Hukuk Genel Kurulu 2011/13-465 E. , 2011/663 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul 2.Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 03.03.2011 Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve 2007/658 E., 2009/89 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 26.01.2010 gün ve 2009/8045 esas, 2010/602 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar
**Hukuk Genel Kurulu 2011/13-465 E. , 2011/663 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul 2.Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 03.03.2011 Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 12.03.2009 gün ve 2007/658 E., 2009/89 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 26.01.2010 gün ve 2009/8045 esas, 2010/602 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş; davacı vekilinin karar düzeltme talebi üzerine aynı Dairenin 17.06.2010 gün ve 2010/4950-8813 sayılı ilamı ile; (“…Davacı, “Soyak Olympiakent“ adıyla bilinen projede yer alan 12. bölge, D 7 blokta yer alan 9 nolu daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı ... A.Ş.’den 187.720,00 TL bedelle 01/04/2005 tarihli “ Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, taşınmazı 11.12.2006 tarihinde teslim alıp fiilen 14.12.2006 tarihinden sonra kullanmaya başladığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, kaykay/ dağ bisikleti ve rollerblade pistleri, beachveoley sahaları, tırmanma duvarı, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, sosyal tesisler vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “ 24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, projede gösterilen ve standardı vaat edilen havuzların belirli bir büyüklük ve inşa standardının bulunmadığını, temizlik ve suyun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını, taşınmazın önünden ve arkasından kamuya ait son derece işlek yolların geçtiğini, toz ve gürültüye maruz kaldığını, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine Rağmen 518 nolu adada site sakinlerine özel bir kompleksin olmadığını, hatta bu alanın Toki’nin malı olduğunu, ortak yaşam alanları, parkurlar ve peyzajlı yeşil alanların fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, kompleks içinde Soyak Olimpiakent isimli bir okul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen projeden bağımsız bir okul yapıldığını, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldığı taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları Reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını ileri sürerek, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve %50 nispetinde değer kaybına sebep olan ayıp ve eksikliklerin davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen giderilmesine, bunun mümkün olmaması halinde ise fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı....İnşaat..A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, bu yönde bir taahhüdün olmadığını, 518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, okulun bir mahalleye tahsisinin mümkün olmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir. Davalı Banka, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacının konutunu teslim aldıktan sonra BK. 198.maddesinde öngörülen makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen kararın, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 26.01.2010 tarih ve 2009/8045 esas, 2010/602 karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiş, davacı taraf karar düzeltme talebinde bulunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK.nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davacının davalı Garanti Bankası’na yönelik tüm, diğer davalılara yönelik sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir. 2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. ”Soyak Olympiakent” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı ... İnşaat..A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “Soyak Olympiakent” Projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacıda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olması, “açık ayıp” olarak nitelendirilip, davacının konutu teslim aldıktan sonra 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun ve BK. 198. maddesinde ön görülen sürelerde davalılara yapılmış ayıp veya eksik işler ihbarı bulunmadığından davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda 4077 sayılı yasada düzenlenen “ayıplı ifa” değil “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. O halde mahkemece