(*) 08.03.2012 tarih ve 12 -10/330 -M sayılı Kurul kararı ile yapılan değişiklikler metne işlenmiştir. Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-1-203 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 11-54/1396-504* Karar Tarihi : 27.10.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmai l Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖR : Harun ULU C. BİL
(*) 08.03.2012 tarih ve 12 -10/330 -M sayılı Kurul kararı ile yapılan değişiklikler metne işlenmiştir. Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-1-203 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 11-54/1396-504* Karar Tarihi : 27.10.2011 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmai l Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR , Prof. Dr. Metin TOPRAK 10 B. RAPORTÖR : Harun ULU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : BP Petrolleri A.Ş. Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu Beşiktaş/İstanbul D. DOSYA KONUSU: BP Petrolleri A.Ş. (BP) ile Ergin Petrol İnş. Tic. San. A.Ş. (Ergin Petrol) arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde yer verilen istisna hükmü uyarınc a aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlandığının tespiti, bu mümkün olmazsa bireysel muafiyet tanınması talebi . 20 E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.07.2010 tarihinde 5518 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkı nda Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.10.2011 tarih ve 201 0-1-203/MM-11-264.HU sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 20.10.2011 tarih ve REK.0.1 5.00.00-130/2 89 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-54 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. F. RAPORTÖR ÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , taraflar arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesindeki istisna hükmü kapsamında olduğu ve BP ye tanınan ayni veya şahsi hak süresince grup muafiyetinden yararlandığı görüşü ifade edilmiştir. 30 G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. İlgili Pazar Taraflar arasındaki Bayilik Sözleşmesi nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime konu işlem çerçevesi nde ilgili ürün pazarı , oto-LPG dışında kalan otomotiv yakıtları , oto-LPG ve madeni yağ pazarları olarak belirlenm iştir. Bununla birlikte, emsal Kurul kararları ve başvurunun içeriği ve etki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede öncelikle oto -LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde bulundurulmuştur. Diğer taraftan, g erek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto -LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması 40 nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak kabul edilmiştir . G.2. Bildirim Konusu İşlem Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, 19.06.2007 tarihinde BP ile Tercih Petrol San. Tic. Ltd. Şti. (Tercih Petrol) arasında, Bursa ili Yıldırım ilçesinde bulunan ve mülkiyeti Tercih Petrol e ait olan akaryakıt istasyonunun 01.01.2008 tarihinden 27.06.2018 tarihine kadar BP ye kiralanması konusunda bir kira sözleşmesi ve aynı tarihte anılan taraflar arasında beş yıl sü reli bir bayilik sözleşmesi imzalanmıştır. 23.03.2009 11-54/139 6-504 2 tarihinde yapılan bir başka bayilik sözleşmesiyle de anılan istasyonda malik ile ilişkisi bulunmayan Ergin Petrol işletici olarak faaliyete başlamıştır . Yapılan bildirimde, Rekabet Kurulu kararlarında akaryakıt istasyonlarında 2002/2 sayılı 50 Tebliğ in 5. maddesindeki istisna hükmünün uygulanması için hukuki ilişkinin en baştan itibaren dağıtıcı, malik ve malik ile ilgisi olmayan şahıs arasında olması ve dağıtıcının ayni veya şahsi hakkı doğrudan malikten alması koşulunun getirildiği, fakat bu değerlendirmenin yerinde olmadığı kanaati taşındığı ifade edilmektedir. Bildirim formunda, istasyon arazisinin BP ye kiralanmasına ilişkin kira sözleşmesinin kurulduğu tarih itibarıyla gayrimenkul sahibinin, bayi ola rak faaliyette bulunmak istemediğini açıkça ifade ettiği, bununla birlikte yeni işleticinin belirlenmesine dair ihale süreci ile istasyonun BP standartlarına uygun hale getirilmesi için gerekli süre dahilinde satışın durmaması ve mevcut müşteri portföyünün azalmaması için bu süreç tamamlanıncaya kadar bayilik faaliyetinde bulunmak mecburiyetinde kaldığı ifade edilmektedir. Malikin 60 bu iradesi amaç ve kapsam olarak tamamıyla 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesi nde tanımlanan istisna kapsamına girdiği ifade edil mektedir. G.3. Değerlendirme Bildirime konu sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde yer alan Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar ve 5. madde ile getirilen Rekabet Etmeme Yükümlülüğü açısından değerlendirilmesi gerek mektedir. Bu çerçevede bildirim konusu sözleşmeler Tebliğ in 4. maddesinde yer alan sınırlamalara aykırılık teşkil etmemekle birlikte, 5. maddede yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün süresi bakımından ayrıca incelenmesi gerekmektedir. 