Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-234 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08 -27/306 -97 Karar Tarihi : 2.4.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Fatma GÖZLÜKAYA ANGI , Adnan AKGÜN C. ŞİKAYET EDEN : Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Barbaros Bulvarı Tan Apt. No:60/5 Balmumcu Beşiktaş İ stanbul D.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-234 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08 -27/306 -97 Karar Tarihi : 2.4.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Fatma GÖZLÜKAYA ANGI , Adnan AKGÜN C. ŞİKAYET EDEN : Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Barbaros Bulvarı Tan Apt. No:60/5 Balmumcu Beşiktaş İ stanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No: 71 34730 Tepebaşı İstanbul E. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin münhasır anlaşmalar yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkın da Kanun u ihlal ettiği iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikayetçi t arafından yapılan başvuruda; - GSM operatörleri olan Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone) , Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. nin (Avea) araç takip sistemleri işinde faaliyet gösteren firmalar ile çözüm ortaklı ğı yapmakta oldukları, - Çözüm ortaklığı kapsamında çözüm ortağı firmalar tarafından araçlara takılan GPS sistemleri ile araçların tüm hareketlerinin GPS uydu sistemleri tarafından tespit edildiği ve bu hareketlerin GSM operatörlerinin GSM - GPRS -SMS -CSM servi sleri yoluyla aktarılarak sayısal haritalar üzerinden izlendiği, - Vodafone un bu alandaki çözüm ortaklarından birinin Filotek Mobil Filo Teknolojileri ve Servis Hizmetleri Ltd. Şti. (Filotek) olduğu, - Filotek in araç takip sisteminde kullandığı ekipman ve ya zılım ile teknik destek hizmetlerinin tamamını Turkcell in münhasır çözüm ortağı olan Mobiliz Bilgi ve İletişim Teknolojileri A.Ş. den (Mobiliz) almakta olduğu, 05-53/809 -219 2 - Mobiliz tarafından Filotek e gönderilmiş olan ve Filotek in Vodafone un pazarlama departmanına 31.11.2007 tarihinde ilettiği elektronik postada , Turkcell ile imzalanan çözüm ortaklığı anlaşması gereği Mobiliz ürünü ile rakip operatörlerle işbirliği kısıtlaması bulunduğu, Mobiliz ile servis sağlayıcılığı çözüm ortaklığı statüsünün devamının arzu edil mesi halinde Vodafone ile yürütülen çözüm ortaklığı statüsünün sona erdirilmesi gerektiği, aksi takdirde yeni teklif ya da projelerin yapılmayacağı bilgisine yer verildiği ifade edilerek, Turkcell in Mobiliz ile imzalamış olduğu çözüm ortaklığı anlaşması vasıtasıyla Filotek i, Vodafone ile olan çözüm ortaklığı ilişkisini sona erdirerek, kendisi ile çalışmaya zorlamasının Vodafone un faaliyetlerini zorlaştırmaya ve onu piyasa dışına atmaya yönelik bir eylem olduğu ve bu eylem ve amaçların 4054 sayılı Kanun un 4 ve 6. maddelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği iddia edilerek konu hakkında doğrudan soruşturma açılması, Turkcell in iddia edilen ihlale devam etmesi halinde telafisi olunmayacak zararlara karşılaşacağı gerekçesiyle acilen geçici tedbir kararı veri lmesi talep edilmiştir. Ayrıca bunlara ek olarak, inceleme sürecinde şikayetçi tarafından, ekinde Filotek şirket müdürü tarafından Vodafone a gönderilen 21.2.2008 tarihli e -postaya yer verilen bir başka yazı daha gönderilmiştir. Ekli e -postada Filotek tar afından, Mobiliz in Turkcell Çözüm Ortağı olması ve aynı ürünün Turkcell in rakip operatörlerin de portföyünde yer alması nın pratikte sıkıntılara yol aç tığı, b u sebepten Vodafone Çözüm Ortağı olarak yürüttü kleri faaliyetlerine son vermek zorunda oldukları, müşterilerin GSM operatörü olarak tercihini kesin olarak Vodafone olarak bildirmesi halinde teklif ve cihaz verme lerinde herhangi bir sorun bulunmadığı ifade edilerek, Filotek isminin Vodafone web sayfasından kaldırılmas ı talep edilmektedir. G. DOSYA EVR ELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 05.12.2007 tarih ve 8033 sayı ile giren şikayete ilişkin olarak yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 11.02.2008 tarih, 200 7-2-234/İİ -08-FGA sayılı İlk İnceleme Raporu 08-16 sayılı Rekabet Kurulu gündeminde ele alınmış ve 08-16/164 -M sayılı Rekabet Kurulu kararı ile Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında önaraştırma yapılması na karar verilmiştir. Bunun üzerine yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 26.03.2008 tarih, 2007 -2- 234/ÖA -08-FGA sayılı önaraştırma raporu , 28.03.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 - 110/97 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-27 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince Telekomünikasyon Kurumu ndan konuya ilişkin görüşü talep edilmiş, anılan görüş 04.02.2008 tarih ve 802 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Turkcell in araç takip firmalarıyla, 2002/2 sayılı Tebliğ in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değiştirilmesinden önceki dönemd e yaptığı Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygulamaları Sözleşmesi isimli sözleşmelerinin değişik 2002/2 sayılı Tebliğ in 05-53/809 -219 3 Geçici 2. maddesine göre Temmuz 2008 tarihine kadar grup muafiyetinden yararlanmakta oldukları, - Turkcell in araç takip firmalar ıyla, 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Tebliğin yürürlüğe girmesinin ardından yapmaya başladığı Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi isimli sözleşmelerin grup muafiyetinden yararlanamayacağı, bu anlaşmalara 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet de tanınamayacağı, - Şikayet konusu eylemine ilişkin olarak Turkcell hakkında 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Taraf: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. 5 Ekim 1993 tarihinde İstanbul da kurulan Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin faaliyet konuları, T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanmış bulunan GSM (Global System for Mobile Communications) Pan Avrupa Mobil T elefon Sistemi ihalesinde öngörülen iş ve hizmetler ile ilgili mevzuata aykırı olmamak üzere, her türlü telefon, telekomünikasyon ve benzeri hizmetleri olarak belirlenmiştir. 1993 te Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile gelir paylaşımı sözleşmesi imzalayan Turkc ell, 27 Nisan 1998'den itibaren T.C. Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı 25 yıllık GSM lisans anlaşması çerçevesinde hizmet sunmaktadır. Halka açık bir şirket olan Turkcell in hisseleri nin %27,63 ü İstanbul Menkul Kıymetler Borsası ve New York Stock Exchan ge'de işlem görmekte , %51 i Turkcell Holding A.