işin esası incelenerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti aracılığı ile, dava konusu spor kompleksinin siteye dahili halinde davacının satın aldığı dairenin değeri ile siteye dahil edilmemesi halindeki değerinin belirlenmesi, yapılacak oran sonrası davacının isteyebileceği bedel indirimi miktarının taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmesi ve bu değer farkının ödetilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı bulunduğundan kararın bu gerekçe ile bozulmasına karar verilecek yerde zühulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 26.01.2010 tarih ve 2009/8045 esas, 2010/602 karar sayılı onama kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile BOZULMASINA karar vermek gerekmiştir,…”) Gerekçesiyle davacının karar düzeltme talebinin kabulü ile dairenin 26.01.2010 tarih ve 2009/8045 E., 2010/602 K. sayılı onama kararının kaldırılmasına, kararın bozulmasına, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDEN : Davacı vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar; davacı vekilince temyiz edilmiş; Özel Dairece, önce onanmış ise de davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine, davacının davalı Garanti Bankası’na yönelik tüm, diğer davalılara yönelik sair karar düzeltme isteğinin reddi ile karar yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek zaman aşımı süresinin ne olduğu ve dava tarihinde zaman aşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır. Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Bu saptamada bulunduktan sonra, öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan ayıp kavramı üzerinde durmakta yarar vardır; Tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Görüldüğü üzere; Borçlar Kanun’daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. Ayıp kavramı ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır. Öteki deyişle, hiç yapılmayan iştir. Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır. Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K. sayılı ilamında da vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında: Davacı 01.04.2005 tarihinde, satıcı TOKİ’ye vekâleten Soyak İnşaat ve Ticaret A.Ş.’den “Soyak Olympiakent” adlı projeden 44 nolu daireyi satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 01.06.2005 tarihinde tapuda devir edilmiş; 11.12.2006 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir. Davacı bundan sonra 17.09.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı tartışma konusu değildir. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Hal böyle olunca, mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekir. S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 02.11.2011 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı, Soyak Olympiakent adlı projeden davalılardan bağımsız bölüm satın aldığını, davalıların projeyi tanıtım ve reklam kılavuzlarında gösterdikleri şekilde gerçekleştirmediklerini, özellikle dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu sitenin ortak kullanım alanlarındaki eksikliğin dava tarihi itibariyle belirlenerek maddi ve manevi zararının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı TOKİ, davanın reddine karar verilmesini dilemiş, diğer davalı ...inşaat ve Ticaret A.Ş. ise, satıcı TOKİ’nin vekili sıfatıyla hareket ettiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını, anılan olguların varlığı ve bunların ayıp teşkil ettiği düşünülse dahi ihbarda bulunma yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının ayıba dayalı haklarını kaybettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen hüküm Dairemizce ortak alanlardaki spor tesisleri yönünden bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir. Dairemiz ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, yapılması taahhüt edilen spor tesislerinin 4077 sayılı Yasada düzenlenen “ayıplı ifa”mı, yoksa “eksik ifa” kapsamında mı olduğu, ihbara gerek olup olmadığı buna göre de açılan davanın dinlenebilirlik koşulunun gerçekleşip, gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Satıcı davalılarca yapılan ilan ve reklamlarda alıcılara karşı, spor kompleksinin projede bulunacağı vaat edilmiştir. Esasen bu hususta dosyada mevcut bulunan tüm tanıtım broşürlerinde kompleksden ev satın alanların spor tesislerinden faydalanacakları da öngörülmüştür. Hemen belirtmek gerekir ki, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun' nun 4 ve 16. maddesi hükümleri gereğince satıcının bu nevi ilanlarda bulunduğu taahhütler ile bağlı olduğunun kabulü zorunludur. Gerek Borçlar Kanunumuzda ve gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda eksik ifa ile ilgili açık bir hüküm bulunmamaktadır. Eksik ifadan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Bu görüşleri özetleyecek olursak Prof Dr. Haluk Tandoğan’a göre. “Normal olan, yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlamasıdır. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ile teslimi, zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir. (Tandoğan (ÖBİ.C.II), s. 73,74.) Dr Serkan Ayan’a göre ise Yüklenici teslim iradesini iki biçimde ortaya koyabilir. İlki, işlerin tamamlandığını iş sahibine bildirerek arsadan ayrılması, ikincisi ise, böyle bir bildirimde bulunmaksızın inşaat alanının terk etmesidir. Bunun sonucu olarak yüklenicinin inşaat alanından ayrılmadığı ve çalışmaya devam ettiği bir dönemde teslim gerçekleşmez. İş sahibinin bu dönemde, mesela daireye girerek onu kullanmaya başlaması, teslimin gerçekleştiğini ortaya koymaz. Yapının eksik olması, yüklenicinin sözleşmeyle üstlendiği veya hukuken bağlayıcı iş değişikliği ve ilave işlerin bir kısmını hiç yapmamış olmasıdır. Mesela sözleşme gereğince yapılması gerektiği halde, mutfak dolaplarının takılmaması, asansörün çatının seramiklerin, bazı kapı ve pencerelerin yapılmaması, parkelerin döşenmemesi, bazı muslukların monte edilmemesi veya sözleşmeyle üstlenmişse, yapı kullanma izninin alınmaması, inşaatın tamamlanmamış olduğunun gösterir. Bazı durumlarda eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırmak güçtür. Mesela asansörün bazı parçalarının takılmamış olması durumunda somut olayda eksiklik mi, yoksa ayıp mı bulunmaktadır. Bu sorunun cevabı kuşkusuz eserin incelenmesiyle verilebilir. Ancak asansörün motorunun takılmamış olması, ayıp değil eksiklik olarak nitelendirilmeli, buna karşılık motorun içindeki bir parçanın takılmamış olması nedeniyle asansörün çalışmaması ayıp olarak nitelendirilmelidir. (Dr.Serkan AYAN-İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü, Seçkin Yayınları, 2008) Yazara göre, GAUCH’un ayırımı için önerdiği ölçüt kabul edilmelidir. Gauch’un önerisi; eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten, fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi ve onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilmesi gerekir. Örneğin, bir duvarın boyanmamış olması, eksik ifa, aynı duvarın önce astar boya ile boyanması gerektiği halde, bu boya yapılmadan normal boya ile boyanmışsa artık ayıptan söz edilmelidir. Bu durumda ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir denilmektedir. Adı geçen yazar “eksik iş” kavramı hakkında özel olarak üzerinde durulması gereken bir noktanın inşaatın yüzölçümü olarak taahhüt edilenden az olması halinde hangi hükümlerin uygulanacağıdır. Yargıtay inşaat sözleşmesinde yözölçümü eksikliğini, yerleşmiş içtihadıyla ayıp değil, eksik ifa olarak değerlendirmekte ve bu durumda iş sahibinin Borçlar kanununun 96.maddesi hükmü gereğince eksiklikten kaynaklanan zararının giderilmesini isteyebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay, bu kararların da daha çok ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasına dayanmaktadır. (Dr. Serkan Ayan, sh. 61-62, Seçkin Yayınları, 2008 baskı) Doktrinde eksikliklerin muhtelif ayırımı yapılmakta ve ancak, burada bu tür ayırımlara değinmekte yarar olmadığı kanısındayız. Ne varki, bu eksikliklerin önemli olup olmadığı ve önemli olması durumunda teslimin mahiyeti üzerinde durulacaktır. Önemli ve büyük eksiklikler inşaatı hukuki anlamda teslime elverişli olmaktan çıkartır. Bu tür eksikliklerde, artık yüklenicinin ifa iradesinin bulunmadığı varsayılır. Tamamlanmamış işler, niteliği gereği, inşaatın tamamına oranla önemli ve büyük eksiklikler niteliğinde ise, özellikle işin hacmi, eksik kalan işlerin nitelik ve miktarı gözönünde tutulduğunda, iş sahibinin ifa olarak kabul etmesi, dürüstlük kurallarına göre kendisinden beklenemediği durumlarda, artık teslimi ve dolayısıyla ifanın gerçekleşemeyeceği kabul edilmelidir. Burada, yapının kısım kısım teslim edilmesi bakımından bir inceleme yapılması gerekirse, yapının kısım kısım teslimi taraflar arasında kararlaştırılmışsa, tamamlanan kısmını teslimi için yüklenicinin üstlendiği işin tamamının bitirilmesi gerekmez. Teslim edilecek olan bölümün tamamlanmış olması veya tamamlanmış sayılması yeterlidir. Hemen belirtmek gerekirse, yukarıda da belirtildiği gibi, irade özgürlüğü