Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-4-59 (Devralma) Karar Sayısı : 06-59/780-229 Karar Tarihi : 24.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nur ettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. Av. Hakkı GEDİK, Av. Fethiye Yeşim APİ Süleyman Seba Cd., Sıraevler 55 Akaretl
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006-4-59 (Devralma) Karar Sayısı : 06-59/780-229 Karar Tarihi : 24.8.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Nur ettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Esin ÇERÇİOĞLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. Av. Hakkı GEDİK, Av. Fethiye Yeşim APİ Süleyman Seba Cd., Sıraevler 55 Akaretler, 34357 Beşiktaş/İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. 50 Rothschild Boulevard, Tel -Aviv, 66883, İSRAİL - RP Explorer Master Fund P.O. Box 309GT, Uglan d House, South Church Str., George Town, Grand Cayman, CAY MAN ADALARI - C Faktoring A.Ş. Beybi Giz Plaza Kat:8 Meydan Sk. No:28 Maslak/İstanbul 30 E. DOSYA KONUSU: Bank Pozitif Kredi ve Kalkınma Bankası A.Ş. (Bank Pozitif) nin sermayesinin % 65 ine tekabül eden hisselerin, Pratic İletişim ve Teknoloji Hizmetleri Ticaret A.Ş. (Pratic İletişim) hisselerinin ve Bank Pozitif in doğrudan kontrolüne sahip olduğu C Menkul Değerler A.Ş. (C Menkul Değerler), C Bilişim Teknolojileri ve T elekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (C Bilişim) ve C Bilişim de sahip olduğu hisseler üzerinden dolaylı olarak kontrol ettiği C Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (C Telekom) hisselerinin Bank Hapoalim B.M. (Hapoalim) nin bağlı şirketi Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. (Tarshish) ile RP Explorer Master Fund (RP) tarafından devr alınması işlemine izin verilmesi talebi. 40 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 3.8.2006 tarih ve 5334 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 11.8.2006 tarih, 2006 -4-59/Öİ -06-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 14.8.2006 tarih , 06-59/780 -229 2 REK.0.08.00.00 -120/201 sayılı Başkanlık önergesi ile 06- sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, 50 - bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu nun iz nine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, - Hissedarlar Anlaşması nın 28. maddesi ile düzenlenen gizli lik hükümlerinin yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, - Hissedarlar Anlaşması nın 24. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının ise mevcut şekliyle yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği; ayrıca 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet için gerekli koşullar sağlanmadığından bireysel muafiyet tanınamayacağı, 60 - Bu çerçevede, ilgili maddenin, rekabet yasağının, sadece işlemin devreden tarafına getirilmesine ve süresinin devirden itibaren en fazla 3 yıl ile sınırlandırılmasına yönelik olarak değiştirilmesi koşuluyla işleme izin verilmesi gerektiği, - C Bilişim , C Telekom ve Pratic İletişim in bildirime konu işlem ile devri nin ilgili Tebliğ in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken işlem olmadığı , görüşlerine yer veri lmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 70 H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu işlemde, Bank Pozitif in işlem için bir ön şart olan mevduat k abul izni için başvurduğu, % 99 una sahip olduğu C Menkul ün aracılık hizmetleri faaliyeti gösterdiği ve ayrıca ilgili pazar ne şekilde tanımlanırsa tanımlansın her bir alt pazarda yaklaşık % ( ) pazar payına sahip Bank Pozitif in hisselerinin devri ile herhangi bir hakim durum yaratılmayacağı göz önüne alın arak, ilgili ürün pazarı, yatırım bankac ılığı , ticari bankacılık ve aracılık hizmetleri pazarlarını kapsayan 80 bir üst pazar olan bankacılık hizmetleri olarak belirlenmiştir. Öte yandan, devre konu C Telekom ve Pratic İletişim in halihazırda faaliyette bulunmamaları nedeniyle bu iki teşeb büs bakımından ilgili pazar belirlenmemiştir. Mevcut durumda faaliyette olan C Bilişim ise genelde grup içi olmak üzere finans sektörüne yönelik bilişim teknolojileri hizmetinde bulunmaktadır. C Bilişim in ağırlıklı bir kısmını grup içi satışlardan elde et tiği cirosu (2005 yılı nın ilk dokuz ayı için YTL) göz önüne alındığında, pazarın dar ya da geniş tanımlanmasının işlemin izne tabi olması bakımından yapılacak değerlendirmeyi etkilemeyecek 06-59/780 -229 3 olması nedeniyle, ilgili ürün ve coğrafi pazar tanımı yapılma sına gerek görülmemiştir. 90 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Bankacılık hizmetlerinin tüm yurt çapında verilmesi ve ilgili hizmetler açısından rekabetin ülke çapında homojen dağıldığının aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türk iye Cumhuriyeti Sınırları olarak tespit edilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.2.1. 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme H.2.1.1. Bank Pozitif ve C Menkul ün Devri İşlemi 100 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde Hakim durum yara tmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde gerçekleştirilen birleşme veya devralma işlemle rinin hukuka aykırı ve yasak olduğu düzenlenmiştir. 