Ş. ye ve %13,07 si ise Sonera Holding ABV ye ait bulunmaktadır. Turkcell iştirakleri aracılığıyla Azerbaycan, Kazakistan, Gürcistan ve Moldova Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti nde de faaliyette bulunmaktadır. I.2. İlgili Pazar Katma değerli hizmetler1, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu nun (406 sayılı Kanun) 3. maddesinin (a) bendi uyarınca ancak bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin kapsamında yürütülebilir. Söz kon usu bent a şağıdaki gibidir; Katma değerli telekomünikasyon hizmetleri, ek 18 inci madde kapsamında sayılan hizmetler ve 2 nci maddenin (c) fıkrasında belirtilen tekel süresinin sonundan itibaren olmak üzere tekel kapsamındaki telekomünikasyon hizmetleri d e dâhil tüm telekomünikasyon hizmetleri, ilgili hizmetin türüne göre ancak bir görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin kapsamında yürütülebilir. Ek 18 inci madde kapsamında sayılan hizmetler, ancak bir imtiyaz sözleşm esi veya telekomünikasyon ruhsatı ile yürütülebilir. 406 sayılı Kanun un Ek 18. maddesi hükmü ise; 1 406 sayılı Kanun 1. maddesinde katma değerli hizmetler aboneler aras ında iletilen ses ve veri dahil her türlü mesajın formu, muhtevası, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleri ile veya başka surette işlem yapıp aboneye veya kullanıcıya ilave, farklı veya yeniden yapılandırılmış bi r mesaj ileten veya yüklenilmi ş kaydedilmiş mesaj ve veriler ile aboneler arası interaktiviteyi sağlayan telekomünikasyon hizmetleri olarak tanımlanmıştır. 05-53/809 -219 4 Bakanlık, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetler konularında sermaye şirketlerine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletilmesine yönelik olarak) verebilir. şeklindedir. Bu d oğrultuda Telekomünikasyon Kurumu tarafından katma değerli telekomünikasyon hizmetlerinin sunumu, Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ile bir yetki belgesine bağlanmıştır. Telekomünikasyon Kurumu hâlihazırda faaliyet gösteren GSM operatörleri dışında mobil pazarlarda katma değerli hizmetler sunulabilmesi için herhangi bir şekilde yetkilendirme yapmamıştır. Dolayısıyla şu an için katma değerli mobil hizmetler ancak GSM lisans ya da görev sözleşmesi sahibi operatörler ta rafından sağlanabilmektedir. GSM üzerinden verilen katma değerli hizmetler teknolojik gelişmeler ve GSM operatörleri arasındaki rekabetin yoğunlaşmasıyla birlikte çeşitlilik ve yaygınlık kazanmıştır. Farklı tipteki bu hizmetler, servisin nasıl verildiği, servisin içeriği, amacı vb. açılardan farklı sınıflandırmalara tabi tutulabilmektedir. Kurul un 10.2.2005 tarih ve 05 -10/86 -33 sayılı Kararı nda katma değerli hizmetler, eğlence, bilgilendirme ve uzaktan erişim olmak üzere üç kategoride toplanmıştır. Bunlar: Eğlence hizmetleri: Bu hizmetler genel olarak logo, melodi, fal servisleri, piyango oyunları, sohbet ve arkadaşlık servisleri, oyun servisleri gibi eğlence amaçlı hizmetlerden oluşmaktadır. Bilgilendirme hizmetleri: Haber içerikli (hava durumu, borsa h aberleri, gezi amaçlı bilgiler vb.) hizmetlerden oluşan ve daha çok kullanıcıyı bilgilendirme amacı taşıyan hizmetlerdir. Uzaktan erişim hizmetleri: Cep telefonu üzerinden sunulmasının kullanıcılar nezdinde en değerli olacağı düşünülen servisler arasındad ır (Mobil bankacılık, e -posta, oylama hizmetleri, araç takip vb.). Bu hizmetlerin kapsamının ve talebinin gelecek dönemde daha da artacağı tahmin edilmektedir. Bu hizmetler özellikle insanların hareket halindeyken talep edebileceği hizmetlerdir. Örneğin, h erhangi bir yerden cep telefonu aracılığıyla para gönderme gibi. Bahsi geçen kararda, GSM operatörleri açısından yapılan arz yönlü değerlendirme sonucunda katma değerli hizmetler ses hizmetlerinden ayrıştırılarak ilgili ürün pazarı GSM şebekeleri üzerind en sunulan katma değerli hizmetler olarak belirlenmiştir. Aynı kararda, katma değerli hizmetlerin sunumu için içerik, bilgisayar yazılımı, uygulamaları ve sunucularına ihtiyaç duyulduğundan hareketle GSM şebekeleri üzerinden katma değerli hizmetler sunma k için gerekli olan içerik temin ve uygulama hizmetleri ikinci bir pazar olarak belirlenmiştir. Böylece ilgili ürün pazarı oldukça geniş bir perspektiften bakılarak belirlenmiş, katma değerli hizmetler bir bütün olarak ele alınarak amaç ve fonksiyonları b akımından birbirinden farklılaşan katma değerli hizmetlerin bu özellikleri incelemenin kapsamı bakımından değerlendirme dışında tutulmuştur. 05-53/809 -219 5 Aşağıda, katma değerli hizmetler yelpazesinde yer alan inceleme kapsamındaki hizmetler, kendisine özgü özellikleri , amaç ve fonksiyonları bakımından diğer hizmetlerden ayrıştırılarak daha dar kapsamlı bir ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmaktadır. I.2.1. İlgili Ürün Pazarı İlgili ürün pazarının tanımlanmasında şikayet konusu mal ve hizmetler incelemenin başlangıç no ktasını oluşturmaktadır. Şikayet dilekçesinde Turkcell in araç takip hizmetleri sunan işletmecilerle imzalamış olduğu anlaşmalar ve ilgili diğer uygulamaları yoluyla rakiplerini pazar dışına çıkarmaya çalıştığı iddiasına yer verilmektedir. Araç takip sist emi, motorlu araçlara takılan elektronik cihaz ve bu hizmete özgü uygulama yazılımları sayesinde, uydular (GPS, Global Positioning System, Küresel Yer Belirleme Sistemi) yardımı ile alınan konum, hız ve yön bilgilerinin, GSM altyapısı üzerinden bir merkeze iletilmesi ile müşterilerin araçlarının yerini ve hareketlerini sanal haritalar üzerinden takibini ve yönlendirilmesini sağlayan GSM/GPS/GPRS tabanlı bir sistemdir. Hizmetin tanımından da anlaşılacağı üzere, araç takip hizmeti kendine özgü teknolojik alt yapıların entegrasyonu yoluyla kullanıcıların yer ve çeşitli sensörler yoluyla araçlarına ait verilere ulaşabildiği katma değerli bir hizmettir. Bu hizmetin sunumunda oluşan verilerin iletimi için GSM (GPRS -SMS) şebekesi kullanılabildiği gibi uhf (ultra hi gh frequency) telsiz, uydu gibi diğer altyapılar da kullanılabilmektedir. Fakat GSM şebekelerinin sağladığı mobilite olanağı, yaygınlığı, yaygınlık dolayısıyla bu alandaki bilgi birikiminin artması ve kendi ne özgü standartların oluşması, GPRS teknolojisini n fiyat avantajı gibi sebeplerle iletim mecrası olarak GPRS altyapısı diğer teknolojilere göre farklı bir konuma gelmiştir. Araç takip hizmetleri, GPS üzerinden elde edilen bilgilerin, GPRS teknolojisi ile GSM şebekeleri üzerinden, bu hizmeti sunan firmal ara ulaştırılarak ve bu firmalar tarafından verilerin işlenerek kullanıcılara sunulduğu bütünleşik bir hizmettir. Hizmetin sunumunda GSM operatörleri ile bu alanda uzmanlaşmış iş ortakları birlikte çalışmaktadır. İş ortakları hizmetin sunumu için gerekli o lan donanım (cihazın montajı, çalıştırılması vb. hizmetler dahil) ve yazılım ile hizmetin sürekliliği için teknik destek hizmetleri sunmaktadırlar. Araç takip hizmetlerinden faydalanmak isteyen kullanıcılar öncelikle bu hizmeti sağlayan bir firma ile irtib ata geçerek hizmete ilişkin donanım (elektronik cihaz ve yazılım), takip, bakım gibi diğer hizmetlerin