Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-141 (Devralma) Karar Sayısı : 07-85/1038 -400 Karar Tarihi : 8.11.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Üyeler : M. Sıra ç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : CF Industries Holdings, Inc. Temsileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av. Hakan ÖZGÖKÇEN 20 ELİG Ortak Avukat Büro
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-141 (Devralma) Karar Sayısı : 07-85/1038 -400 Karar Tarihi : 8.11.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Üyeler : M. Sıra ç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Onur Yelda YÜKSEL, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : CF Industries Holdings, Inc. Temsileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK ve Av. Hakan ÖZGÖKÇEN 20 ELİG Ortak Avukat Bürosu Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş / İstanbul D. TARAFLAR : CFK Holdings Inc CF Industries Holdings, Inc. 4 Parkway North, Suite 400, Deerfield, Illinois, 60015 ABD Melih Keyman In der Bethalden 5 CH -8803 Rüschlikon SWİTZERLAND 30 Andreas Vaterlaus Seestrasse 18 CH -8803 Rüschlikon SWİTZERLAND Sergey Rudakov Alte Landstrasse 212 CH -8802 Kilchberg SWİTZERLAND E. DOSYA KO NUSU: CF Industries Holdings, Inc. nin iştiraki olan CFK Holdings Inc. aracılığıyla Keytrade AG (Keytrade) nin % 50 oranındaki hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi. 40 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.9.2007 tarih ve 6466 sayı ile gire n ve en son 18.10.2007 tarih ve 6860 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilg ili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 1.11.2007 tarih ve 2007 -3-141 /Öİ -07-YY sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2.11.2007 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/235 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07 -85 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara b ağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 50 07-85/1038 -400 2 -bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile ilgili pazar da 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek, rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, - Hisse Senedi Satı n Alma Anlaşması nın 6.4.b.i maddesi ile getirilen rekabet yasağının; a) Kapanış tarihinden itibaren 5 yıl, b) satıcıların Keytrade de hissedar 60 kaldıkları sürece ve hissedarlıklarının sona ermesinden itibaren 3 yıl hallerinden hangisi daha erken dolarsa o süre boyunca geçerli olacak şekilde düzenlenmesi, dolayısıyla sözleşmenin anılan maddesi ve muhtelif maddelerinde geçen Beş Yıllık Kısıtlanmış Dönem ve Kısıtlanmış Dönem ibarelerinin bu değişikliğe uygun olarak tanımlanması halinde, sözleşmenin 6.4.b.i , 6.4.b.ii, 6.4.c, 6.4.f maddeleri ile getirilen rekabet yasağının, devralma işleminin makul bir yan sınırlaması olarak, işleme verilen iznin kapsamında değerlendirilebileceği, - Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması nın 6.4.e maddesi ile getirilen gizlilik yükümlülüğünün, Keytrade ve iştiraklerinin müşterilerine ve tedarikçilerine ilişkin 70 bilgiler için, satıcıların Keytrade ile ilişkilerinin (hissedarlık ve istihdam ilişkisi) devamı süresince ve ilişkilerinin bitiminden itibaren 3 yılla sınırlandırılması hali nde, söz konusu gizlilik yükümlülüğünün yan sınırlama sayılarak, işleme verilen izin kapsamında değerlendirilebileceği, sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar 80 H.1.1. CFK Holdings Inc. (CFK) Merkezi Amerika B irleşik Devletleri nde bulunan devralan taraf CFK, CF Industries Holdings Inc. in (CF) tamamına sahip olduğu bir iştirakidir. CF New York borsasına kote bir şirket olup Kuzey Amerika daki en büyük azotlu ve fosforlu gübre ürünleri