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre , Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi , (c) bendine göre, Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip 110 olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak or taya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture) , 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte dir. Bildirm Formu nda yer alan bilgilere g öre, işlem sonucunda Bank Pozitif in %57.55 oranında hissesine , Tarshish (Tarshish, Bank Hapoalim B.M. nin % 100 üne sahip olduğu bir holding şirketidir. ), %35 oranında hissesine , C Faktoring ve %7.45 oranında hi ssesine RP sahip olacaktır ve kontrole esas sermaye yapısı değişmiş olacaktır. Her ne kadar inceleme konusu işlem, Bank Pozitif hisselerinin devri olsa da, 120 Bildirim Formu ndaki, nitelikli çoğunluğun arandığı önemli kararlara ilişkin yapılan açıklamalar da dikkat e alınarak, işlem sonrasında Bank Pozitif in ortak girişim niteliğinde bir şirket yapısına sahip olup olmayacağı irdelenm iştir. Bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla mezkur Tebliğ maddesine göre birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar; ortak bir kontrolün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması ve rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması olarak sayılabilir: Bir işlemin ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için ilk aranan koşul ortak kontroldür. Ortak kontrol, iki ya da ikiden fazla teşebbüsün, bir diğer teşebbüs 130 üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etkiyi 06-59/780 -229 4 uygulama olanağına sahip olmas ı şeklinde tanımlanabilir. Buna göre ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit üyeyle temsil edilmesi, ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ortak kontrolün varlığına işaret e der. Dosya konusu olay bakımından ana teşebbüslerin veto hakkına sahip olması konusu önem taşımaktadır. Veto hakları konusunda temel belirleyici unsur, ana teşebbüslerin ortak girişimin stratejik tic ari davranışları üzerinde belirleyici etki sağlayıp sağlamadığıdır. Ortak girişimin bütçesinin onaylanması, iş planının tasdik edilmesi, önemli yatırımlar, üst düzey 140 yöneticilerin atanması stratejik hususlar olup, ortak kontrolün varlığına işaret ederler. Diğer taraftan y atırımlar konusuna bakıldığında , yatırımların düzeyi ve ilgili pazarın özellikleri önem kazanır. Yatırım miktarının aşırı yüksek olması halinde, söz konusu veto haklarının ortak kontrol sağlamaya dönük olmaktan çok, azınlık hissedarları kor umaya yönelik olduğu söylenebilecektir. Ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazarda yatırımların önemli olup olmadığı da ortak kontrol bakımından önem taşıyacaktır. İlgili pazarın yapısı gereği kimi hakların stratejik olarak kabul edilmesi mümkün olabilece ktir. Azınlık hissedarların korunmasına yönelik olan ve ortak girişimin ana sözleşmesinin değişmesine, sermaye artırımına veya azaltımına ilişkin haklar ise tek başına ortak kontrol sağlama z. 150 Bildirim konusuna ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan 13 .12.2005 tari hli Hisse Taahhüt Anlaşması na göre, işlem sonucunda Tarshish % 57.55, C Faktoring % 35 ve RP % 7.45 oranında hisseye sahip olacaktır. Öte yandan, Hissedarlar Anlaşması uyarıca, Şirket Yönetim Kurulu nun, 6 sı Tarshish, 3 ü C Faktoring ve 1 i de RP tarafından atanacak 10 üyeden oluşacaktır. Tüm yönetim kurulu toplantıları için nisap, asaleten ve konferans yoluyla katılan üyelerin çoğunluğundan oluşacaktır. Yönetim kurulu kararları, tüm yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun ilgili kararın le hine oy kullanmaları şartıyla onaylanmış olacaktır. Genel Kurul toplantıları için ise toplantı nisabı, Şirket in çıkarılmış sermayesinin en az çoğunluğunu temsil eden ve asaleten veya vekaleten hazır 160 bulunan hissedarlardan oluşacaktır. Kararlar, ilgili Gen el Kurul toplantısında Şirket sermayesinin en az çoğunluğunu temsil eden hissedarların oyumlu oyu ile alınacaktır. RP nin Hisse Taahhüt Anlaşması nın Kapanışı itibariyle Şirket in hisselerini devralamaması halinde, yönetim kurulu üyelerinin sayısı 9 olacak ve aşağıda belirtilen Önemli Kararlar için yöneticilerin sayısı 7 olacaktır. Bank Pozitif gündeminde yer alan ve Şirket yönetimi için önem arz eden bazı hususlar Hissedarlar Anlaşması nda Şirket in faaliyet ve yönetimi ile ilgili Önemli Kararlar (Major De cisions ) olarak nitelendirilmiştir. Gerek yönetim kurulunda gerekse genel kurulda Önemli Kararlar ın alınması konusunda nitelikli nisaplar belirlenmiş ve veto hakları tanınmıştır. Buna göre, Önemli Kararlar a ilişkin olarak Şirket in 170 gündeminde Önemli bir Karar bulunan herhangi bir genel kurul toplantısı için toplantı ve karar nisabı, Şirket in çıkarılmış sermayesinin en az %75 i olacaktır. Yine yönetim kurulu tarafından alınacak Önemli Karar larda yönetim kurulunun en az 8 üyesinin olumlu oyu gereklidir. 06-59/780 -229 5 Hissedarlar Anlaşması nın 14. maddesinde belirtilen aşağıdaki hususlar Önemli Kararlar dır: - Yönetim Kurulu nda Alınan Önemli Kararlar (14.4.1.madde) 1. Toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değeri Şirket in Hissedarları nın öz kaynaklarının (söz kon usu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından 180 hazırlanmış olan Şirket in en son mali tablolarına göre belirlenecek) % (...) ini (yüzde ) aşan herhangi bir yatırım harcaması veya herhangi bir varlığın tahakkuku; 2. Aşağıda belirtilen Madde 14. 