ilkesi gereğince iş sahibi, henüz tamamlanmamış bağımsız bölümleri de kendi iradesiyle ifa olarak teslim alabilir.Bu durumda iş sahibi teslim aldığı bağımsız bölümlerde eksiklikler için genel hükümlere göre ayıplar için ise, ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere başvurabilecektir. Eksikliğe rağmen teslimin gerçekleşebildiği durumlarda, bu eksikliklerin hangi hükümlere tabi olacağı sorunu adı geçen eserde irdelenmiştir. (sh. 73). İnşaatın tamamlanmasından önce teslimin mümkün olduğu kabul edildiğinde, bu eksiklikler hangi hukuki kurallara bağlı olacaktır. Bu konuda da iki görüş olduğu, görüşlerden birincisinin ayıp hükümlerinin uygulanması gerektiği, diğer görüşün ise, eksikliklerin genel hükümlere göre talep edilmesi şeklinde olduğu, Yagıtay uygulamasının ise, hakkaniyete uygun olup, yüklenicinin borçlandığı işlerin bir kısmını yapmaması, işin niteliği gereği ayıplı değildir. Mesela bir inşaatın herhangi bir bağımsız bölümündeki mutfak dolabının takılmamış olması halinde bunun açık ayıp niteliğinde görülerek, doğrudan ayıp hükümlerinin uygulanması, işin niteliğine uygun düşmez. Ayrıca ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara bağlanmış olması bile eleştirilirken, zorlama bir yorumla eksikliklerin de doğrudan ayıp hükümlerine tabi tutulması, yerinde olmaz.” Düşüncesindedir. Nitekim Yargıtay 19.Hukuk dairesi Onursal başkanı sn. Cengiz Kostakoğlu, İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri isimli eserinde Müteahhidin ayıba karşı tekeffül borcu bahsinde bu konudaki görüşünü açıklarken, Kural olarak inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da, inşaatın fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi ile doğar. Sözleşmede kararlaştırılan işin teslim olgusu o işin tamamlanmasını gerektirir. Diğer bir ifade ile henüz tamamlanmamış bir işin veya işin mevcut olmayan kısımlarının tesliminden sözedilemez. Bu nedenle, noksan iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Oysa Yüksek 15.Hukuk dairesi önceleri, noksan ve ayıplı iş ayırımı yapmaksızın, iş sahibi tarafından kendisine teslim edilen veya teslim edilmek istenen inşaatın, BK:nun 359.maddesi hükmü doğrultusunda muayenesi ve varsa noksan ve ayıplı işlerin ihbarının gerektiği, aksi halde, noksan işten dolayı müteahhidin sorumlu tutulamayacağı şeklindeki görüş ve uygulamasından vazgeçerek halen iş sahibinin açık rıza ve kabulü olmadıkça, inşaattaki noksanlığın teslimde yapılacak muayene ve ihbara tabi olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman talep edilebileceği kabul edilmektedir. İlgili Dairenin bu görüşü halen istikrarla uygulanmaktadır. Örn. 15.H.D.nin 24.5.1989 tarih ve 988/4542-1989/2484 ve yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.6.1979 tarih ve 977/13-1270 esas ve 1979/824 arar sayılı kararları) (Adı geçen eserin sh. 509-510) Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıplı ifanın varlığının kabulü halinde alıcının gizli ve açık ayıplar yönünden BK. 198.maddesinde öngörülen süreler içerisinde satıcıya ihbarda bulunmadığı taktirde aldığı şeyi mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından mahkemenin de kabulünde olduğu gibi alıcı ayıp nedeniyle sonradan satıcıdan talepte bulunamayacaktır Ancak eksik ifanın varlığı halinde alıcı, önceden herhangi bir ihbarda bulunmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde bu eksikliğin ifasını satıcıdan isteyebilecektir. Genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı yasa maddelerinin uygulanması gerektiği doktrinde ve uygulamada neredeyse oy birliği ile kabul edilmektedir. (Dr.Aydın Zevkliler Doç.Dr.K.Emre Gökyayla Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 11.Baskı Sayfa 121, Cevdet Yavuz Satıcının Sorumluluğu sayfa 213, Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri Cilt 1/1 Sayfa 206, Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 8918/2052, 13.Hukuk Dairesi 16.3.1984, 5994/7349, 13.Hukuk dairesi 19.3.1992, 3842/2617 sayılı içtihatları.) Ancak aynı konuda 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bir yasal düzenleme getirilip getirilmediği, yasa koyucu eksik ifa konusunda bir hüküm getirmiş ise bunun nasıl yorumlanması gerektiği de ayrıca irdelenmelidir. Anılan yasanın 4.maddesinin birinci bendinde “ambalajinda, etiketinde tanıtma ve kullanma kılavuzunda yada reklam ve ilanlarında yer alan veya satıcı tarafından bildirilen veya standardında veya teknik düzenlemesinde tespit edilen nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan yada tahsis veya kullanıp amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir.” denildikten sonra, ikinci bendinde; “Tüketici malın teslimi tarihinden itibaren ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlüdür.” Hükmü getirilmiş; dördüncü bendinde de; ayıplı mallar için zamanaşımı süresi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar anılan yasa maddesinin 4/1.maddesinde “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikleri içeren mallar, ayıplı mal olarak kabul edilir” hükmü ilk bakışta ayıp ve eksik kavramının iç içe girdiği, her ayıp ve eksiklik halinde bu yasa maddelerinde öngörülen sürelere uyulmadığı taktirde eksiklik nedeniyle de talepte bulunamayacağı intibağını uyandırmakta ise de “maddi, hukuki veya iktisadi eksiklikten” kast edilen malda olduğu umulan lüzumlu vasıflardır. Bu türdeki lüzumlu vasıflarda eksiklik değil, ayıp olarak nitelendirilir. Nitekim Prof. Dr. İ.Yılmaz Aslan da aynı görüştedir. (Bkz. Prof Dr İ.Yılmaz Aslan, Tüketici Hukuku S.114) Kaldı ki bu yorumun aksinin kabulü tüketici lehine düzenlemeler getiren Tüketiciyi Koruma Kanunu’nun amacına ters düşer. Çünkü bir taraftan tüketici olmayan bir kimsenin bir taşınmaz satın alması halinde taşınmazdaki mevcut eksiklikleri MK.125.maddesinde öngörülen 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde giderilmesini veya bedelini istemesine genel hükümler çerçevesinde izin vereceksiniz. Diğer taraftan alıcının tüketici olması halinde taşınmazın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içerisinde ayıp ihbarında bulunmaması halinde taşınmazdaki eksik imalat bedelini isteyemez diyeceksiniz. Bunun kabul etmek mümkün değildir. Eksik teslim sebebi ile genel hükümlere göre açılmış bir davada alıcı hiçbir ihbar koşuluna bağlı olmadan 10 yıllık zamanaşımı içerisinde dava açabilecek iken, 4077 sayılı yasa ile eksik ifa durumunda bunun bir ayıp sayılacağı ve dolayısı ile ihbar koşuluna bağlı olarak 5 yıllık zamanaşımı süresinde dava açabileceğinin kabulü 4077 sayılı yasanın özüne ve ruhuna açıkça aykırılık teşkil eder. Hâl böyle olunca, 4077 sayılı Yasa kapsamına giren taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerde şayet eksik ifa sözkonusu ise aynı yasanın 30.maddesinin göndermesiyle genel hükümlerin uygulanması zorunludur. (Prof.Dr.Aydın Zevkliler. Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun sayfa 86-87) 4077 sayılı yasa ile diğer kanunlara nazaran tüketicinin özellikle korunması gereken hususlarda düzenlemeler getirilmiş olup, tüketici mahkemelerinin gerektiğinde genel hükümlere göre de karar vermeleri anılan 4077 sayılı yasanın 30.maddesi gereğidir. Bir örnek vermek gerekirse, mağazaya alışveriş için giden tüketicinin raftan düşen eşya ile yaralanması nedeniyle açılan manevi tazminat davasında görevli mahkeme tüketici mahkemesidir ancak, manevi tazminatın koşulları ve miktarı ile ilgili inceleme genel hükümlere göre yapılacaktır. Yani tüketici mahkemesi BK nın ilgili hükümlerine göre uyuşmazlığı çözecektir. Konunun Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeleri sırasında; "dava mademki tüketici mahkemesinde açıldı o halde 4077 sayılı yasa dışında genel hükümlerin uygulama olanağının bulunmadığı" ortaya atılmış ve bu düşünce ile sonuca gidilmiştir. Oysa, bu düşüncenin tüketici lehine hükümler getiren 4077 sayılı yasanın ruhuna ve özellikle 30.maddesine uygun düşmediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açık ve belirgindir. Eksik ifa bir başka deyişle sözleşmeye aykırılık nedeni ile açılacak davada alıcının yarışan iki hakkının bulunduğu yani alıcının genel hükümlere ve BK nun 96.maddesine dayalı tazminat isteminde de bulunabileceği doktrinde oybirliği ile kabul edilmektedir. Nitekim Dairemizin sapma göstermeyen inançları da bu yöndedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönülecek olursa; Gelir Paylaşımı esasına göre düşünülen Halkalı Olimpiyakent projesinden konut satın alan tüketicinin satın aldığı bağımsız bölümle ilgili bir talebi olmayıp, ortak alanda yapılması vaat edilen spor kompleksinin sonradan TOKİ’ye ait 518 ada üzerinde yapılıp, bunun da Belediyeye devredilmesi sebebiyle artık bu eksik ifa olup, tam bir teslimden sözetmek mümkün değildir. Kaldı ki, söz konusu projenin birden fazla parsel üzerinde etap etap yapıldığı ve ilgililere konutlarının peyderpey teslim edildiği anlaşılmaktadır. Konutunu teslim alan davacının taahhüt edilen diğer yan edimler bakımından ifa beklentisi devam ettiğinden konutunu ihtirazi