verilmesi için bir sözleşme yapmaktadır. Bu bağlamda araç takip hizmeti sunan firmalar, hizmetin sunumunda kullanılan elektronik cihaz ile özel yazılım v e uygulamaların üretimi/ithalatı yoluyla tedariki ile süreklilik arz eden takip hizmetinin sunumu faaliyeti ile uğraşmaktadır. Araç takip ekipmanlarının araca takılmasından önce, cihazların GSM -GPRS şebekesine erişiminin sağlanabilmesi amacıyla cihazlara b ir SIM kart takılması işi ise yine firmalarca yapılmaktadır. GSM operatörlerinin bu hizmetin sunumundaki rolleri, sistemin işleyebilmesi için gerekli olan veri altyapısının (GPRS -SMS vb.) sağlanması ile sınırlıdır. Yapılan incelemede, kullanıcıların GPRS hizmetini araç takip firmalarından aldıkları 05-53/809 -219 6 hizmetten ayrı olarak GSM operatörleri ile yaptıkları abonelik sözleşmeleri ile temin ettikleri görülmüştür. Bu çerçevede, bu hizmetin sunumu sürecinde birbirinden bağımsız iki farklı hizmet ortaya çıkmaktadır; GPRS hizmetleri ile araç takip hizmeti (cihaz/yazılım/uygulamalar) sunum, destek ve bakım hizmetleri. Sözü edilen her bir hizmet ile arz ve talep ikamesi bakımından aynı pazarda ka bul edilebilecek başkaca hizmet bulunmamaktadır. Dolayısıyla karara konu şi kayet bakımından belirlenebilecek en dar ilgili ürün pazarları, araç takip hizmetlerine yönelik GPRS hizmetleri pazarı ve araç takip hizmeti sunum, destek ve bakım hizmetleri pazarları olarak belirlenmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar GSM hizmetleri nin ve dolayısıyla GSM şebekesi üzerinden verilen katma değerli hizmetlerin tüm Türkiye de sunuluyor olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. I.3. GSM Operatörleri ile Araç Takip Firmaları Arasındaki İlişki Turkcell in firmalarla yaptığı anlaşmaların ve ilgili uygulamalarının 4054 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümleri bakımından analiz edilebilmesi için öncelikle GSM operatörleri ile araç takip firmaları arasındaki ilişkinin teknik, operasyonel ve hukuki açıdan, özellikle de alıcı -sağlayıcı ilişkisinin tespiti amacıyla, ortaya konulması gerektirmektedir. 406 sayılı Kanun un 2(a) ve 18. maddelerince yetkilendirilmeden gerçek ve tüzel kişilerin üçüncü taraflara katma değerli hizmet sunmalarının mümkün olmam ası, bunun için gerekli olan yetkilendirmelerin henüz yapılmamış olması, telekomünikasyon mevzuatı gereğince bu hizmetleri GSM operatörlerinin sunmakla yükümlü olmaları sonucunu doğurmaktadır. Operatörler bu hizmeti sunarken mevzuatça getirilen hizmet stan dardı ve tüketici haklarına ilişkin sorumlulukları da taşımaktadırlar. Bu sebeple, hizmetin sunumundan Telekomünikasyon Kurumu na ve abonelere karşı hukuki olarak GSM operatörlerinin sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Diğer taraftan, fiilen, araç takip hi zmetinin verilmesinde GSM operatörlerinin yegane fonksiyonu, araç takip cihazlarına yerleştirilen SIM kartlardan gelen sinyallerin GPRS sistemi aracılığıyla firmaların sunucularına ulaştırılmasından ibarettir. Bu şekilde sunuculara ulaşan veriler (GPRS ten gelen araç bilgiler i ile uydulardan gelen konum bilgileri) firmalarca işlenerek sunucuları üzerinde tutulan kullanıcı sayfaları yoluyla kullanıcıya ulaştırılmaktadır. Bu çerçevede, operatörler ile firmalar arasındaki teknik ilişki, operatörlerin araçlarda ki cihazlardan gelen verilerin aktarılması amacıyla GPRS şebekelerini kullanıcının takip hizmetini alacağı firmanın sunucusuna yönlendirilmesiyle kurulmaktadır. Bu yönlendirme, olağan GPRS erişimi ya da adanmış hat (APN -Access Point Name) yoluyla olabilmek tedir. Bu bakımdan firmalar teknik anlamda GSM operatörü tarafından sağlanan altyapı hizmetinin alıcısı konumunda bulunmaktadırlar. 05-53/809 -219 7 Yapılan incelemede, bir taraftan telekomünikasyon mevzuatının sözü edilen gerekliliklerini karşılayabilmek diğer taraftan araç takip hizmetini kullanıcılara en etkin şekilde verebilmek amacıyla, GSM operatörleri ile firmalar tarafından kendine özgü bir iş modeli oluşturulduğu görülmüştür. Taraflarca kurulan iş modelinde hizmetin sunumundan kaynaklanan tüm sorumluluğun firmala ra ait olduğu tespit edilmiştir. Buna göre, araç takip hizmetinde kullanılan elektronik cihaz ve ilgili uygulama yazılımlarının üretim ve/veya ithalatı, hizmetin pazarlanması, satışı, cihazların montajı (SIM kartların cihazlara takılması da dahil), satış s onrası bakımı ve tamiri, GPRS üzerinden elde edilen verilerin ve uydulardan temin edilen sayısal harita bilgilerinin işlenerek web üzerinden sunulması aşamalarından oluşan araç takip hizmetinin verilmesi tümüyle firmalara aittir. Firmalarca üretilen ya da ithal edilen cihazlar ve geliştirilen yazılımlar, müşteri ile yapılan anlaşmalar çerçevesinde satılmaktadır. Kullanıcılar araç takip cihaz ve ekipma nları için öncelikle firmalara belirli bir ücret ödemektedirler. Hizmetin sürekli veri işlenmesini gerektir mesi, dolayısıyla sürekli bir hizmet olması nedeniyle de firmalara ayrıca aylık bir bedel ödemektedirler. Firmalar, ürün paketinin üretimi, pazarlanması ve satışı ile araç takip hizmetinin sunulması sürecinde müşterilerine karşı doğrudan ve münhasıran sor umludurlar. Bu husus, Turkcell ile firmalar arasında imzalanan Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi nin 4.19 hükmü ile açıkça aşağıdaki şekilde belirlenmektedir: 4.19. İş Ortağı, müşterilere sunduğu ürünlerle ilgili herhangi bir se beple, resmi kuruluşlardan, 3. kişilerden, hak sahiplerinden, müşterilerden, GSM abonelerinden gelecek şikayet ve talepler karşısında ve bunların eksiksiz, doğru ve zamanında çözüme kavuşturulması konusunda tek muhatabın ve tek sorumlunun kendisi olduğunu, TURKCELL in bu hususlarda herhangi bir sorumluluğu olmayacağını kabul ve taahhüt eder. İŞ ORTAĞI, herhangi bir sebeple, resmi kuruluşları n, 3. kişilerin, hak sahiplerinin, müşterilerin, GSM abonelerinin TURKCELL e herhangi bir tazminat vs. talebi ile ba şvurmalar durumunda, TURKCELL in maruz kalacağı her tür zarar ve ziyanı hiçbir hüküm istihsaline gerek kalmaksızın TURKCELL in talebi ile birlikte derhal ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. TURKCELL in bu durumda cezai şartı talep hakkı saklıdır. Sistemin işleyişi sırasında ortaya çıkan sorunların giderilmesinde de öncelikle firmalar sorumludur. GSM operatörlerinin GPRS sisteminin işleyişinden kaynaklanan problemlerde dahi, müşterinin sorunun GPRS sisteminden ya da cihaz veya web servisinden kaynaklandığı k onusunda bilgi sahibi olması imkanı bulunmadığından, öncelikle firmalar muhatap alınmaktadır. Müşterinin sorununu firmaya iletmesinin ardından, gerekirse, firma yetkilileri GSM operatörlerinin teknik destek/arıza birimlerine başvurarak sorun hakkında bilgi almakta veya şikayette bulunmaktadırlar. 