üretici ve dağıtıcılarınd andır. CF, azotlu gübre üretimi faaliyetlerini Donaldsonville, Louisiana ve Medicine Hat, Alberta, Kanada da yürütmektedir. Her iki kompleksin birleşimi 2006 yılında, Kuzey Amerika da toplam amonyak kapasitesinin % ( ) sini, toplam kuru üre kapasitesinin % ( ) sini ve toplam UAN (üre amonyak nitratı 90 solüsyonu) kapasitesinin ise % ( ) ini temsil etmektedir. Mississippi nehrinde bulunan Donaldsonville azotlu gübre kompleksi, açık deniz tesisi, amonyak dağıtım boru hattı kamyon ve demiryolu dolum tesislerinden oluşmaktadır. CF, Medicine Hat azotlu gübre kompleksinde üretilen amonyağı kamyon ve demir yolu aracılığıyla Amerika ve Kanada daki müşterilerine ve Kuzey Amerika daki depolama tesislerine ulaştırmaktadır. Ayrıca Donaldsville de üretilen amonyak, üre ve UAN , nehir mavnaları ve gemilere yüklenerek müşterilere ulaştırılabilmekte, depolama tesislerine gönderilebilmekte veya ihraç edilebilmektedir. 100 07-85/1038 -400 3 CF fosforlu gübre ürünlerinin de önemli üreticilerindendir. CF fosforlu gübre üretim faaliyetlerini orta Florida d a yürütmektedir ve bu faaliyetler kapsamında Plant City de fosforlu gübre kimyasal kompleksine, fosfat kaya madenine ve Hardee County de fosfat kaya rezervlerine sahiptir. Fosforlu ürünlerin dağıtımı da, kamyon, tren ve gemiler aracılığıyla gerçekleştirilm ektedir. CF in 31.12.2006 tarihinde sona eren mali yıl için dünya çapındaki cirosu, ( .. ) ABD Doları tutarındaki ihraç satışlarının dışında, yaklaşık olarak ( .. ) ABD Doları dır. CF in ya da CF ile aynı grupta yer alan teşebbüslerin Türkiye ye herhangi bir satışı veya Türkiye de herhangi bir bağlı şirketi bulunmamaktadır. 110 H.1.2. Keytrade AG (Keytrade) Keytrade 1997 yılında İsviçre de kurulmuştur. Keytrade gübre üretmemektedir ancak merkezi Thalvil, İsviçre de bulunan global gübre ticareti organizasyonu nda faaliyet göstermektedir. Keytrade genel olarak Sovyetler Birliği (Rusya, Belarus, ve Ukrayna), Orta Doğu (Körfez Bölgesi ve Kuzey Afrika), Doğu Avrupa (Romanya, Bulgaristan, Polonya), Asya (Çin, Malezya ve Endonezya) ve Latin Amerika (Venezuela ve Brezilya) olmak üzere bir çok farklı bölgedeki tedarikçiden, müşterileriyle ticaret yapma, müşterilerine sevkiyat yapma, pazarlama ve tedarik etme amacıyla birçok 120 türde gübre ürünü satın almaktadır. Keytrade özellikle üre olmak üzere azot içeren gübrelerin tic aretini yapan en önemli şirketlerden biridir. Keytrade ayrıca fosfat içeren süper fosfat, üçlü süper fosfat (TSF) gibi fosforlu gübreler ile, DAP (Diamonyum fosfat), MAP (Monoamonyum fosfat) ve NPK (azot, fosfor ve potasyum üçlüsü, farklı derecelerde NPK, NK, NP, PK) gibi kompoze gübre çeşitlerini sunmaktadır. Teşebbüs NPK leri global kapsamda Türkiye, İspanya, İtalya, Venezuella ve özellikle Çin gibi ülkelere tedarik etmektedir. Teşebbüsün bir diğer faaliyet alanı da potasyumlu gübrelerdir. Keytrade 2003 yılında JSC Uralkali nin potasyum ürünlerinin ticaretini yapan Fertexim Limited şirketi ile 130 uzun vadeli bir münhasır pazarlama anlaşması imzaladıktan sonra dünyadaki önemli potasyum klorür (muriated potash, MOP) tedarikçilerinden biri haline gelmiştir. Bu durum Keytrade in, Malezya, Filipinler, Vietnam, Bangladeş, Endonezya gibi pazarların çoğunda 2003 yılından 2005 yılına kadar MOP arzını artırmasını sağlamıştır. Günümüzde Keytrade, JSC Uralkali nin MOP ürünlerini Amerika, Polonya ve Türkiye de pazarlamakt adır. Keytrade in İsviçre, Çin, Vietnam, Rusya, ABD de ve Malezya da temsilci ofisleri, ABD, Polonya ve Fransa da ise bağlı şirketleri bulunmaktadır. Keytrade in Türkiye de herhangi bir bağlı şirketi bulunmamakta, Türkiye de sadece ithalat satışları 140 aracı lığıyla faaliyet göstermektedir. Teşebbüs Türkiye de bazı müşterileri ile (Toros, Ege Gübre, Bağfaş) birebir temaslarda bulunmakta ve doğrudan satış yapmaktadır. Bunlar dışında bulunan Attarlar, İGSAŞ, Gübretaş ve Alp Ateş gibi müşterilere Keytrade M/S Pol ymer Trading unvanlı bir temsilci aracılığıyla satış yapmaktadır. Keytrade müşterileri ile yapılan satış sözleşmelerine ise her daim kendi taraf olmaktadır. 