4.2 uyarınca Genel Kurulun Önemli bir Kararı na ilişkin olarak, Kurul tarafından alınan bir karar; 3. Şirket in herhangi bir Hissedar dan veya Bağlı Şirket ten bir borç veya bir yatırım alması dahil, herhangi bir Hissedar veya herhangi bir Hissedarın Bağl ı Şirket ile gerçekleştirilen herhangi bir önemli işlem veya Sözleşme; veya 4. Şirketin bir birleşmesi (değeri Şirket in Hissedarları nın öz kaynaklarının (söz konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan 190 Şirket in en son m ali tablolarına göre belirlenecek) % ( ) inden ( ) az olan bir başka tüzel kişiliğin Şirket tarafından devralınması yoluyla gerçekleştirilen birleşme hariç); - Genel Kurul Toplantısında Alınan Önemli Kararlar (14.4.2. madde) 1. Varlık değeri Şirketin Hissedarları nın öz kaynaklarının (söz konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket in en son mali tablolarına göre belirlenecek) ) %(...) ini (yüzde ) aşan Şirket in herhangi bir varlığının satışı veya diğer şeki llerde tasarrufu; ancak İsrail Kanunları uyarınca veya bir İsrail Resmi Merci tarafından gerekli görülen satış veya tasarruflar, bir Önemli Karar olarak değerlendirilmeyecektir; 200 2. Şirketin bir birleşmesi (değeri Şirket in öz kaynaklarının (söz konusu h arcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket in en son mali tablolarına göre belirlenecek) %( ) inden ( ) az olan bir başka tüzel kişiliğin Şirket tarafından ele devralınması yoluyla gerçekleştirilen birleşme hariç; veya 3. Ana Sözleşme de yapılacak değişiklikler. Hissedarlar Anlaşması nın incelenmesinden, 13. maddede İş Planına ilişkin her türlü kararın Yönetim Kurulu tarafından alınacağının düzenlendiği ve bu konuya ilişkin nitelikli nisap ön görülmediği anlaşılmaktad ır. Yukarıda yer verilen ve azınlık hissedarlarının ortak kontrole sahip olduğuna karar vermede tek başına yeterli 210 olabilen bütçe, üst yönetici atanması gibi konularda da bu tip nisaplar öngörülmüş değildir. Şirket genel müdürünün belirlenmesine ilişkin dü zenleme ise 12.1. maddede yer almaktadır. Buna göre, ( .) (halihazırda Bank Pozitif te Genel Müdür ve Yönetim Kurulu üyesi , C Menkul de de Yönetim Kurulu üyesidir ) şirketin genel müdürü olduğu sürece, C Faktoring tarafından aday gösterilen 3 yönetim ku rulu üyesinden biri ol arak kabul edilmiştir. ( ..) nin genel müdürlük görevi sona erdiğinde, daha sonraki genel müdür, Şirket in bir yönetim 06-59/780 -229 6 kurulu üyesi olduğu sürece, Tarshish in belirlediği 6 üyeden biri olarak kabul edilecektir. Ancak, ilgili aday C Faktoring tarafından önerildiğinde, genel müdür, C Faktoring in gösterdiği aday olarak kabul edilecektir. Tarshish , yönetim kurulunun 220 her komitesi için üyelerinin çoğunluğunu ve diğer grup şirketlerinde her birinin ilgili yönetim kurullarının ve üyelerini n çoğunluğunu aday gösterme yetkisine sahip olacaktır. 12.4. maddeye göre, Yönetim Kurulu Başkanı Tarshish tarafından tayin edilen yöneticilerden biri olacaktır. Anlaşmanın 12.7. maddesinde, Tarshish in CEO, genel müdür, mali işler genel müdürü ve diğer üst düzey çalışanlar dahil olmak üzere, her Grup Şirketi nin üst düzey çalışanlarını tayin etme ve görevden azletme hakkına sahip olacağı düzenlenmiştir. Tarshish , karar alırken, C Faktoring ve RP ye danışacak ve üst düzey çalışanları kendi belirleme hakkına halel getirmeksizin C Faktoring ve RP nin görüşlerini dikkate alacaktır. Ayrıca Tarshish , her Grup Şirketi için dış denetçiyi tayin etme hakkına sahip olacaktır. Şirket in 1 230 kanuni denetçisi olacak ve Tarshish , C Faktoring e danışarak, bu kanuni denetçiyi aday gösterme hakkına sahip olacaktır. Görev süresi sona eren bir kanuni denetçi, Tarshish tarafından yeniden atanabilecektir. Hissedarlar Anlaşması uyarınca, yalnızca; a) Toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değeri Şirket in Hissedarları nın öz kaynaklarının (söz konusu harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket in en son mali tablolarına göre belirlenecek) % ( ) ini (yüzde . ) aşan herhangi bir yatırım harcaması veya herhangi bir varlığın tahakkuku, b) Şirketin bi r birleşmesi, ancak değeri Şirket in öz kaynaklarının (söz konusu 240 harcama veya tahakkuktan önce, Denetçiler tarafından hazırlanmış olan Şirket in en son mali tablolarına göre belirlenecek) % ( ) inden (yüzde .. ) az olan bir başka tüzel kişiliğin Şirket tarafından ele devralınması yoluyla gerçekleştirilen birleşme hariç, c) Şirket in herhangi bir Hissedar dan veya Bağlı Şirket ten bir borç veya bir yatırım alması dahil, herhangi bir Hissedar veya herhangi bir Hissedarın Bağlı Şirket ile gerçekleştirilen h erhangi bir önemli işlem veya Sözleşme, d) Ana Sözleşme de yapılacak değişiklikler (Bildirim Formu nda Ana Sözleşme de yapılacak değişikliklere örnek olarak sermaye artırımı, azalımı, Şirket in konusunun değişmesi verilmiştir) 250 Önemli Kararlar olarak sayıl mıştır. Yatırımlarla ilgili kararlardaki veto hakkının kontrole etkisi açısından konuya bakıldığında, % ( ) lik yatırım eşiğinin , miktar ve ilgili pazarın özellikleri göz önüne alınarak değerlendirilmesi gerekir. Dosya mevcudu bilgilere göre , taraflar Hissedarlar Anlaşması nda öngörülen % ( ) lik eşi ğin, işlemin tamamlanmasından