kayıt ile teslim alması veya bu yönde bir ihbarda bulunması da mümkün değildir. Teslim söz konusu olmadığından tüketicinin zamanaşımı süresi içerisinde genel hükümlere göre dava açabileceği ve BK’nun 96.maddesi çerçevesinde tazminat isteyebileceği yönündeki Dairemiz kararının isabetli olduğu düşüncesindeyiz. Davalılar reklam ve büroşürlerinde 1000 dönümlük arazi üzerine tesis edecekleri birden çok siteyi kapsayan ve içerisinde sosyal tesislerini barındıran davaya konu alandaki sosyal tesislerin yalnızca site sakinlerinin kullanımına sunulacağı kanaatini uyandırmışlar, ancak bunun aksine spor tesislerini davalılardan TOKİ önce kendi arazisi üzerine yapmış; daha sonrada site sakinlerinin dışında dışarıdan katılacak şahısların da kullanımına sunmuş, bundan sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine anılan tesisleri devretmiştir. Oysaki reklam ve tanıtım projelerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha birçok spor tesislerini içinde barındıran büyük bir kompleksin site içerisinde sakinlerinin kullanımına sunulacağı, bu kompleksten yalnızca site sakinlerinin istifa edeceği verilen reklam ve ilanlarla taahhüt edilmiş olmasına rağmen anılan tesisin mülkiyeti davalılardan TOKİ’ye ait olan 518 ada üzerine inşa edilmesi, akabinde halka açılması, daha sonra da yargılama sırasında dava dışı Küçükçekmece Belediyesine devredilmesi karşısında spor kompleksi ile ilgili taahhüdün yerine getirildiğinden söz etmek mümkün değildir. Hatta ilerleyen zaman içinde kullanım şekli değiştirilebileceği gibi, mülkiyetinin de üçüncü kişilere devredilmesi herzaman mümkün bulunmaktadır. Davalılar tacir olup, sözleşmeden doğan asıl ve yan edimlerini basiretli bir tacirden beklenen doğruluk ve dürüslük kuralları içinde yerine getirmek zorundadırlar. Bu husus ise, alıcının satın alma kararını etkileyen ve taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü zorunludur. Yine mahkemece TMK nun 1020.maddesi gereğince tapu kayıtlarının aleni olduğu davacının tapu kayıtlarını incelemesi halinde durumu zaten bilmesi gerektiğinden söz edilmiş ise de, bu gerekçeye de katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, spor kompleksinin yapıldığı alan (518 parsel) davalılardan TOKİ adına kayıtlıdır. Bu durumu tapu kaydı ile gören alıcının haklı bir güven ile ifa beklentisi olacaktır. Bir an spor kompleksi yapılacak alanın başka birine ait olduğu varsayılsa bile, davalıların taahhüdü BK nun 110.maddesi hükmü gereğince üçüncü kişinin fiilini taahhüt anlamında olup, gerçekleşmemesi nedeni ile satıcılar doğan zarardan sorumludur. Tüm bu açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. KARŞI OY 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrasında malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde tüketicinin ayıbı satıcıya bildirmekle yükümlü olduğu belirtilmiş olduğundan ve bu süre geçtiğinden bahisle açılan davada işin esasına girilemez şeklindeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Şöyle ki; Yukarıdaki hüküm, taşınır mallar hakkında uygulanabilir. Satın alınan ve kullanılmaya başlanılan bir mutfak aletinin ayıplı mal olduğunun anlaşılması halinde tüketicinin ayıbı satıcıya 30 gün içerisinde bildirmesi gerekebilir. Olayımızda olduğu gibi siteden satın alınan bir dairenin satışında asansör, elektrik, su, mutfak dolabı, badana-boya ve benzeri iç işleri yapıldığı zaman anahtar teslimi yapılmakta olup, çevre düzeni ve ortak alanların çalışmaları ise 3-4 yıl sürmektedir. Çevre düzenine ilişkin işlemler eksik iş mahiyetinde olup ayıplı mal kavramı içerisinde düşünemeyiz. Örneğin, Haziran ayında satın ve teslim aldığımız bir dairenin kaloriferlerinin yanmadığını kasım ayında fark etmemiz halinde, teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde satıcıya bildirilmedi diye süre geçtiğinden bahsedemeyiz. Buradaki iş, eksik iş olarak nitelendirilmelidir. Açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması görüşündeyim. KARŞI OY Taraflar arasında vasıflı bir satım söz konusu olup, davalı taraf asli edim olan konutu davacıya teslim etmesine karşın yan edim mahiyetinde olan sosyal alanların davacıya teslimi (ki zaten bu olanların tek tek orada konutu bulunanlara teslimi fiziken mümkün değildir) söz konusu olmadığından bir an için ayıplı ifa söz konusu olsa bile dava hakkının düştüğünden söz edilmez. Kaldı ki, eksik ifa söz konusu olduğundan somut olay bakımından dava hakkının düşmediği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk kararına karşıyım.