2006 yılında Keytrade in Türkiye satışlarının % ( ) i lokal temsilci aracılığıyla, geri kalan % ( ) oranındaki satışlar ise doğrudan kendisi tarafından yapılmaktadır. 07-85/1038 -400 4 Dünya çapında yaklaşık olarak ( .. ) ABD Doları cirosu bulunan Keytrade in 150 2006 yılında Türkiye ye satışlarından elde ettiği yaklaşık ( .. ) YTL ( ABD doları) tutarındaki cirosunun öne mli bir kısmı ( . YTL) üre satışlarından, geri kalan kısmı ise NPK, MOP, AS (amonyum sülfat), AN (amonyum nitrat) ve CAN (kalsiyum amonyum nitrat) satışlarından kaynaklanmaktadır. İşlem öncesinde Keytrade in sermayesi 60.000 adet adi hisseye bölünmüştü r. Bu hisselerin ortaklar arasındaki dağılımı Tablo -1 de sunulmaktadır. Tablo 1- Keytrade in Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%) Melih Keyman 39.691 66,152 Andreas Vaterlaus 13.308 22,180 Sergey Rudakov 6.998 11,663 Peter B. Arnol d 1 0,002 Karl Janjöri 1 0,002 Hannes Goetz 1 0,002 Toplam 60.000 100,0011 160 H.1.3. Devreden Taraflar: Melih Keyman, Andreas Vaterlaus, Sergey Rudakov Satıcı konumunda bulunan Melih Keyman, Andreas Vaterlaus, Sergey Rudakov işlem öncesinde Keytrad e in hisselerinin hemen hemen tamamına sahip bulunmaktadırlar. Bu kişiler birlikte ya da ayrı ayrı Keytrade dışında hiçbir teşebbüsü kontrol etmemektedirler. H.2. İlgili Pazar H.2.1. Pazara İlişkin Genel Bilgiler 170 Türkiye gübre piyasasında üretici olara k 7 kuruluş faaliyet göstermektedir. Bu 7 kuruluş toplam 5 sermaye grubuna ait tir. Sektörde yer alan kamuya ait kuruluşların (TÜGSAŞ ın bağlı ortaklığı Gemlik Gübre ve Samsun Gübre ile İGSAŞ) özelleştirilmesi 2005 yılında tamamlanmış ve kamunun üretici ola rak varlığı sona ermiştir. Özelleştirmeler sonrası 2 yeni grup, Yılyak Yakıt Pazarlama Tic. A.Ş. Gemlik Gübre hisselerini, Yıldız Entegre Ağaç San. ve Tic. A.Ş. İGSAŞ hisseleri ile Kütahya Gübre varlıklarını satın alarak sektöre girmiş, sektörde yer alan T oros Gübre Samsun Gübre hisselerini alarak kurulu üretim kapasitesini artırmıştır. 180 Türkiye kimyevi gübre ihtiyacının yaklaşık % 60 ı yerli üretimle karşılanırken % 40 ı ise ithalatla karşılanmaktadır. İthalatın bu payının gübre cinslerine göre sebepleri değişmekle birlikte, kapasite yetersizliği ve ekonomik üretim yapılamaması ana sebepler olarak sıralanabilecektir. Türkiye de 300 civarında kayıtlı ithalatçı bulunmakla birlikte, fiilen ithalat yapan firma sayısı 15 civarındadır. Ayrıca yerli gübre üretici leri de üretmedikleri gübre cinslerini, ya da üretebilmekle birlikte ithal etmeyi daha ekonomik buldukları gübreleri ithal etmektedirler. Toplam kimyevi gübre ithalatı içinde yerli üreticiler tarafından gerçekleştirilen ithalat önemli bir pay almaktadır. 1 Yuvarlamadan dolayı payların toplamı 100 rakamını vermemektedir. 07-85/1038 -400 5 Gübre ithalatının menşelerine göre dağılımı incelendiğinde; ithalatın yaklaşık % 65 inin BDT ülkelerinden, kalan % 35 inin ise AB, Kuzey Afrika, ABD, Romanya ve 190 Bulgaristan dan yapıldığı görülmektedir. Gübre talebinin mevsimsel olması, gübre satışlarının kı sa sürelere sıkışması nedeniyle malın sağlanması, taşınması ve satış/dağıtım noktalarına ulaştırılmasının planlı ve etkin bir şekilde yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Bu zorunluluk, dışalımlarda ağırlıklı olarak yakın bölgelerdeki üreticilerin tercih edilm esine neden olmaktadır. Bunun sonucunda gübre ithalatının tamamına yakını Rusya Federasyonu, Ukrayna, Romanya ve Bulgaristan gibi yakın bölgelerdeki ülkelerden yapılmaktadır. Türkiye ye gübre satışı yapan Keytrade dışındaki firmalara Azomures, Mekatrade, D SW, GTC, Transammonia, Helm, Indagro, Kali&Salz, Balderton örnek gösterilebilir. 