sonraki dönemde Bank Pozitif in sahip olacağı hissedarlar öz sermayesine istinaden öngörül düğünü, bu nedenle de, ( ) daha 06-59/780 -229 7 yüksek bir miktara tekabül edeceği ni açıkla mışla rdır.1 Ayrıca, Şirket in öz sermayesinin Şirket in borçları çıkartıldıktan sonra geriye kalan varlıklardan teşekkül etmekte olduğu ve bu nedenle de ( ..), 260 Hissedarlar Anlaşması nda öngörülen eşiğin olağan bir işlemle karşılaştırıldığında daha yüksek olduğu ifade edilmiştir. Bank Pozitif in Tarshish e verdiği bilgilere göre, ( ..TİCARİ SIR ..) Bank Pozitif hisselerinin Tarshish ve RP tarafından devralınması işleminin ardından gerçekleşecek böyle bir işlemin hacmi ve önemi ile Bank Pozitif in bankacılık faaliyetlerindeki büyüme dikkate alındığında, yukarıda tanımlanan işlemin bir bankanın olağan işleri kapsamı dışında kalan olağanüstü bir işlem olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu nedenle taraflar, toplam harcama tutarı veya ilgili varlık değerinin Bank Pozitif hissedarlarının öz sermayesinin % ( ) ini aşan yatırım harcamasının veya herhangi bir varlık satışının ya da diğer varlık tasarruflarının veya bunların gerçekleşmesine 270 ilişkin olarak alınacak herhangi bir kararın he r birinin, önemli karar olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda anlaşmışlardır. Bildirim Formu nda konuyla ilgili olarak AB Komisyonu nun 6.8.1997 tarihinde aldığı Norsk Alcoa/ Elkem kararına (Case No IV/M.723 - NORSK ALCOA/ELKEM ) atıfta bulunulmaktad ır. Bu kararda Komisyon, ortak girişimin yönetim organının tarafların eşit sayıda üye atamasıyla oluşacağı, bununla birlikte, bütçe, işletme planı, uzun vadeli sözleşmelerin tamamlanması, kapasite artırımları ve önemli yatırımlara ilişkin kararlarda sözleş menin Alcoa ya veto yetkisi verdiği ifade edilmiştir. Komisyon, sektörün sermaye yoğun özelliklerini göz önüne alarak işlemde ortak kontrolün bulunduğuna karar vermiştir. Ancak bu birleşme/devralmada yatırımlar 280 dışındaki diğer stratejik kararlardaki (bütç e, iş planı gibi) veto hakkı da belirtilmiş olup veto hakkı verilen yatırım harcamalarında yüksek bir eşik olduğuna dair herhangi bir bilgi yoktur. Öz sermayenin % ( ) ve daha fazlasına tekabül eden yatırım ve varlık tahakkuku ile ilgili kararlar , bildiri mde bulunan tarafın da belirttiği gibi çok yüksek miktarlara tekabül eden, ( ..) olağandışı durumlarda alınabilecek kararlar olup , stratejik ticari bir karar olma özelliğinden çok azınlık hissedarlarını koruma özelliği taşı maktadırlar . Sözle şmede düzenlenen öz kaynakların % ( .) ini aşan birleşme/devralma ve ana sözleşmede yapılacak değişiklik lerle Şirket faaliyet alanının değiştirilmesi ile ilgili 290 kararlar stratejik kararlar olmakla birlikte , ortak kontrolün varlığı için yeterli olma yıp, Şirketin herhangi bir hissedarı ile yapılan borç veya yatırım gibi işlemler için aranan nitelikli çoğunlu k da azınlık hissedarları korumaya yönelik tir. Sermaye artırımı/azal tımı kararlarının da ana sözleşme değişikliği kapsamında Önemli Karar oldukları ve stratejik nitelik taşıdıkları Bildirim Formu nda özellikle vurgulanmaktadır. Başvuru konusu dosya bakımından ilgili pazar bankacılık hizmetleri pazarı olarak belirlenmiştir. Bildirim Formu nda, yatırım bankacılığı hizmetleri pazarının sermaye yoğun bir ö zellik arz etmesi ve sermaye hareketleri 1 BankPozitif in toplam özkaynakları 31.12.2005 itibariyle 91,4 milyon YTL dir . 31.3.2006 itibariyle 94,4 milyon YTL olmuştur. Öngörülen sermaye arttırımı sonrasında bankanın özkaynakları yakl aşık 200 milyon dolara çıkacaktır. Bu bilgiler bankanın web sayfasından alınmıştır. 06-59/780 -229 8 ile varlık alım satımlarının bankanın gündemini oluşturan hususlar olması sebebiyle stratejik niteliği haiz olduğunun düşünüldüğü belirtilmiştir. Bu çerçevede sermaye 300 artırımlarına katılım konusuna ilişkin kararları n dahi bankanın en önemli varlıklarından birini sermayenin teşkil etmesi nedeniyle somut olayda stratejik önem arz etmekte olduğu ifade edilmiştir. Bankacılık sektöründe sermayenin önemli olduğu ve sermaye artırımı veya azaltılması gibi konulara ilişkin ka rarların stratejik kabul edilebileceği söylenebilir, ancak sermayeve ilişkin kararlarda veto hakkı nın varlığı genelde azınlık hissedarlarını korumaya yönelik tir. Bildirim Formu nda Komisyon un 7.10.1996 tarihli John Deere Capital Corp./Lombard North Centr al (Case No IV/M.823 -John Deere Capital Corp./Lombard North Central) kararına atıf yapılmaktadır. Bu kararda, belli miktar üzerindeki ana sermayeye yapılan ilavelere, belli süreyi aşan sözleşmelere, belli bir 310 oranı aşan borçlanmalara, ortak girişimin faali yet alanı dışında kalan bir yükümlülüğe girmeye, ortak girişimin faaliyet alanındaki değişikliklere, gerçekleştirilecek birleşme, devralma, ortak girişim kararlarına, üst yöneticilerin atanmasına, iş planı veya bütçeye ilişkin değişikliklere ilişkin kararl ar stratejik kabul edilmiştir. Yine Komisyon un 30.5.1991 tarihli kararında (Case No: m.010 CONAGRA/IDEA) , hisse alımlarına, sermaye azaltılmasına, bütçenin onaylanmasına ve stratejik planlara, belli miktarın üzerindeki yatırımlara, yeni ürünlerin gelişt irilmesine, üst yöneticilerin ve belli durumlarda yönetici ücretlerinin belirlenmesine ilişkin kararların stratejik olduğu kabul edilmiştir. 