05-53/809 -219 8 Turkcell ve Vodafone gibi bazı GSM operatörlerinin zaman zaman hizmetin pazarlanması aşamasında firmalarla birlikte müşteri ziyaretlerinde bulunmaları söz konusu olmaktaysa da esasen operatörlerin araç takip hizme tindeki yegane fonksiyonları, GPRS sistemleri üzerinden firma sunucularına veri akışını sağlamalarıdır. Bu fonksiyonun hukuki temelini, kullanıcılar ile operatörler arasında imzalanan abonelik sözleşmeleri oluşturmaktadır. Bu kapsamda, kullanıcılara SIM kart temin edilmekte ve abonelik kaydı yapılmaktadır. Uygulamada genellikle, kullanıcılar abonelik sözleşmeleri çerçevesinde kullandıkları kadar data için GSM operatörlerince faturalandırılmakta ve fatura bedelini doğrudan operatörlere ödemektedirler. Bunu nla birlikte, örneğin Vodafone tarafından uygulanan bir başka yöntemde, GPRS faturaları firmalar üzerine düzenlenmekte ve data ücreti firmalarca aylık kullanım bedeline dahil edilerek kullanıcılara yansıtılmaktadır. GSM operatörleri ile firmalar arasındak i hukuki ilişkiye bakıldığında ise, operatörün firmaya sağladığı GPRS hizmetine ilişkin olarak taraflar arasında genellikle, yazılı bir sözleşme bulunmadığı görülmektedir. İlgili GPRS hizmeti araçtaki cihazlardan gelen verilerin firma sunucularına yönlendi rilmesi şeklinde gerçekleşse de, daha önce de belirtildiği üzere, GPRS hizmeti operatör ile kullanıcılar arasındaki abonelik sözleşmesine bağlı olarak sunulmaktadır. Buna ek olarak, telekomünikasyon mevzuatı uyarınca operatörlere ait olmakla birlikte fiil en firmalarca karşılanan sorumlulukların (hizmetin kalitesi, sürekliliği, abone bilgilerinin korunması, teknik koşulların sağlanması gibi) belirlenmesi ve iş ortağı/çözüm ortağı/servis sağlayıcı sıfatına sahip firmaların bu sıfatı ve operatör logosunu kull anım haklarının ve ilgili yükümlülüklerin belirlenmesi amacıyla operatör ve firmalar arasında genellikle yazılı sözleşmeler yapılmaktadır. Telekomünikasyon mevzuatının bahsi geçen hükümleri ve katma değerli hizmetlerin işletmecilerce sunulması için gerekli olan yetkilendirmelerin henüz yapılmamış olması sebepleriyle iş modelinin ve sözleşmelerin GSM operatörleri, firmalar ve kullanıcılar arasında bu şekilde tasarlanmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgiler ışığında, fiili durumda, Turkcell in araç takip hizm etinin sunulmasında iş ortaklığı yaptığı firmaların altyapı sağlayıcısı konumunda olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. I.4. Hakim Durum Analizi 4054 sayılı Kanun un Tanımlar başlıklı 3. maddesinde hakim durum Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşeb büsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmıştır. Bu gücün tespitinde, teşebbüslerin pazar payları, ilgili ürün pazarındaki talep ve arz ikame olanakları, pazarın yapısal özellikleri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Şikayet bakımından, Turkcell in pazardaki konumunun belirlenmesinde, bütünleşik bir hizmet niteliği taşıyan araç takip hizmetinin ilgili olduğu her iki pazardaki pazar paylarının yanı sıra pazarlardaki arz ve talep koşullarının, giriş engellerinin, pazar evrelerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. 05-53/809 -219 9 Öncelikle belirtmek gerekir ki, araç takip hizmetleri yaklaşık 10 yıllık geçmişiyle görece yeni bir hizmett ir. Bu dönemin önemli bir bölümünde GPRS teknolojisinin henüz yaygınlaşmamış olması, sayısal haritaların yeni yeni hazırlanmaya başlanıyor olması, data iletiminin yakın bir geçmişe kadar pahalı olması gibi nedenlerle bu hizmet hızlı bir gelişim gösterememi ştir. Bahsedilen hususlarla ilgili yaşanan gelişmelerle birlikte son 3 yılda bu hizmetin yaygınlaştığı görülmektedir. Türkiye de halihazırda 2007 yıl sonu itibarıyla araç takip hizmetinden faydalanan 60-70 bin civarında araç bulunduğu tahmin edilmektedir. Turkcell in yalnızca 2006 ve 2007 yıllarında iş ve çözüm ortakları kanalıyla aktive ettiği araç takip hizmetlerine ilişkin abone sayısının ( ) olduğu bildirilmiştir. Bir başka ifade ile, Turkcell in 2006 ve 2007 yıllarında elde ettiği abonelerin sayısı pazarın yaklaşık % ( ) ine tekabül etmektedir. Buna ilave olarak, Turkcell in bu pazarda faaliyet göstermeye başlayan ilk firma olması nedeniyle 2006 yılından önce de ilgili pazardan pay aldığının kabul edilmesi yanlış olmayacaktır. Pazar lideri konumunda b ulunan Arvento firması Genel Müdürü, mevcut cihazların %85 inde Turkcell SIM kartlarının kullanılmakta olduğunu tahmin ettiğini ifade etm iştir. Vodafone tarafından ise, GSM operatörlerinin pazar payları; Turkcell %90, Vodafone % 6, Avea % 4 olarak tahmin e dilmektedir. Turkcell in ilgili pazara ilk giren firma olması, bir dönem kendi adıyla (Turkcell Araç Takip) bu hizmetin pazarlamasını yapmış olması gibi sebeplerle bu alanda marka bilinirliği en yüksek teşebbüs konumuna geldiği görülmektedir. Bu durumun d a Turkcell in pazar gücünü destekleyici etki yarattığını ileri sürmek mümkündür. Haziran 2007 tarihi itibarıyla, yaklaşık 58 milyon GSM abonesinin %58 i Turkcell, %27 si Vodafone, %15 i ise Avea abonesidir. Pazar payları net satışlara göre değerlendirild iğinde ise, 2006 sonu itibarıyla, Turkcell in %72 lik bir paya sahip olduğu görülürken, Vodafone un %15, Avea nın %13 pazar payına sahip olduğu anlaşılmaktadır. Marka bilinirliği, tüketici alışkanlıkları gibi unsurlar dikkate alındığında Turkcell in GSM hi zmetleri pazarında sahip olduğu pazar gücünün araç takip hizmetleri pazarında da pazar gücü elde etmesine katkıda bulunduğu söylenebilecektir. Bu bilgilerden, mevcut durumda Turkcell in % ( ) ila % ( ) lık bir pazar payı ile araç takip hizmetlerine yönelik G PRS hizmetleri pazarında hakim durumda bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. İkinci ilgili ürün pazarı na bakıldığında, pazarda halihazırda yaklaşık 25 -30 civarında firmanın faaliyet gösterdiği görülmektedi r. Turkcell in cevap yazısında bu alanda iş ve çözüm ortağı olarak faaliyet gösteren 25 firmanın ismi verilmektedir. Protel Genel Müdürü, pazarda 15 civarında firmanın ekipman üreticisi ve sağlayıcısı olarak faaliyet gösterdiğini tahmin etmektedir. Arvento Genel Müdürü ise, Türkiye de araç takip donanımların ı üreten 3 -4 büyük firmanın bulunduğunu, bu ürünlerin genellikle çok sayıda bulunan yurt dışı üreticilerinden ithal edilmek suretiyle satışa sunu lduğunu ifade etmektedir . Bu hizmetin sunumu için cihazların yanı sıra gerekli olan diğer öğeler araçların takip edilebileceği sanal haritalar ve GPRS şebekesinden gelen verilerin işleneceği yazılımlardır. Önaraştırma sürecinde raportörlerin görüş tüğü firmalarca, ülkemizde 05-53/809 -219 10 sayısal harita hazırlayan birçok firma bulunduğu ve bu haritaların temin edilmesinde herhang i bir sıkıntı yaşanmadığı belirtilmiştir. Diğer taraftan, firmalar araç takip hizmetinin sunumunda kullanılan cihazların yanı sıra özellikle ilgili yazılımların ve teknik personelin önemine vurgu yapmışlardır. Pazarın en önemli firmalarından olan Arvento v e Mobiliz in firma yetkilileri