200 Diğer yandan ne azotlu gübrelerin ne de fosfatlı gübrenin Türkiye de hammaddesi bulunmaktadır. Türkiye azotlu hammadde ihtiyacını BDT ülkelerinden, fosfatlı hammaddeyi ise Kuzey Afrika ve Ortadoğu dan karşılamaktadır. Gübre büyük ölçekli, sermaye yoğun, sürekli üretim yapan, entegre tesislerde üretilmektedir. Son yıllarda ekonomik tesis büyüklüğündeki artış yatırım maliyetini daha da yukarıya çekmiştir. Yeni bir üretim tes isi kurma maliyeti 300 -400 milyon ABD Doları nın üzerindedir. Gelişmiş teknolojiler kullanılmasına karşın ana üretim proseslerinde değişiklik yoktur. 210 Gübre pazarında ithalatçı olarak etkinlik göstermenin ön koşulu uygun koşullarda iskele kullanabilmektir . Yurt içi ve özellikle yurt dışı taşıma maliyetleri açısından deniz yolunun kara yoluna göre -mamül gübre ve ham maddenin uygun fiyatla temini açısından - daha avantajlı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iskele tesislerinden faydalanabilmenin önemi anla şılmaktadır. Ayrıca liman yakınında depoya sahip olunması, hem üretilen veya ithal edilen ürünlerin stoklanması hem de talebin yoğunlaştığı dönemlerde bayi ve kooperatiflere ürünün kısa sürede ulaştırılması açısından önemlidir. Bu itibarla, iskele kullanab ilmek ve iskele yakınında bir depoya sahip olmak da, pazarda uzun süredir faal olan ve iskele tesislerine sahip üreticilere karşı ithalatçı firmaların rekabet edebilmesinin bir unsurudur. 220 H.2.2 . İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine gö re, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Hisseleri devre konu olan Keytrade in Tü rkiye ye satışını yaptığı ürünler üre, NPK, MOP, AS, AN, CAN şeklinde sıralanabilecek gübre çeşitlerinden oluşmaktadır. 230 Gübreler tek besinli ve çok besinli (kompoze) olmak üzere 2 ana gruba ayrılmaktadırlar. Tek besinli gübreler; içerisinde bitki besin m addelerinden azot, fosfor veya potasyum elementlerinden yalnızca birisini bulunduran, içerdiği bu elementlere göre de azotlu, fosforlu ve potasyumlu şeklinde adlandırılan gübrelerdir. Kompoze gübreler ise, bu üç elementten birden fazlasını ihtiva eden gübr elerdir. Kurul un 3.11.2000 tarih ve 00 -43/464 -254 sayılı İgsaş ın özelleştirilmesi ve 8.2.2002 tarih ve 02 -07/57 -26 sayılı gübre soruşturması kararlarında tek besinli gübreler ile çok besinli (kompoze) gübrelerin birbirinin yerine kullanılmasının makul ol maması, 07-85/1038 -400 6 tek besinli gübreler başlığı altındaki kategorilerin farklı bitki besin maddesi içermelerinden dolayı farklı kullanım alanlarının (azotlu gübreler bitkinin üst 240 gövdesinin gelişimi üzerinde, potasyum bitkinin dayanıklılığı üzerinde, fosfor ise üreme organları üzerinde etkilidir), yöntemlerinin ve zamanlarının bulunması, bununla birlikte aynı kategorideki gübrelerin birbirlerinin yerine kullanılabilmeleri gibi gübrelerin talep bakımından birbirleriyle ikame edilebilirliklerine yönelik unsurlar dikkate alınarak azotlu, fosforlu, potasyumlu ve kompoze gübrelerin ayrı pazarlar olarak tanımlanması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda yukarıda anılan Kurul kararlarındaki değerlendirmeler ve Keytrade in Türkiye ye satışını yaptığı gübre türleri dikkat e alınarak, azotlu gübre pazarı , potasyumlu gübre pazarı ve kompoze gübre pazarı ayrı ilgili ürün pazarları olarak 250 belirlenmiştir. H.2.3 . İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve ülke genelinde rekabet koşullar ında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar, Kurul un 3.11.2000 tarih ve 00 -43/464 -254 sayılı ve 8.2.2002 tarih ve 02-07/57 -26 sayılı kararlarında olduğu gibi, Türkiye Cumhuriyeti" olarak belirlenmiştir. 