320 Bu kararlarda , sermayeye ilişkin kararların şirketin faaliyet gösterdiği alan bakımından stratejik olabileceği bel irtilmekle birlikte, tek başına sermaye ile ilgili kararlardaki belirleyici etki uygulama olanağının ortak kontrol için yeterli olduğuna ilişkin bir anlam çıkmamaktadır. Komisyon ilgili kararlarında stratejik kararlara bir bütün olarak bakmakta, bir ya da birkaç veto hakkının ortak kontrolü sağlayıp sağlamadığına, söz konusu hakkın içeriğine ve ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili pazarın koşulları çerçevesindeki önem derecesine göre karar vermekte ve genelde üst düzey yöneticilerin atanması, bütçe ve işletme planına ilişkin kararlardan birini kapsayan veto haklarını ortak kontrolün sağlanması için yeterli kabul etmektedir. 330 Ortak kontrolün ele alındığı Komisyon kararları genel olarak değerlendirildiğin de; a. ortak girişimin ana sözleşmesinde değişiklik, b. ortak girişimin tüzel kişiliğine ilişkin kararlar, c. ortak girişimin çıkardığı yönetmeliklerdeki değişiklikler, d. ortak girişimin sermayesinin artırılması ya da azaltılması, e. ortak girişimin tasfiye edilmes i, f. ortak girişimin satılması veya kapatılması, g. ortak girişimin faaliyet konusu dışındaki yatırım ve borçlanma kararları, h. ortak girişimdeki azınlık hissedarlarının pay oranlarını nispi olarak azaltabilecek hisse senedi ihraç etmesi 340 gibi veto hakları ortak kontrolü meydana getirici olarak kabul edilmemektedir. 06-59/780 -229 9 Bu çerçevede, bildirime kon u işlemde, sermaye artırımı/azalt ımı konularındaki veto hakkı ortak kontrolün varlığı için yeterli değildir . Bildirime konu dosyada, günlük işlerle ilgili kararların yanı sıra, üst düzey yöneticilerin atanması, iş planı, bütçe, yatırımlar gibi genel olarak stratejik ticari karar olarak kabul edilen kararlarda Tarshish tek başına belirleyici etki uygulayabilecektir. Bank Pozitif hisselerinin devri ve Tarshish in Bank Pozit if in hissedarlığına iştiraki sonucunda Tarshish, C Menkul ün sermayesinin % 57 sine tekabül eden hissenin de dolaylı olarak sahibi olacaktır. C Menkul ün genel kurul veya yönetim kurulunda 350 alınacak kararlarla ilgili herhangi bir nitelikli nisap veya veto hakkı düzenlemesi getirilmemiştir, getirilmesi de planlanmamaktadır. Bu durumda, bildirime konu işlem sonrasında C Menkul ün kontrolü de Tarshish e geçmiş olacaktır. Yukarıda aktarılan bilgi ve değerlendirmeler ışığında, bildirim konusu işlemin 1997/1 sayı lı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işlemi olarak nitelendirilebilmesi için aranan koşullardan ortak bir kontrolün bulunması şartını taşımadığı kanaatine varılmıştır . Bu çerçevede, bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma (tam işlevsellik) ve rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkiye sahip olmama unsurlarını değerlendirmeye gerek kalmaksızın bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in Birleşme ve 360 Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. maddesinin Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir t eşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devir işlemi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır . Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, ...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur. 370 hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Bank Pozit if in 2005 yılı cirosu yaklaşık ( ..) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın - anılan işlemin Kurul un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır. Diğer yandan , bankacılık sektörünü düzenleyen 5411 sayılı Bankacılık Kanunu nun Birleş me, bölünme ve hisse değişimi başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucunda; Türkiye'de faaliyette bulunan bankalardan birinin; diğer bir veya birkaç banka veya finansal kuruluş ile birleşmesi veya bütün aktif ve pasifi ile diğer hak ve yükümlülüklerini Türkiye'de faaliyette bulunan diğer bir bankaya devretmesi, bütün aktif ve pasifleri ile diğer hak ve yükümlülüklerini devir alması 380 veya bölünmesi ya da hisse değişimi Kurulun iznine bağlıdır Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme, bölünme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir veya birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması 06-59/780 -229 10 Hakkında Kanunun 7, 10 ve 11 inci maddeleri h ükümleri uygulanmaz. şeklindeki madde hükmü nün Türkiye de faaliyette bulunan bankalar arasındaki birleşme ve devir işlemlerine ilişkin ol ması nedeniyle , işlemin devralan tarafında bir İsrail bankasının yer aldığı bildirime konu işleme uygulanama yacağı kan aatine varılmıştır. Bununla birlikte, devralan Tarshish in ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması 390 nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı neticesine varılmıştır. H.2.1.2. C Bilişim, C Telekom ve Pratic in Devri C Bilişim, Pratic İletişim ve Tarshish in C Telekom hisselerinin üçüncü kişilere devredilmesi yönündeki şartından vazgeçmesi halinde, C Teleko m un kontrol yapısında Bank Pozitif in kontrolünde yaşanacak değişiklik doğrultusun da bir değişiklik yaşanacaktır. Devir işlemine konu şirketlerden C Telekom un ve Pratic İletişim in halihazırda faaliyetinin olmaması ve C Bilişim in 2005 yılı cirosunun yak laşık olarak 400 ( ) YTL . olması nedeniyle söz konusu şirketlerin 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen 25 .000.000 YTL . ciro eşiğini aşmadıkları görülmektedir. Ayrıca, Bildirim Formu nda C Bilişim in pazar payını n %( ) in altında olduğu tahmini yapılmıştır. Sadece finans alanına yönelik bilişim teknolojileri pazarı dikkate alınsa bile, bu alandaki satışlara yönelik toplam bir satış rakamı bulunmamakla birlikte, yaklaşık ( .) YTL . cirosu ile C Bilişim in Bildir im Formu nda yapılan tahmine yakın çok küçük bir pazar payı elde edeceği neticesine varılmıştır . Ayrıca, Bildirim Formu nda da belirtildiği üzere, ilgili şirketlerin hisselerinin bir kısmını devralan Tarshish ve RP nin Türkiye pazarında bilişim sektöründe herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. 