Tokat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 09/05/2013 NUMARASI : 2013/100-2013/166 Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tokat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.10.2011 gün ve 2011/29 E., 2011/437 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan S.. Ö.. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 10.12.2012 gün ve 2011
**Hukuk Genel Kurulu 2013/1939 E. , 2015/1325 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Tokat 1. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 09/05/2013 NUMARASI : 2013/100-2013/166 Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tokat 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.10.2011 gün ve 2011/29 E., 2011/437 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan S.. Ö.. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 10.12.2012 gün ve 2011/15096 E., 2012/18957 K. sayılı ilamı ile; (...Dava, ölümlü trafik kazasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılardan S.. Ö.. tarafından temyiz edilmiştir. Davacılar; polis memuru olan davalılardan S.. Ö..’ in sebep olduğu kaza neticesinde davacılardan Nurcan ve O.. P..’ın çocuğu, diğer davacıların kardeşi olan Ç..vefat ettiğini belirterek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır. Davalılardan S.. Ö..; kazanın görevi sırasında ekip otosunu kullanırken meydana geldiğini, idari yargının görevli olduğunu belirterek yargı yolu açısından dava dilekçesinin reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davalı tarafından kamu hukukundan kaynaklanan yetkinin kullanılması söz konusu olmadığından Anayasamızın 129/5. maddesinin uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davalılardan S.. Ö.. tarafından temyiz edilmiştir. Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken kişilere zarar vermesi ilgili kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Bu durumda sorumlu, kamu görevlisinin emrinde çalışmakta olduğu kamu kurumu olup dava o kurum aleyhine açılmalıdır. (T.C. Anayasası 40/III, 129/V, 657 Sy.K.13, HGK 2011/4-592 E., 2012/25 K.) Bu konuda yasal düzenlemeler emredici hükümler içermektedir. Diğer yandan sorumluluk hukukunun temel ilkeleri açısından bakıldığında da bu şekilde düzenlemenin mevzuatta yer almış olması zarar görenin zararının karşılanması yönünde önemli bir teminattır. Somut olayda, trafik polisi olan ve kamu görevlisi sıfatını taşıyan davalılardan S. R...görevi nedeniyle kullandığı ekip otosunun davacıların desteği Ç... çarptığı ve Ç... hayatını kaybettiği anlaşılmaktadır. Davaya konu edilen olay, davalı polis memurunun görevini yerine getirirken ve hizmet aracını kullandığı esnasında meydana gelmiştir. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında davanın öncelikle idareye karşı açılması gerekir. Davalı polis memuruna husumet yöneltilemeyeceğinden onun hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekirken, işin esasının incelenmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN : Davalılardan S.. Ö.. vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, ölümlü trafik kazasına dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalılardan S.. Ö.. vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalılardan S.. Ö.. vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlisi olan davalı polis memurunun gerçekleştirdiği trafik kazasının hizmet kusurundan mı, yoksa kişisel kurusundan mı kaynaklandığı, varılacak sonuca göre adli yargı yerinde açılan maddi ve manevi tazminat davasında husumetin kamu görevlisine yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, kamu görevlilerinin eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan devletin sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir: Kamu görevlisi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK)’nun 6.maddesinin 1.fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyette anılan madde gerekçesinde; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4.maddesinin 1.fıkrasında, “Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür” hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin (D) bendinde ise; “işçiler: (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.” şeklinde tanımlanmıştır. Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemelere baktığımızda ise; 2709 sayılı T.C. Anayasasının; “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinde: “Anayasa ile temel hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; maddenin son fıkrası uyarınca “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin; birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” beşinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır. Anayasanın anılan maddeleri ile memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan Devleti muhatap almak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.09.1983 gün 1980/4-1714 E., 1983/803 K. sayılı kararında da Anayasa’nın 129/5.maddesinin konuluş amacı tartışılmış; “T.C. Anayasası’nın zararın doğumuna neden olan eylem ve davranışlarla, buna bağlı hukuki sorumluluğu hiçbir zaman ortadan kaldırmadığı; aksine, zarar görenler açısından daha güvenli sayılması gereken Devletin sorumluluğu ilkesini getirdiği…” ifade edilerek aynı sonuca varılmıştır. Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun'un 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde yer almaktadır. 657 sayılı Kanunun “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13.maddesinin, 06.06.1990 tarih ve 3657 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle değişik, birinci fıkrasında: “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” Hükmü öngörülmüştür. Anayasa’nın 129/5.maddesinin uygulama yasası olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin gerekçesinde; “Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir. Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir; Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Hâlbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir. İkinci teminat; memur, daha doğrusu ‘Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel’ bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir....” ifadeleri yer almaktadır. Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40/3, 125/son, 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir. Uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır: Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır. Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrıldığı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E., 1989/857 K. sayılı ilamı). Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde durulmalıdır: Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır. Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır. Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre, özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.). Diğer bir deyişle, bir kamu hizmetinin görülmesi sırasında, Devlet memurunun veya ajanının hizmet kusuru sayılabilecek bir tasarruf veya eylemi nedeniyle üçüncü kişiler zarar görürlerse, olay adli kazanın görev alanı dışında kalır; idare aleyhine idari yargı merciinde tam yargı davası açılmalıdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 504- 505). Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanunun 13.maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır. Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirildiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 gün ve 2013/4-1235 E., 2015/849 K. sayılı sayılı ilamında da aynı ilkeler kabul edilmiştir. Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olay günü davalı S.. Ö..’in görevinden dolayı sevk ve idaresindeki araç ile seyir halindeyken olay mahalline geldiğinde aracın sağ ön kısmı ile yaya Ç...çarparak ölümüne sebebiyet verdiği iddiasıyla polis memuru olan davalı araç şoförü hasım gösterilerek eldeki tazminat davasının açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda yaya Ç... % 75, araç sürücüsü davalı S.. Ö..’in % 25 oranında kusurlu olduğu bildirilmiştir. Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı İçişleri Bakanlığında polis memuru olarak çalışan, görevi sırasında ve görevini ifa ederken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmamasına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet, kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, davalı araç şoförünün olayda kişisel ve hizmetten ayrılabilen kusuruna dayanıldığı ileri sürülerek direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. O halde mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç : Davalı S.. Ö.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 13.05.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.