260 H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Değerlendirilmesi Bildirim konusu işlem, CF in tamamına sahip olduğu iştiraki CFK aracılığıyla Keytrade in % 50 oranındaki hisselerini devralmasını içermektedir. Söz konusu işlem CFK ile Melih Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov arasında akdedilen Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması ile düzenlenmektedir. Bildirim formunda işlemin amacına ilişkin olarak, CF in Avrupa pazarına girmek istediği, teşebbüsün Kuzey Amerika dışında herhangi bir yerde malvarlığının bulunmadığı, Kuzey 270 Amerika daki üretiminin neredeyse tamamının yine Kuzey Amerika sınırları içinde satıldığı, CF in başlıca amacının uluslar arası alanda faaliyet göstermek olduğu ve bu amaca ulaşmak için uluslar arası alanda faal olan Keytrade in hisselerini aldığı belirtilmektedir. İşlem öncesinde Keytrade in hisselerinin hemen hemen tamamına sahip olan Melih Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov söz konusu teşebbüsün toplamda %50 oranındaki hisselerini CFK e satmaktadırlar. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Avrupa Toplulukları Komisyonu Duyurusu na2 280 göre bir teşebbüs üzerinde ya mutlak ya da ortak kontrol veyahut ortak kontrolün dahi olmadığı durum3 ( hiç kontrol ) olmak üzere üç hal olduğu anlaşılmıştır. İlk iki hal Yoğunlaş ma Tüzüğü4 kapsamında incelenirken son halde Yoğunlaşma Tüzüğü 2 Commıssıon Notıce on the Concept of Concentration under Council Regulation (EEC) No 4064/89 on the Control of Concentrations between Undertakings , OJ C 66, 2.3.1998, s. 5 13. 3 Basit bir örnek üzerinden, her bir ortağın 1/3 hisse sahibi olduğu üç ortaklı bir şirkette, kararla rın herhangi iki ortağın katılıyla (2/3 oranındaki oyla) alınabildiği durum. 4 Councıl Regulatıon (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations Between Undertakings (Yoğunlaşma Tüzüğü), OJ EU 29.1.2004, L 24/1. 07-85/1038 -400 7 kapsamında kontrolün olmadığı kabul edilmektedir. Mutlak kontrol (tek başına belirleyici etkide bulunabilme gücü) devre konu teşebbüs üzerinde çoğunluk (ya da nitelikli azınlık) oylarıyla elde edilirken ortak kontrol ana teşebbüslerden her birinin stratejik ticari kararları veto (bloke) edebilme hakkı ile sağlanmaktadır. Diğer yandan yukarıda değinilen duyuruyu da içeren 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü Çerçevesinde Birleşik Yargı Duyurusu nda mu tlak kontrol başlığı altında pozitif 290 mutlak kontrol ve negatif mutlak kontrol olmak üzere iki duruma değinilmektedir. Negatif mutlak kontrol sadece bir hissedarın teşebbüsün stratejik ticari kararlarını veto etme hakkına sahip olduğu, ancak bu hissedarın t ek başına bu kararların alınmasını sağlama gücünün olmadığı hal olarak karakterize edilmiştir5. Duyuruda negatif mutlak kontrole tipik bir örnek olarak, bir teşebbüsün sermayesinin % 50 sine sahip bir ortak bulunurken, geriye kalan % 50 oranındaki hissen in birden çok hissedara ait olduğu (bu durumun fiilen pozitif tam kontrole yol açmadığı varsayımı altında) ortaklık yapıları, ya da stratejik kararlarda nitelikli çoğunluğun aranması halinden dolayı sadece bir ortağın, çoğunluk ya da azınlık hissesine sahi p 300 olmasından bağımsız olarak, veto hakkının bulunduğu durum verilmektedir6. Bu örnekten anlaşılacağı üzere negatif tam kontrol, bir teşebbüsün stratejik kararlarının alınması sürecinde, ortaklardan sadece birinin veto hakkı bulunurken, diğer ortakların te k başlarına (bu ortakların aynı yönde oy kullanmak yönünde aralarında herhangi bir sözleşmeye dayalı ya da fiili birliğin olmadığı varsayılmaktadır) herhangi bir veto hakkının bulunmaması durumu