410 Buna göre, ilgili Tebliğ de düzenlenen ciro ve pazar payı eşikleri aşılmadığından C Telekom, Pratic ve C Bilişim in devri yönüyle işlemin Kurul un iznine tabi olmadığı tespit edilmiştir . H.2.2. Yan Sınırlamalar H.2.2.1. Rekabet Yasağı Taraflar arasında 13.12.2005 te imzalanan Hissedarlar Anlaşması nın 24. maddesinde rekabet yasağı düzenlenmiştir. Buna göre: Her Hissedar, Şirket te Hisse sahibi olduğu sürece ve Hissedar lığının sona erdiği tarihten itibaren 3 (üç) yı llık bir süre boyunca, ilgili Hissedar ın (ve sözkonusu Hissedar tarafından kontrol edilen herhangi bir kişinin) herhangi bir şekilde, 420 doğrudan veya dolaylı olarak, herhangi bir kişi aracılığıyla, tek başına veya diğerleriyle birlikte ya da Türkiye de veya Şirket tarafından DDCB2 Opsiyonunun 2 DDCB Opsiyonu: CBank tarafından, Halit Cıngıllıoğlu ndan ve gösterdiği kişiden Demir Kazakhstan Bank daki hisselerinin tamamının ve Demir Kyrgyz I nt. Bank daki hisseleri nin % 70 i nin 06-59/780 -229 11 kullanılması halinde, Kazakistan veya Kırgızistan da da Şirket ile rekabet etmeyeceğini beyan ve kabul eder. İşbu 24. maddenin amaçları uyarınca sadece aşağıda belirtilen faaliyetler, Şirketle rekabet olarak değerlendir ilecektir: a) Bireysel sektörde tüketici bankacılığı, b) Bankacılık şubeleri veya franchise ofislerin kurulması veya iktisabı c) İşlem hacminin ilgili ülkedeki yıllık toplam kurumsal bankacılık hacminin % ( ) ini aşmadığı sürece kurumsal bankacılık. İşbu 2 4. maddenin hükümleri, ayrıca Cıngıllıoğlu Ailesi ve C Faktoring Grubu nun 430 herhangi bir diğer üyesi için de geçerli olacak ve yukarıda belirtilen taraflar, İşbu Anlaşma nın kendileri için bağlayıcı olacağı taahhüdünde bulunmuş sayılacaktır. Yukarıda belirt ilen hususlara halel getirmemesi kaydıyla: i. İşbu 24.maddenin Hisse Taahhüt Anlaşmasının Kapanışı nın 10. yıldönümünden sonra veya Hapoalim ve CFaktoring arasında kararlaştırılabilecek olan diğer herhangi bir sürenin sona ermesinden sonra Kemal Has Cıngıl lıoğlu için uygulanacak olması durumunda ve Kemal Has Cıngıllıoğlu nun Grup Şirketleri nden herhangi birinin yönetim kurulu üyesi veya üst düzey çalışanı olması şartıyla, söz konusu 10. yıldönümünden itibaren veya Hapoalim ve CFaktoring arasında kararlaştı rılabilecek olan diğer herhangi bir sürenin sona ermesinden 440 sonra, yukarıda işbu 24. maddede belirtilen rekabet yasağı taahhüdü, Kemal Has Cıngıllıoğlu için bağlayıcı olmayacaktır. ii. RP açısından ise, RP sadece aşağıda belirtilen iki koşulun geçerli olma sı halinde ve bu koşullar devam ettiği sürece, işbu 24. maddeyi ihlal etmiş sayılacaktır: 1) RP nin belirlediği bir adayın Şirketin bir yönetim kurulu üyesi olarak görev yapıyor olması halinde 2) RP nin bizzat Şirket ile ve/veya RP tarafından kontrol edile n bir başka tüzel kişi ile (RP nin çoğunluk hissesine sahip oldu ğu) rekabet ediyor olması ve/veya RP tarafından atanan bir yönetim kurulu üyesi veya eşdeğer üst düzey çalışanının içinde görev yapmakta olduğu bir tüzel kişinin Şirketle rekabet ediyor olması 450 halinde; şüphelerin giderilmesi için belirtilmesi gerekirse burada kullanılan rekabet etme ifadesi, yukarıda işbu 24. maddenin anlamı çerçevesinde değerlendirilecektir. İşbu 24. maddede RP ye yapılan tüm atıfların, yukarıda 6. madde çerçevesinde RP nin İzin verilmiş Devralan ını da kapsadığı kabul edilecektir. Birleşme/devralma işlemlerinde alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmala rının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul 460 edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın alımı ile ilgili olarak Halit CINGILLIOĞLU, C Bank ve Tarshish arasında yapılacak opsiyon anlaşmasıdır. 06-59/780 -229 12 yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. - Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgi li olma, sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması, ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bildirim konusu işlemde, Sözleşme de yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin madde incelendiğinde söz konusu kısıtlamanın sadece devreden taraf ı değil devralanları da kapsayacak 470 şekilde tüm hissedarlara getirildiği görülmektedir. Devredene getirilen rekabet yasağının devralma ile amaçlanan sonuçların gerçekleşmesine yardımcı olacak nitelikte; alıcının devraldığı iş kolunda müşterilerce kabul edilebilmesi ve piyasada tutunabilmesi için ihtiyaç duyduğu koruma alanını sağlamaya yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, bildirime konu işlemde devredene getirilen rekabet