sırasıyla konu hakkında aşağıdaki hususları ifade etmişlerdir. Bu hizmetin sunumunda kullanılan cihaz ve yazılımlar kadar satış sonrası sunulan hizmetin de önemi oldukça büyüktür ve zahmetli bir süreçtir. Bu hizmetin sunumunda kullanılan cihazın kalitesi oldukça önemli olmakla birlikte bu hizmetteki katma değeri yaratan asıl unsur sistemin düzgün çalışmasını sağlayan yazılım ve sistemin sürekliliğini sağlayan teknik bilgidir. Cihazların sisteme entegre b içimde çalışabilmesi için gerekli olan ve kimi zaman kullanıcıların faaliyetlerine özel gereksinimleri karşılamak üzere geliştirilen/farklılaştırılan yazılımların hazırlanmasında, teknik bilgi birikimi, personel ve zaman unsurları potansiyel teşebbüsler ön em arz etmektedir. Bu pazarda ilk faaliyet göstermeye başlayan firmalardan biri Arvento dur. Arvento yaklaşık ( .) araca hizmet vermekte ve yaklaşık % ( ) lik pazar payı ile halihazırda pazar lideri konumunda bulunmaktadır. Bu pazarda Arvento nun ardında n gelen en büyük firma Mobiliz dir. Pazarda Arvento dan sonra faaliyet göstermeye başlamış olmasına karşın dinamik yapısıyla mevcut durumda yaklaşık ( ) kullanıcıya hizmet verir hale gelmiştir. Bu iki firmanın hizmetlerinde kullanmakta oldukları cihazlar ın pazardaki bilinirliğinin yanı sıra, sahip oldukları yüksek teknik bilgi birikimi de firmaları mevcut ve potansiyel rakiplerine göre avantajlı duruma getirmektedir. Bu iki teşebbüs dışında, İnfotek (İzci), Microdis, Satko, Solit, Artek, A&S Otomotiv, Gan pro, Oki Telekomünikasyon gibi firmalar araç takip hizmetleri pazarında faaliyet gösteren diğer bazı firmalardır. Pazarın büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda, Arvento ve Mobiliz in araç takip hizmeti sunum, destek ve bakım hizmetleri pazarındaki payının toplamda yaklaşık %( - ) lık bir orana ulaştığı, diğer firmaların ise ( ) ila ( ) kullanıcıya hizmet vermekte olduğu; başka bi r anlatımla pazarda yaklaşık %( - ) lik bir paya sahip oldukları anlaşılmaktadır. Turkcell halihazırda, bu firmalardan Arven to, Mobiliz ve Naz Teknoloji ile çözüm ortağı olarak, A&S ve Mobiltim ile iş ortağı olarak faaliyet göstermektedir. Turkcell in Arvento ve Mobiliz gibi firmalarla münhasır ya da bu etkiyi doğurabilecek benzeri yükümlülükler altında çalışmaya devam etmesine bağlı olarak, Turkcell in mevcut pazar gücünün daha da artmasının kaçınılmaz olacağını öngörmek mümkündür . I.5. Değerlendirme Şikayette, Turkcell in araç takip firmalarıyla yaptığı anlaşmalardaki münhasırlık hükümleri ve ilgili uygulamalarının 4054 sayıl ı Kanun un 4. ve 6. maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir. Bu bölümde, öncelikle Turkcell in firmalarla araç takip hizmetinin sunumuna ilişkin yaptığı iki tip sözleşme ve ilgili uygulaması kronolojik 05-53/809 -219 11 olarak, Kanun un 4. maddesi ve ilgili Tebliğler bak ımından değerlendirilmektedir. Bunu takiben, Turkcell in rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı eylemler içinde olduğu iddiası Kanun un 6. maddesi bakımından değerlendirilmektedir. I.5.1. Turkcell ile Araç Takip Sistemi Firmaları Arasındaki Anlaşmaların Kanun un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirilmesi Turkcell ile firmalar arasındaki sağlayıcı -alıcı ilişkisi taraflarca yazılı bir sözleşmeyle düzenlenmemektedir. Turkcell ile firmalar arasında, bu fiili durumun bir gereği olarak, telekomünikasyon mevzuatı bakımından Turkcell e ait olan ancak fiilen firmalarca karşılanan sorumlulukların düzenlenmesi ve iş ortağı/çözüm ortağı sıfatına sahip firmaların bu sıfatı ve Turkcell logosunu kullanım haklarının belirlenmesi ve bunun karşılığında Turkcell e karşı sahip oldukları yükümlülüklerin düzenlenmesi amacıyla yazılı anlaşmalar yapılmaktadır. Önaraştırma sürecinde Kurum raportörleri tarafından Turkcell de 28.2.2008 günü yapılan yerinde incelemede, Turkcell yetkililerince firmalarla aralarındaki mevcut sözleşmeleri n Rekabet Kurulu nun 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Tebliği uyarınca gözden geçirilmesinin ardından yeni tip sözleşmelerin hazırlandığı ve firmalara gönderildiği, bazı firmalardan imzalanmış nüshaların geldiği ancak bazılarından henüz gelme diği ifade edilmiştir. Bu bakımdan, Turkcell ile firmalar arasındaki uygulama ve anlaşmaların Kanun un 4. maddesi bakımından, her iki tip sözleşme; Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygulamaları Sözleşmesi ile Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortak lığı Sözleşmesi isimli sözleşmeler açısından ayrı ayrı ve bunların geçerli oldukları dönemde yürürlükte bulunan Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğleri çerçevesinde incelenmesi uygun olaca ktır. I.5.1.1. Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygul amaları Sözleşmesi nin Kanun un 4. maddesi Bakımından Değerlendirilmesi Turkcell le araç takip firmaları arasındaki Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygulamaları Sözleşmesi nin (Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi) 5.5. numaralı maddesinde rekabet etmeme yükümlülü ğü düzenlenmektedir. Bu sebeple, anlaşmanın alıcıların (firmaların) pazarda serbestçe faaliyet göstermelerine engel olmak suretiyle Turkcell in rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı etkileri olabilecek ve bu bakımdan 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi uyar ınca yasak olan anlaşmalardan olduğu anlaşılmaktadır. Bu tip anlaşmanın yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ(ler)i uyarınca incelenmesi gerekmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in bazı hükümleri, 14 .07.2007 tarihli Resmi Gazete de yayımlanan 2007/2 sayılı Tebliğ ile değiştirilmiştir. Değişikliklerden bu değerlendirme bakımından önem arz eden hüküm, değişik Tebliğ de düzenlenen ve bir anlaşmanın muafiyetten yararlanabilmesi için sağlayıcının dikey anl aşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40 ı aşmaması koşuludur. Bu koşul Tebliğ in değişiklik öncesi halinde bulunmamaktadır. Bu sebeple, Turkcell in firmalarla 2002/2 sayılı Tebliğ in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değiştirilm eden önceki dönemde yapılan sözleşmeleri hakkındaki 05-53/809 -219 12 grup muafiyeti incelemesinin bu koşul dikkate alınmaksızın yapılması gerekmektedir . 