olarak özetlenebilecektir. Kararları veto etme hakkına sahip olan ya da olmayan ortaklardan herhangi birinin tek başına belli bir yönde karar alma gücü bulunmamakta, (böyle bir gücün varlığı halinde pozitif tam kontrol ortaya çıkacaktır), ancak sadece bir ortağın 310 (birden fazla ortağın veto hakkının olması durumunda ortak kontrol oluşacaktır) kararları veto etme hakkı bulunmaktadır. Bir teşebbüsün % 50 oranındaki hissesinin bir ortağa ait olduğu, kalan hisselerin ise birden fazla ortak tarafından sahiplenildiği ve bu ortaklar arasında aynı yönde oy kullanmaları sonu cunu doğuracak herhangi bir sözleşmeye dayalı ya da fiili birlikteliğin olmadığı örneğimize dönersek, % 50 oranındaki hisseye sahip ortak tek başına belli bir yönde karar alamıyorsa, belli bir yönde karar alınması için diğer ortaklardan bir ya da birkaçını n da bu ortakla birlikte aynı yönde oy kullanması gerekiyorsa, buna karşın kararları veto etme hakkına sadece % 50 oranındaki 320 hisseye sahip tek ortak sahipse, bu ortağın o teşebbüs üzerindeki negatif tam kontrolünden bahsedilecektir. Bu açıklamalar çerçevesinde işlem sonrasında Keytrade in ortaklık yapısının ve karar alma süreçlerinin nasıl şekilleneceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. İşlem sonrasında Keytrade in sermayesi 60.000 adet adi (common) ve 10.000 adet imtiyazlı hisseye bölünmüş olacak tır. 10.000 adet imtiyazlı hisse CFK ya ait olacak olmakla birlikte bu hisseler sahibine oy hakkı vermemektedir. Adi hisselerin ortaklar arasındaki dağılımı ise Tablo -2 te sunulmaktadır. 330 5 Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004 , paragraf 54. 6 Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004 , paragraf 58. 07-85/1038 -400 8 Tablo 2- Keytrade in İşlem Sonrasındaki Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Pay Adedi Pay Oranı (%) CFK 30.000 50,000 Melih Keyman 19.846 33,077 Andreas Vaterlaus 6.654 11,090 Sergey Rudakov 3.499 5,832 Peter B. Arnold 1 0,002 Toplam 60.000 100,0017 Bu ortaklık yapısı çerçevesinde öncelikle işlem sonrasında Keytrad e in genel kurul toplantı ve karar nisaplarına bakıldığında, İsviçre hukuku hükümleri doğrultusunda genel kurulun toplanması için zorunlu bir nisabın aranmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca her hissenin sahibine bir oy hakkı verdiği8 genel kurul toplantılarında oy hakkı veren ve toplantıda temsil edilen hisselerin (adi hisseler) basit çoğunluğunun aynı yönde oy 340 kullanması ile çoğu kararlar alınabilmektedir (madde 16) . Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden , bir takım olağanüstü işlere yönelik kararların genel kuruld a hazır bulunan ve temsil edilen hisselerin 2/3 ü ve temsil edilen hisselere karşılık gelen itibari değerin salt çoğunluğu ile alınacağı nın belirtildi ği anlaşılmaktadı r. Bu olağanüstü işlemler; şirketin amacının değiştirilmesi, imtiyazlı oy hakkı veren hisselerin ihraç edilmesi, hisselerin devrine yönelik kısıtlamalar, sermaye artırımı, rüçhan haklarının kısıtlanması veya kaldırılması, şirketin merkezinin değiştirilmesi ve ayni sermaye katkılarına karşılık, öz sermayeden karşılanmak sureti ile sermaye artırımı olarak sıralanmıştır. Sıralanan bu kararların hiçbirinin, Rekabet Hukuku çerçevesinde stratejik ticari karar olarak kabul edilen karar niteliğinde olmadığı 350 görülmektedir. Dolayısıyla bu kararlar için farklı nisapların öngörülmüş olması, şirketin strate jik ticari kararları da dahil diğer tüm kararları için öngörülen genel kurul toplantı ve karar nisaplarını değerlendirmemizde temel almamamızı gerektirecek bir durum yaratmamaktadır. Bu noktada Keytrade in işlem sonrasında %50 oranındaki hissesine sa hip olacak CFK dışındaki hissedarların aynı yönde hareket etmelerini sağlayacak herhangi bir sözleşmeye dayalı ya da fiili birliğin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Bildirim formunda bu hissedarların birlikte oy kullanma yükümlülüklerinin bulunmad ığı, bu kişilerin birbirlerinden tamamen bağımsız gerçek kişiler olduğu belirtilmektedir. 