yasağının, yoğunlaşma işlemi ile ilgili ve gerekli olduğu değerlendirilmektedir. İşlemin devralan tarafı nda yer alan diğer hissedarlara (Tarshish ve RP) getirilen rekabet yasağının ise işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olmadığı kanaatine varılmıştır . Bu tür kısıtlamalar rekabet hukukunda ters rekabet yasağı olarak adlandırılmakta ve kural olarak yan sınır lama sayılmamakla birlikte, 480 satıcının devretmediği faaliyetleri ile devredilen faaliyetlerinin yakından ilgili olması halinde makul kabul edilebilmektedir. Bildirim konusu işlemde, Tarshish e getirilen rekabet yasağının, işlemin, açıkça belirtilmese de, Ön emli Kararlar daki karar alma mekanizması dikkate alınarak bir ortak girişim işlemi olarak düşünülmesinden ve bu çerçevede ana teşebbüslere getirilen rekabet yasağı olarak değerlendirilmesinden kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır . RP ye getirilen yasağın amacı ise, Türk Ticaret Kanunu nun 335. maddesi uyarınca bir şirketin yönetim kurulu üyesinin şirketin yürüttüğü faaliyetlere yönelik olarak şirketle rekabet eden başka bir şirketin faaliyetlerine dahil olması yasaklanırken, ilgili emredici rekabet yasağını n, Bank Pozitif e 1 yönetim kurulu üyesi atayabilme hakkına sahip RP ye 490 veya RP tarafından kontrol edilen veya RP nin bir müdür veya eşdeğer bir görevliyi atamış olduğu Bank Pozitif in gizli bilgilerine erişmiş tüzel kişiler için uygulanamayacak olması kar şısında, RP nin Bank Pozitif yönetim kurulunda bir temsilcisi bulunduğu halde, doğrudan veya çoğunluğuna sahip olduğu müdür veya müdüre eşit seviyede bir temsilci atamış olduğu bir tüzel kişilik üzerinden rekabet etmesini yasaklayarak menfaat çatışmasını e ngelleyici bir araç olar ak öngörüldüğü şeklinde açıklanmaktadır . Ancak, diğer hissedarların gizlilik konusundaki endişeleri şirketle ilgili gizli bilgilerin açıklanmasını engelleyen gizlilik ile ilgili yükümlülüklerle giderilebil ir. - Sadece taraflar açıs ından kısıtlayıcı olma: Bu unsur, işlemle birlikte getirilen 500 sınırlamanın sözleşme tarafları dışında üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek ya da bu kişilerin zararına olacak herhangi bir unsur içermemesini ifade eder. Bu çerçevede, Sözleşme ile getir ilen rekabet yasağının sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini karşıladığı değerlendirilmektedir. - Orantılılık: Bu unsur bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi için kısıtlamanın kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmes i için gerekli 06-59/780 -229 13 olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Devralma işleminin makine ve teçhizat satışı ile sınırlı olmadığı, devralma işlemi ile birlikte alıcıya belli bir müşteri kitlesi, know -how ve imaj aktarımının d a olduğu durumlarda, alıcının devraldığı müşteri kitlesini koruyabilmesi için satıcıya getirilen 510 rekabet etmeme yükümlülüğü daha da önemli hale gelmektedir. Ancak rekabet yasağının yan sınırlama kabul edilebilmesi için ilgili pazarla sınırlı olması gerekme ktedir. Bildirim konusu işlemde, rekabet yasağı bankacılık hizmetleri için ve coğrafi olarak Türkiye, DDCB Opsiyonu nun kullanılması halinde Kazakistan veya Kırgızistan da geçerli olmak üzere getirilmiştir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı bakımından sınırla manın kapsamının makul olduğu, ilgili coğrafi pazar bakımından ise DDCB Opsiyonu nun kullanılması halinde Demir Kazakhstan ve Demir Kyrgyz Int. Bank taki hisseler de devir edileceğinden rekabet yasağının Türkiye ile birlikte Kazakistan veya Kırgızistan da da geçerli olmasının makul olduğu kanaatine varılmıştır . 520 İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir. İlgili maddeler incelendiğinde, rekabet yasaklarının her hissedarın Şirket te hisse sahibi oldu ğu sürece ve Hissedarlığının sona erm esinden itibaren 3 yıllık bir sü re boyunca getirildiği anlaşılmıştır. D osya konusu devralma işleminde maddi varlıklar yanında gizli bilgiler, müşteri portföyü, pazar bilgileri ve Bank Pozitif in imajı gibi maddi olmayan varlıkların devredileceği anlaşılmaktadır. Bildirim Formu nda, tarafların Bank Pozitif in bir hizmet sektörü olan bankacılık sektöründe peştemaliyenin yanı sıra bir know -how ı olduğuna inandıkları ve bu işlemle tarafların şirketin müşteri portföyünü, imaj ını ve know - how ını paylaştıkları, her ne kadar Hapoalim in bankacılık sektöründe bir tecrübesi 530 olsa da Türkiye de hiç faaliyeti bulunmaması nedeniyle rekabet yasağının işlemden tam bir fayda sağlanabilmesi için gerekli olduğu, süresinin de Bank Pozitif hissedarlarının odak ve taahhütlerini güçlendirmek ve Bank Pozitif in pazarda daha güçlü bir rakip olmasını sağlamak gibi bir amaca hizmet ettiğinden makul olduğu belirtilmektedir. Ancak, söz konusu süre bildirime konu devralma işlemi bakımından gereğinden uzun dur. Bilindiği üzere, d aha uzun süreli sınırlamalar olay bazında değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilebilmekle birlikte; devir işlemlerinde kural olarak, know -how, ticari itibar ve müşteri portföyü transferi söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar ve müşteri portföyü devri söz 540 konusu olduğunda ise 2 yıllık rekabet yasağı uygun dur. Tarafların açıklamaları ve yukarıdaki bilgiler çerçevesinde, yan sınırlama kabul