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde bu Tebliğ uyarınca Kanun un 4. maddesinden muaf tutulacak anlaşmalar belirlenmiş tir. Bu belirleme doğrultusunda bir anlaşma nın dikey anlaşma olarak değerlendirilebilmesi üç unsur a tabidir : - Anlaşma iki ya da daha fazla teşebbüs arasında yapılmalıdır, - Anlaşmaya taraf teşebbüslerin her biri anlaşmanın amaçları bakımından üretim ya da dağ ıtım zincirinin farklı bir seviyesinde faaliyet gösteriyor olmalıdır, - Anlaşma belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılmış olmalıdır. İlgili pazar ve GSM operatörleri ile firmalar arasındaki ilişkinin açıklandığı bölümle rde gerekçelerine ayrıntılarıyla yer verildiği üzere, her ne kadar telekomünikasyon mevzuatı bakımından araç takip hizmetinin sunulmasında hukuken sorumlu olsa da, fiili durumda Turkcell , nihai hizmeti sunan bir işletmeci olarak kabul edilemeyecektir. Bu h izmet bakımından Turkcell, kullanıcılara nihai hizmeti sunan firmalara bu hizmetin girdilerinden biri olan GPRS altyapısı hizmetini sağlayan bir operatör konumundadır. Bu bağlamda Turkcell ile firma arasındaki ilişkinin, üretim zincirinin farklı seviyeleri nde faaliyet gösteren iki teşebbüs arasında yapılan ve belirli bir hizmetin satımına ilişkin dikey bir anlaşma olduğu ve Turkcell in söz konusu dikey ilişkinin sağlayıcısı konumunda olduğu anlaşılmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde, anlaşmalard a yer almaları durumunda anlaşmanın grup muafiyetinden yararlanmasını engelleyen sınırlamalar belirlenmiştir. Taraflar arasındaki uygulamada ve Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi nde bu madde kapsamında ele alınabilecek bir durum veya hükmün bulunmadığı sonucuna u laşılmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde ise rekabet etmeme yükümlüğü düzenlenmektedir. Anılan maddede alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin muafiyetten yararlanamayacağı ifade edilmektedi r. Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi nin 5.5 hükmünde aşağıdaki ifadeye yer verilmektedir: 5.5. KURULUŞ, TURKCELL ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve/veya rekabet ortamı içerisinde bulunan kişi ve kuruluşlarla işbu sözleşme süresince, işbu sözleşme konusu ürü n/ürünlerle ilgili çalışmalarda bulunamaz. Buna göre, Turkcell tarafından alıcı firmaya sözleşme süresi boyunca rekabet etme yasağı getirilmektedir. Bununla birlikte, Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi nin 12. maddesinde sözleşmenin süresi bir yıl olarak belirle nmiştir. Sözleşme, süresinin sona ermesinden sonra kendiliğinden uzayacağına dair bir koşul içermemektedir. Bu sebeple, Sözleşme nin rekabet etme yasağına ilişkin hükmünün Tebliğ in 5. maddesi ile uyumlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. 05-53/809 -219 13 Bu bilgiler çerçeve sinde, Turkcell ve firmalar arasındaki uygulama ile Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi nin 2007/2 sayılı Tebliğ ile yapılan değişiklik öncesi yürürlükte bulunan 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyetten yararlandığı kanaatine varılmıştır . Diğer taraftan, değişik 2002/2 sayılı Tebliğ in Geçici 2. maddesine göre, 2007/2 sayılı Tebliğ in yürürlüğe girdiği tarihte 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden yararlanmakta olan ancak 2002/2 sayılı Tebliğ in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesinde öngörülen kapsamın dışında kalan anlaşmaların bu Tebliğ in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenen şartlara uygunluğunun sağlanması gerekmektedir. Bu süre içerisinde anılan anlaşmalar a 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde öngörülen yasaklama uygulanmayacaktır. Yukarıda Hakim Durum Analizi başlıklı bölüm altında belirtildiği üzere, Turkcell dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazarda %40 ı aşan bir pazar payına sah iptir. Ancak Tebliğ in bahsi geçen hükmü sebebiyle, Turkcell in firmalarla yapmış olduğu inceleme konusu Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi ne Temmuz 2008 tarihine kadar Kanun un 4. maddesindeki yasaklamanın uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Mevcut durumda Turk cell bu konuyu düzenleyen yeni tip sözleşmeleri hazırlamış ve ilgili firmalara göndermiş bulunmaktadır. Turkcell tarafından, bazı firmaların sözleşmeleri imzaladığı, bazılarından ise cevap beklenmekte olduğu bilgisi verilmiştir. Aşağıda bu yeni sözleşme ti pi 4. madde bakımından değerlendirilmektedir . I.5.1.2. Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi nin Kanun un 4. maddesi Bakımından Değerlendirilmesi Turkcell in iş ve çözüm ortağı sıfatıyla araç takip firmaları ile yapmaya başladığı yeni tip sözleşmenin ismi Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi dir (İş Ortaklığı Sözleşmesi). İş Ortaklığı Sözleşmesi nin 4.18. maddesinde aşağıdaki düzenlemeye yer verilmektedir: 4.18. İŞ ORTAĞI, ürün(ler) in müşterilere tanıtımı amacı yla yaptığı sunum ve demoları, müşteri farklı bir şekilde talep etmediği sürece Turkcell şebekesi üzerinden yapacaktır. İŞ ORTAĞI, ürünlerle ilgili yürüttüğü satış ve pazarlama faaliyetleri sırasında karşılaştığı potansiyel müşteriler ve satış fırsatlarınd an ilk önce TURKCELL i haberdar etmekle yükümlüdür. İŞ ORTAĞI, müşterilerin ürünleri TURKCELL ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve/veya rekabet ortamı içerisinde bulunan kişi ve kuruluşlardan hizmet alarak kullanmayı tercih etmesi durumunda, TURKCELL e b ilgi vermekle yükümlüdür. Anılan h ükümle firmalara getirilen yükümlülüklerin uygulamada, müşterilerin öncelikli olarak Turkcell e yönlendirilmelerini, pazarın Turkcell için şeffaflaştırılmasını, böylece Turkcell in rakiplerini tercih eden müşterilere yöne lik uygun pazarlama ve satış stratejileri geliştirebilmesini sağlayıcı ve rakiplerin müşterilere satış yapmasını engelleyici etkiler yaratabileceği öngörülmektedir. Nitekim, Yerinde İnceleme Tutanağı ile Turkcell e yöneltilen Turkcell in bu alanda birlikt e çalıştığı çözüm ortakları/iş ortaklarının doğrudan ya da bayi vb. 05-53/809 -219 14 yapılanmalar aracılığıyla rakip GSM operatörleri ile çalışmasına ilişkin kurumsal politikası ve uygulamaları hakkında bilgi (bu uygulamaların ekonomik ve hukuki gerekçelerini gösterecek şe kilde) talebine ilişkin olarak Turkcell tarafından aşağıdaki açıklama yapılmıştır : Bu kapsamda, iş/çözüm ortakları ile Şirketimiz arasında imzalamış olan sözleşmelerde de, anılan firmalara, aboneler farklı bir talepte bulunmadığı sürece sunum ve demoları nı Turkcell hatları ile yapma yükümlülüğü dışında bir yükümlülük getirmemektedir. Şirketimiz, işbirliği yaptığı firmalara sağlamış olduğu satış, pazarlama, eğitim, prim vb. destekler aracılığıyla, belirli bir ürün/markaya yatırım yaptığında, haklı olarak, iş/çözüm ortağının bu ürün/markanın satışı sırasında oluşan fırsatlardan haberdar edilmeyi ve iş/çözüm ortaklarının, rakip operatörlere Şirketimiz tarafından desteklenenlerden farklı ürünlerle ve/veya fa rklı isimlendirilmiş ürünlerle hizmet vermesi beklenm ekte; Şirketimiz tarafından desteklenen bir ürün/markanın, rakip bir GSM operatörünün markasıyla birlikte satışa sunulması, haklı olarak arzu edilmemektedir. Ancak bu durum, Şirketimiz tarafından desteklenenler dışında kalan marka/ürünler bakımından geçerl i değildir. Bir başka anlatımla, anılan Sözleşme hükmünde öngörülen yükümlülük, Şirketimizle çalışan iş/çözüm ortaklarının, Şirketimiz tarafından desteklene