360 Nitekim Hissedar Anlaşması nın 2.2. maddesinde de, Hissedarlar açıkça onaylar ve kabul ederler ki her Hissedar şirketle ilgili bir karar alırken veya bir girişimde bulunurken veya bir girişimde bulunmayı atlarken bunları Şirketin, diğer Hissedarların veya diğer seçime katılanların menfaatlerinden farklı olarak kendi menfaatlerine uygun olarak yapabilir... denilmektedir. Tüm bu bilgiler çerçevesinde işlem son rasında CFK in genel kurulda belli bir yönde karar alınmasını sağlama gücünün bulunmadığı, bunun için CFK in mutlaka diğer hissedarlardan en azından birini yanına çekmesi gerektiği görülmektedir. Bununla birlikte genel kurulda belli bir yönde karar alınmas ını veto etme gücüne sahip tek 370 ortak CFK dir. Bunun nedeni %50 oranındaki hisseye sahip ortaklar arasında aynı 7 Yuvarlamadan dolayı payların toplamı 100 rakamını vermemektedir. 8 Keytrade in işlem sonrasında geçerli olacak ana sözleşmesi madde 13. 07-85/1038 -400 9 yönde oy kullanmalarını gerektirecek herhangi bir birlikteliğin bulunmaması, dolayısıyla da bu hissedarlardan hiç birinin tek başına veto yetkisi nin oluşmamasıdır. İşlem sonrasında Keytrade in yönetim kurulundaki karar alma süreçleri incelendiğinde ise, hissedarların toplam hisse senetlerinin her %16,5 lik kısmı (oy kullanma bloğu) için bir yönetim kurulu üyesi atama hakkına sahip olacakları görül mektedir. Bir oy kullanma bloğunun kesirli kısımlarının sahipleri bir anlaşmaya dayanarak ortak bir şekilde bir yönetim kurulu üyesini seçecek olan oy kullanma bloğunu oluşturmak için diğer kesirli pay sahipleriyle birleşecek ya da yönetici seçme 380 haklarını yitireceklerdir9. Bu şekilde atanacak yönetim kurulu 6 üyeli olacaktır10. Bu çerçevede 3 yönetim kurulu üyesinin CFK tarafından, 2 yönetim kurulu üyesinin Melih Keyman tarafından, 1 yönetim kurulu üyesinin ise Andreas Vaterlaus ile Sergey Rudakov tarafında n birlikte atanacağı görülmektedir. Her bir yönetim kurulu üyesinin bir oy hakkının olacağı yönetim kurulu toplantıları tüm yönetim kurulu üyelerinin huzurda olması ile toplanacak ve basit çoğunluk (4 oy) ile karar alacaktır. İlk toplantıda toplantı nisabı nın sağlanamaması halinde ikinci toplantı yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun katılımıyla toplanabilecektir11. Açıklamalar çerçevesinde, işlem sonrasında Keytrade in yönetim kurulunun karar 390 alma sürecinin de genel kurulun karar süreciyle benzer oldu ğu, diğer bir deyişle yönetim kurulunda da hiçbir ortağın tek başına belli bir yönde karar alınmasını sağlayacak gücünün bulunmadığı, bununla birlikte sadece CFK nın yönetim kurulunda belli bir yönde karar alınmasını engelleyebilecek veto yetkisinin bulund uğu, diğer ortakların ise tek başlarına12 böyle bir güçten mahrum oldukları görülmektedir. Yukarıda negatif mutlak kontrol kavramına ilişkin yapılan açıklamalar ile işlem sonrasında Keytrade in genel kurul ve yönetim kurulu karar alma süreçlerine ilişki n verilen bilgiler çerçevesinde, işlem sonrasında CFK in Keytrade in negatif mutlak kontrolünü elde edeceği kanaatine varılmıştı r. Bir teşebbüs üzerinde negatif mutlak 400 kontrole sahip olan kişinin çözümsüzlük durumu (deadlock situation) yaratma gücü bulundu ğundan bu kişinin teşebbüsün üzerinde belirleyici etki uyguladığı dolayısıyla Yoğunlaşma Tüzüğü anlamında kontrole sahip olduğu kabul edilmektedir13. Bildirime konu işlem bakımındansa, hisseleri devre konu olan Keytrade in negatif mutlak kontrolü CFK ye geç eceğinden, işlem 