edilebilmesi için söz konusu rekabet yasağının süresinin devirden itibaren 3 yıl ile sınırlı olması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde, yukarıda açıklanan nedenlerle yan sınırlama olarak değerlendirilemeyen rekabet yasağının, s öz konusu devralma işlemi için rekabeti gerekli olandan daha fazla kısıtladı ğı belirlendi ğinden 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde belirtilen, a. Malların üretim veya da ğıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni geli şme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağ lanması, 550 06-59/780 -229 14 b. Tüketicinin bundan yarar sa ğlaması , c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması, şeklindeki şartların tamamını sağlayamadığı, bu nedenle, bu şekliyle anlaşmaya muafiyet verilmesinin de mü mkün olmadığı kanaatine varılmış tır. H.2.2.2. Gizlilik Anlaşmanın Gizlilik başlıklı 28. maddesi, taraflara, birbirlerinden edindikleri, kamuoyu tarafından bilinmeyen bilgi ve belgeleri açıklamama yükümlülüğü getirmektedir. Bu madde şöyledir: 560 Taraflardan herbiri, ilgili taraf ve temsilcilerinin diğer tarafdan almış olduğu tüm bilgi ve dökumanları tam gizlilik içerisinde saklayacağını ve bu tür bilgi ve dökumanları aşağıda belirtilen koşullar dışında hiçbir 3. tarafa aktarmayacağını kabul ve beyan e der; ancak, a) taraflar, sözkonusu bilgileri hukuk müşavirlerine, muhasebecilerine ve diğer danışmanlarına açıklayabileceklerdir (bu bilgiler gizli kalacaktır) B) ilgili tarafın Kanunlar uyarınca bu bilgileri açıklamakla yükümlü olması durumunda ilgili bil gileri açıklayabileceklerdir (ancak öncelikle ilgili Kanunlarda izin verildiği ölçüde bu durumu diğer taraflara bildirmeleri kaydıyla) veya c) yukarıdaki 6. veya 7. madde çerçevesinde Şirketin hisselerini iktisap edecek olan muhtemel bir alıcıya ilgili bil giler açıklanabilecektir, fakat bu durumda 570 ilgili hisseleri iktisap edecek olan aday Şirketin lehine benzer gizlilik yükümlülüklerine tabi olacaktır. Taraflardan her birinin işbu 28. madde çerçevesinde sözkonusu gizliliği koruma yükümlülüğü, diğer tarafın bilgi sunduğu anda kamuoyunda zaten bilinmekte olan veya bilgilendirilen tarafın veya temsilcilerinin ya da çalışanlarının işbu Anlaşmanın bir ihlali sayılabilecek bir fiili veya hareketi hariç herhangi bir şekilde kamuoyunun tarafından bilinen hale gelen her türlü bilgi veya dökuman için geçerli olmayacaktır. İşbu 28. madde işbu Anlaşmanın herhangi bir nedenle sona ermesinden sonra da yürü rlükte kalacaktır . Birleşme/devralmalarda gizlilik ile ilgili sınırlamalar da rekabet etmeme yükümlülüğüne benzer şek ilde değerlendirilmektedir. Hatta gizlilik 580 yükümlülüklerinin yan sınırlama olarak değerlendirilmesinde tarafların önemli ticari sırlarının korunmasındaki çıkarları göz önüne alınarak daha uzun süreler makul karşılanabilmektedir. Bu çerçevede, yukarıdaki Gi zlilik maddesi hükmünün ilgili yan sınırlama kriterlerini sağladığı neticesine varılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; A. Bank Pozitif Kredi ve Kalkınma Bankası A.Ş. ve C Menkul Değerler A.Ş. nin devri bakımından, 1. Bildirime konu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. 590 maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne 06-59/780 -229 15 tabi olduğuna; işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olm adığına OYBİRLİĞİ ile, 2. Hissedarlar A nlaşması nın 28. maddesi ile düzenlenen gizlilik hükümlerinin yan sınırlama olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 3. Hissedarlar Anlaşması nın 24. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının ise mevcut şekliyle yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceğine; bu nedenle, ilgili 600 maddede, rekabet yasağının, işlemin sadece devreden tarafına getirilmesi ve süresinin devirden itibaren en fazla 3 yıl ile sınırlandırılması yönünde değişiklik yapılması koşuluyla işleme izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile, B. C Bilişim Teknolojileri ve Telekom ünikasyon Hizmetleri A.Ş , Pratic İletişim ve Teknoloji Hizmetleri A.Ş. ve Hisse Taahhüt Anlaşması nın 2.1.9. maddesindeki ön şarttan Tarshish Hapoalim Holdings and Investments Ltd. tarafından vazgeçilmesi durumunda C Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. nin de vralınmasının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerinin aşılmaması nedeniyle, ilgili Tebliğ in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken işlem olmadığı na OYBİRLİĞİ ile , 610 karar ve rilmiştir. 06-59/780 -229 16 24.08.2006 tarih ve 06 59/780 229 Sayılı Kurul Kararı na KARŞI OY GEREKÇESİ İlgili işlemin, esasen çeşitli açılardan ortak girişim özelliği göstermesi, en azından ortak kontrol özelliği taşıyıp taşıma dığı tartışması yapılabilecek derecede nev i şahsına münhasır ve karmaşık bir devralma olması, dolayısıyla, Hissedarlar Anlaşması ile getirilen rekabet yasaklarının sadece bir tarafa yönelik olarak düzenlenmesinin gerekmediği, bu tür bir devralma sözleş mesinde ilgili piyasadaki rekabeti etkilemeyecek türden hükümlerin, ters rekabet yasağı olarak telakki edilmeyip, devralma nın mütemmim bir cüz ü veya zorunlu unsuru olarak görülebileceği düşüncesiyle, ilgili Kurul Kararı nın 3. maddesine katılamıyor um. Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Kurul Üyesi