nler dışında kalan marka/ürünlerin, rakip GSM operatörlerinin markalarıyla birlikte lanse edilmesini ve aynı GSM operatörünün müşterilerine hizmet sunmalarını engellememektedir. Yer verilen açıklamadan, Turkcell in İş Ortaklığı Sözleşmesi nin söz konusu hükmünü rekabet etmeme yükümlülüğü olarak algıladığı ve bu doğrultuda kullanmak amacıyla sözleşmede y er verdiği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, söz konusu hükmün rekabet etmeme yükümlülüğü niteliğinde olduğu, alıcıların pazarda serbestçe faaliyet göstermelerine engel olarak rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırıcı etki doğurabileceği ve bu gerekçelerle İş Ort ağı Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu kanaatine varılmıştır. Yukarıda Hakim Durum Analizi bölümü altında yapılan değerlendirmeler ışığında, Turkcell in ilgili pazardaki pazar payının yürürlükteki 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde düzenlenen %40 lık pazar payını aştığının tespiti sebebiyle söz konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ in kapsamı dışında kaldığı ve grup muafiyetinden yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, anlaşmanın 4054 sayılı Kanun un 5. m addesi uyarınca bireysel muafiyetten yararlanıp yararlanmayacağı hususunun incelenmesi gerekmektedir. Kanun'un 5. maddesine göre, anlaşmaların söz konusu maddede belirtilen dört koşulun tamamını sağlaması halinde, 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulma ları mümkündür. (a) Malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileştirmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması: Turkcell ile araç takip firmaları arasındaki anlaşmalar, araç takip hizmeti isimli yeni bir katma değerli hizmetin oluşturulmasına ve bunun etkin bir şekilde sunulmasına hizmet eden anlaşmalar olmaları sebebiyle birinci koşulu gerçekleştirmektedir. 05-53/809 -219 15 (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması : Geliştirilen yeni hizmet ile araç takip hizmeti alan tüketicilerin a raç filolarını takip edebilmeleri ve böylece işlerini daha etkin bir şekilde yürütebilmeleri sağlanmış olmaktadır. (c) İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması: Önaraştırma sürecinde raportörlerce elde edilen bilgilerden, araç takip h izmeti pazarında 25 -30 civarında firmanın doğrudan ya da bayileri aracılığıyla faaliyet göstermekte olduğu görülm ektedir. Turkcell in bu firmalardan halihazırda beş tanesiyle (Arvento, Mobiliz, Naz Turizm, A&S Otomotiv ve Mobiltim) çalıştığı bildirilmiştir . Bununla birlikte, bu firmalar içinde Arvento ve Mobiliz toplamda yaklaşık %( - ) lık pazar payıyla pazarın en büyük konumundadır. Bu sebeple, Turkcell in bu firmalarla yaptığı anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerinin devam etmesi halinde ilgili pa zarın oldukça önemli bir bölümünde rekabetin kısıtlanması sonucunun ortaya çıkabileceği düşünülmektedir. (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması : Bu bent ile, anlaşma ile getirilen rekabet kıs ıtlamalarının anlaşma sonucunda ortaya çıkan ve tüketiciye fayda sağlayan mal veya hizmetlerin üretim ya da dağıtımında iyileşme ile ekonomik veya teknik gelişme için zorunlu olması kastedilmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamasında Turkcell bu yükümlül üğün gerekçesini, Şirketimizin işbirliği yaptığı firmalara sağlamış olduğu satış, pazarlama, eğitim, prim vb. destekler aracılığıyla, belirli bir ürün/markaya yatırım yaptığında, haklı olarak, iş/çözüm ortağının bu ürün/markanın satışı sırasında oluşan fı rsatlardan haberdar edilmeyi ve iş/çözüm ortaklarının, rakip operatörlere Şirketimiz tarafından desteklenenlerden farklı ürünlerle ve/veya faklı isimlendirilmiş ürünlerle hizmet vermesi beklenmekte; Şirketimiz tarafından desteklenen bir ürün/markanın, raki p bir GSM operatörünün markasıyla birlikte satışa sunulması, haklı olarak arzu edilmemektedir olarak ifade etmektedir. Dosya mevcudu bilgilerden , Turkcell in verdiği satış, pazarlama, eğitim, prim vb . desteklerin , firmalara getirdiği rekabet etmeme yü kümlülüğünü makul kabul edilebilmek için yeterli ve zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır . Mobiliz ve Arvento ile raportörlerce yapılan görüşmelerde, Turkcell tarafından kendilerine çözüm ortağı sıfatıyla sağlanan pazarlama desteği ve iş geliştirme bütçesi adı altında verilen desteklerin yıllık olarak toplam yaklaşık 25.000 ABD doları civarında olduğu ve bunun toplam pazarlama bütçeleri içinde oldukça küçük bir yer tuttuğu ifade edilmiştir. Ayrıca firmalarca, araç takip hizmetinde cihaz ve yazılımın çok önemli unsurlar olduğu, cihazların genellikle doğrudan ithal edildiği veya getirilen parçaların Türkiye de montajlanması suretiyle üretildiği, yazılımların ise Türk firmalarınca ya da yurtdışındaki örnekler adapte edilerek geliştirildiği ifade edilmiştir. Bu aşamalarda Turkcell in bu firmalara hiçbir katkısı bulunmamaktadır. Başka bir 05-53/809 -219 16 anlatımla, Turkcell in marka/ürün desteği olarak ifade ettiği destek, ürün ve hizmetin geliştirilmesiyle, buna ilişkin know -how verilmesiyle ilişkili değildir. Bu sebeplerle, İş Or taklığı Sözleşmesi nde düzenlenen rekabet etme yasağının , yeni bir hizmetin gelişmesi ya da mevcut hizmetin iyileştirilmesi ve tüketicinin bundan yararlanması bakımından gerekli olmayan bir yükümlülük olduğu sonucuna ulaşılmaktadır . Bu çerçevede, İş Ortakl ığı Sözleşmesi nin rekabet etmeme yükümlülüğünü düzenleyen 4.18. numaralı maddesi sebebiyle bireysel muafiyetten yararlanamayacak nitelikte bir anlaşma olduğu kanaatine varılmıştır . I.5.2. Turkcell in Araç Takip Sistemleri Pazarındaki Uygulamalarının Kanu n un 6. Maddesi Bakımından Değerlendirilmesi Şikayette ileri sürülen bir diğer iddia ise, araç takip sistemleri verilerinin altyapı üzerinden iletilmesi piyasasında hakim durumda olan Turkcell in Vodafone u piyasa dışına çıkarmaya ve faaliyetlerini zorlaş tırmaya yönelik eyleminin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (a) ve (d) bentlerine aykırı olduğudur. Hakim Durum Analizi başlıklı bölümde tespit edildiği üzere, Turkcell araç takip hizmetine yönelik GPRS hizmetleri pazarında % ( ) ile % ( ) arasında gerçekleştiği tahmin edilen oldukça yüksek bir pazar payına sahip bulunmaktadır. Turkcell, araç takip hizmeti pazarında firmalarla, bu firmaların Turkcell in rakipleriyle işbirliği yapmasını engelleyici nitelikte koşullar içeren anlaşmalar çerçevesinde çalışm aktadır. Şikayetçi tarafından gönderilen e -posta dan anlaşılacağı üzere Turkcell, iş ortağı/çözüm ortağı sıfatını haiz araç takip firmalarının bayisi olup Turkcell le doğrudan herhangi bir anlaşmaya taraf olmayan teşebbüsler üzerinde de dolaylı olarak söz konusu münhasırlık hüküml erini uygulatmaya çalışmaktadır . Bunlara ilaveten, Turkcell in aralarındaki anlaşmada münhasırlık hükmü bulunan