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir. Devralma işleminin taraflarının ilgili pazar payları toplamı ve cirolarının toplamının hesaplanmasında cirosu ve pazar payı dikkate alınacak teşebbüs Keytrade dir.. Nitekim alıcı konumunda bulunan CFK ve onunla aynı ekonomik bütünlük içinde yer 410 alan herhangi bir teşebbüsün Türkiye de herhangi bir faaliyeti, Türkiye ye satışı yoktur . Ayrıca satıcılar birlikte ya da ayrı ayrı Keytrade dışında herhangi bir teşebbüsü kontrol etmemektedirler. Keytrade ise Türkiye de ithalat satışları aracılığıyla faaliyet göstermektedir ve teşebbüsün Türkiye ye yaptığı satışlardan elde 9 Keytrade in işlem sonrası nda geçerli olacak ana sözleşmesi madde 16. 10 Bildirim formu ve Hissedar Anlaşması madde 3.2. 11 Keytrade in işlem sonrasında geçerli olacak ana sözleşmesi madde 23. 12 Hissedar Anlaşması madde 3.4. de yönetim kurulu üyelerinin işleri yürütürken, şirketl e ilgili kararları alırken sadece oy kullanma bloğunu oluşturan ve kendisini tayin eden hissedarların münhasır lehine hareket e tme yetkisine sahip olacakları belirtilmektedir. 13 Consolidated Jurisdictional Notice Under Council Regulation (EC) No 139/2004 , paragraf 54. 07-85/1038 -400 10 ettiği 2006 yılı cirosu yaklaşık ( .. ..) YTL ( . ABD Doları) dır. Keytrade in ilgili pazarlarda sahip ol duğu tahmini pazar payları ise Tablo -3 te sunulmaktadır. Tablo -3: Keytrade in İlgili Pazarlardaki Pazar Payı Pazar Azotlu Gübre Potasyumlu Gübre Kompoze Gübre Pazar Payı (%) ( ) ( ) ( ) 420 Keytrade in cirosunun 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belir tilen 25 milyon YTL ciro eşiğini aşması dolayısıyla işlem Rekabet Kurulu nun iznine tabi dir. Devralan taraf olan CFK nın ya da CFK ile aynı grupta yer alan herhangi bir teşebbüsün ilgili pazarlarda faaliyetinin, Türkiye pazarına herhangi bir satışının olmaması dolayısıyla devre konu Keytrade ile devralan CF in faaliyetleri bakımından Türkiye pazarında herhangi bir yatay ya da dikey örtüşme ortaya çıkmamakta, ilgili pazarlarda yoğunlaşma meydana gelmemektedir. 430 H.3.2. Yan Sınırlamaların Değerlendirilmesi CFK ile Melih Keyman, Andreas Vaterlaus ve Sergey Rudakov arasında akdedilen Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması nın 6.4. maddesi rekabet yasakları ve gizlilik yükümlülüğü içermektedir. Bu sınırlamalar, sınırlamanın getirildiği kişiler, konu ve kapsam yönüy le makul sınırlamalardır. Bu sınırlamalar süre bakımından değerlendirildiğinde ise, satıcıların söz konusu bildirime konu işlem sonrasında da Keytrade in hemen hemen %50 oranındaki hissesine sahip olmaya devam edecekleri, 6 üyeli yönetim kurulunun 3 üyesin i atama haklarının olacağı, üç satıcının da Keytrade in üst düzey yönetiminde önemli görevlerde bulunacakları ve uluslar 440 arası nitelikteki bu işlemde, satıcıların Türkiye pazarında, Keytrade in yaptığı ithalat satışları dışında, doğrudan faaliyetlerinin ol madığı gibi unsurlar dikkate alınarak, somut işlemde sınırlamaların süre bakımından da makul oldukları, dolayısıyla sözleşmenin 6.4. maddesinde yer alan rekabet yasakları ile gizlilik yükümlülüğüne yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu ve işlemin yan sınırlaması sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 450 1-Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1 997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesi nde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendiril mesin in ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azalt ılmasının söz konusu olma dığına, 460 07-85/1038 -400 11 2- Hisse Senedi Satın Alma Anlaşması nın 6.4. maddesi ile getirilen rekabet yasa klarının ve gizlilik yükümlülüğünün, devralma işleminin yan sınırlama sı sayı larak, bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.