çözüm ortaklarından ikisi, Arvento ve Mobiliz, araç takip hizmetleri pazarının en büyük iki oyuncusu olup, halihazırda toplam %( - ) civarında bir pazar payına sahiptir. Araç takip hizmetleri pazarı nın yaklaşık 10 yıllık bir geçmişi olan ancak teknolojik gelişmelere bağlı olarak özellikle son üç yılda ivme kazanan görece yeni bir pazar olduğu, h alihazırda 60 -70 bin civarı nda aracın sisteme dahil olduğu ve sisteme dahil olma potansiyeli bulunan 6 -7 milyon civarında ticari aracın bulunduğu , böylece ilgili pazardaki penetrasyon oranı nın %1 seviyesinde bulunduğu düşünüldüğünde pazarın henüz olgunlaşmamış olduğunu söylemek mümk ündür. Piyasa aktörleri, özellikle sigortacılık sektöründe ortaya çıkmaya başlayan uygulamalar, büyük araç filosu sahibi şirketlerin araç takip hizmetinin avantajları konusundaki bilincinin artması ve 3. Nesil (3G) mobil şebekelerin yaygınlaşmasıyla siste m üzerinden verilebilecek araç takip hizmetlerinin genişlemesine bağlı olarak bu hizmete olan talebin hızla ve katlanarak artıracağı öngörüsünde bulunmaktadırlar. Bu doğrultuda, hizmetin çok büyük maddi sermaye yatırımı gerektirmeyen bilgi yoğun bir hizmet olduğu, hizmete ilişkin ekipman tedariki önünde herhangi bir engel bulunmadığı, dolayısıyla kısa ve orta vadede pazara yeni girişlerin olacağı 05-53/809 -219 17 ve pazarda faaliyet göstermekte olan araç takip firmalarının artan talebe bağlı olarak deneyim ve müşteri tabanı nı genişleterek büyüyeceklerini söylemek mümkündür. Buna ek olarak, talebin artmasına, gelişen mobil şebekeler üzerinden iletilecek verilerin boyutlarının büyümesine bağlı olarak GSM operatörlerinin bu pazarda elde ettikleri gelirlerin de aynı şekilde art acağı tahmin edilmektedir. Bu sebeplerle, henüz olgunlaşmamış olan bu pazar GSM operatörleri için oldukça önem arz etmektedir. Pazarda payları küçük dahi olsa çok sayıda başka araç takip firması da faaliyet göstermekte ve diğer GSM operatörleriyle birlikt e çalışabilmektedir. Ayrıca, Turkcell le sözleşmelerinde münhasırlık hükmü bulunan firmaların istisnai olarak diğer GSM operatörleriyle de çalışma kta oldukları tespit edilmiştir . Örneğin Arvento, ( ) , ( ), ( ) ile ( ) isimli şirketlere Vodafone şebekesi üzerinden hizmet vermektedir. Buna ek olarak, pazarın önemli alıcılarından olan kamu kurumları açtıkları ihale şartnamelerinde GSM bağımsız teklifler yapılması koşulunu getirmekte, GSM şebekesi tercihlerini kendileri yapmaktadır. Bu bakımdan pazard a Turkcell büyük bir pazar payına ulaşmış olsa da, pazarın diğer operatörlere tümüyle kapanmış olduğunu söylemek mümkün değildir. Araç takip hizmetinde firmanın sağladığı cihaz ve yazılım çok önemli olmakla birlikte, hizmetin en önemli özelliklerinden bir inin kullanıcıya aracı hakkında bilginin tüm seyahat süreci boyunca kesintisiz olarak iletilebilmesi olduğu göz önüne alındığında , GSM operatörlerinin hizmet kalitesi ve performa nsının da oldukça önemli olduğu anlaşılmaktadır. İnceleme sürecinde raportörle rce görüşülen firmalar, bugüne kadar birden fazla GSM operatörü ile çalışmaları sebebiyle bunlar arasında kalite bakımından mukayese olanağı bulduklarını ve Turkcell in pazardaki mevcut pazar gücünün Turkcell şebekesinin performansı ve kalitesine bağlı olduğunu ifade etmişlerdir. Bu kapsamda, Filotek orta ğı tarafından , Turkcell in kullanıcılar tarafından tercih edilmesinin en önemli sebeplerinden birinin bu firmanın kapsama alanının genişliği ve veri iletim kalitesi olduğu ifade e dilmiştir. Mobiliz Genel Müdürü ise, Turkcell ile öncelikli olarak çalışmayı tercih etmelerinin temel sebebi olarak Turkcell in hizmet kalitesi ni, şebekesinin teknik performansı nı ve Turkcell tarafından sağlanan teknik deste ği belirt miştir . Avea distribütörü olarak faaliyet göster en Protel firmasın ın Genel Müdürü tarafından , araç takip hizmetlerinde çok fazla başarılı olamamalarının sebeplerinden biri olarak, tüketicilerin Avea nın marka imajı ve kalitesi hakk ındaki önyargısı göster ilmiştir. Önaraştırma sürecinde, GSM operatörleri nin teknik yeterliliklerini tamamlama yönünde çabaları da olduğu görülmüştür. Örneğin, Vodafone tarafından gönderi len cevap yazısında : Vodafone un Telsim i satın aldığı günden bu yana mevcut altyapısında çok ciddi yatırım yapılmayan altyapısında çok ciddi iyileştirmeler yapmıştır. 05-53/809 -219 18 Motorola ile anlaşmadan önce 6500 adet baz istasyonu kurulumu gerçekleştirilmiştir. Ard ından son yılların en büyük alt yapı ihalesi yapılmıştır ve ihaleyi Motorola almıştır ifadesine yer verilmiştir. Arvento Genel Müdürü tarafın dan son altı aya kadar kapsama alanının genişliği ve hizmet kalitesi konularında Turkcell in diğer operatörlere göre oldukça iyi konumda bulunduğu , ancak Vodafone un da atılım içinde bulunduğu ve sistemini iyileştirdiği ifade edilmiştir . Avea nın da bu yön de bir çalışma içerisinde olduğu görülmektedir. Bilindiği üzere Türk Telekom, 2006 yılının Eylül ayında, Telecom Italia'nın Avea'daki %40.6 hissesini satın alarak Avea'daki hisse oranını %81'e çıkarmıştır. Bu devir işlemi ertesinde Avea daki alt yapı yatır ımları hızla narak 2007 yılında 302 milyon do larlık yatırım gerçekleştirilmiştir. 2008 yılında ise 300 milyon dolarlık bir yatırım öngörülmektedir. Avea da yaşanan bu altyapı yatırım süreci halen devam etmekte olup çok yakın zamanda Avea nın da kapsama alan ı ve hizmet kalitesi bakımından rakiplerinin seviyesine erişeceği tahmin edilmektedir. Sonuç olarak, Turkcell in şikayete konu eylemi yoluyla araç takip hizmetleri pazarının rakiplerine kapatıldığı ve rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırıldığı yönünde herhangi bir bilgi ve delile ulaşılamamıştır. Bu sebeple, şikayet konusuna ilişkin olarak Turkcell hakkında, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi bakımından soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ Dosya konusu iddialara ilişkin olar ak, 1. Turkcell in araç takip firmalarıyla, 2002/2 sayılı Tebliğ in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değiştirilmesinden önceki dönemde yaptığı Turkcell Kurumsal Çözüm Ortaklığı Uygulamaları Sözleşmesi isimli sözleşmelerinin değişik 2002/2 sayılı Tebliğ in Geçici 2. maddesine göre Temmuz 2008 tarihine kadar grup muafiyetinden yararlandığına, 2. Turkcell in araç takip firmalarıyla, 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Tebliğ in yürürlüğe girmesinin ardından yapmaya başladığı Turkcell Veri Servisi Uygulamaları İş Ortaklığı Sözleşmesi isimli sözleşmelerin grup muafiyetinden yararlanamayacağına, Sözleşme nin münhasırlık etkisi yaratan 4.18. maddesi sebebiyle bu anlaşmalara 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet de tanınamayacağına, 3. Şikayet k onusu eylemine ilişkin olarak Turkcell hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına yer olmadığına ve şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.