2002/2 sayılı Teb liğ in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü, alıcının anlaşma 70 konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük olarak tanı mlanmıştır. 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu nun 8. maddesi uyarınca akaryakıt bayilerinin kendi dağıtım şirketleri dışındaki dağıtım şirketlerinden ürün tedariki yasaklanmış olduğundan, akaryakıt bayilik sözleşmeleri özünde, 2002/2 sayılı Tebliğ in 3. m addesi çerçevesinde rekabet etmeme yükümlülüğü içeren, diğer bir deyişle münhasır nitelikte sözleşmelerdir. 5015 sayılı Kanun un 8. maddesinde bayilik sözleşmelerinin süresine ilişkin bir kayıt bulunmamakta olup, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5 (a) maddesinde ye r alan, alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü içeren dikey anlaşmaların Tebliğ ile 80 tanınan muafiyetten yararlanamayacağı hükmü, akaryakıt sektörü bakımından da uygulanmaktadır. Bununla birlikte, anılan Tebliğ in 5 (a) maddesinin devamında ise , Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise, y ahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu 90 tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar. şeklinde düzenleme getirilerek ilk paragraftaki yasağa bir istisna tanı nmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ in açıklanmasına ilişkin Kılavuz un 39. paragrafında ise, Tebliğ in 5. maddesinde dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine yönelik olarak düzenlenen istisna konusunda , Tebliğ in 5 inci maddesi ile getirilen bu ist isna, öncelikle ve özellikle ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması 11-54/139 6-504 3 ve bunu müteakiben tesisin bizzat sağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanm a/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; 100 faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik o rtaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir. şeklinde açıklama yer almaktadır . Söz konusu hüküm ve açıklamalar irdelendiğinde, bahse konu istisnadan yararlanmanın, öncelikle iki koşuldan birinin varlığına bağl ı olduğu görülmektedir. Buna göre alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini: - ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu) üzerinde, - ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden 110 elde edilen bir ayni veya şahsi kullanım hakkına konu bir tesiste sürdürmelidir. Gayrimenkul sahibinin ayni ve şahsi bir hak vererek bayilik faaliyetine başlaması ve daha sonr adan işleticiliğe başka bir firmanın getirilmesi halinde de dikey ilişki 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında istisna hükmünden yararlanamamaktadır. Bildirim konusu işleme bakıldığında, 19.06.2007 tarihinde gayrimenkulü BP ye kiraya veren Tercih Petrol ün bu ta rihte BP bayisi olarak da faaliyete başladığı ve anılan tarihten itibaren 23.03.2009 tarihine kadar geçen yaklaşık 21 aylık süre boyunca bayi lik faaliyet ini yürüttüğü görülmekte olup bu haliyle ilgili dikey ilişki nin bahse konu Tebliğ deki istisna hükmü dı şında kal dığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvuru sahibi, kira sözleşmesinde yer alan kira bedelinin 120 yüksekliğinden ve malikin istasyonu boş olarak devretme zorunluluğundan bahisle , istasyon sahibinin iradesinin bayi olarak faaliyet göstermek değil, istasyonu BP ye kiraya vermek olduğunu ifade etmekte; bu bakımdan ilgili istasyon üzerinde BP ile işletici Ergin arasındaki sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5 (a) maddesinde düzenlenen istisna kapsamında sayılması gerektiğini öne sürmektedir. Gerçekte n de istasyona ilişkin düzenlenen kira veya intifa sözleşmelerinde dağıtım şirketince öden mek üzere belirlenmiş ücret, malikin bayi olarak faaliyet gösterip göstermeyeceğine göre değiş ebilmektedir. Malikin bayi olarak faaliyet göstereceği durumlarda bu rak amın genellikle sembolik düzeyde kal dığı bilinmektedir . 19.06.2007 tarihli bildirim konusu kira sözleşmesine bakıldığında da BP tarafından malike 130 ödenecek ücretin aylık ( ..) olarak belirlendiği görülmektedir. Buna karşın, salt ilgili istasyona ilişkin kir a bedelinin görece yüksek öngörülmüş olmasına odaklanılarak, somut olayın maddi gerçeklerinin tamamen göz ardı edilmesi mümkün değildir. Zira taraflar arasındaki dikey ilişkiye esas teşkil eden ve yukarıda yer verilen sözleşmelerin tarihleri ile düzenlenme ve uygulanma süreleri dikkate alındığında, istasyona ilişkin kira bedelinin görece yüksek öngörülmüş olmasının yahut sözleşmede istasyonun malik tarafından boş olarak devredileceğinin hükme bağlanılmasının, bahse konu dikey ilişkiyi istisna hükmü kapsamın a sokmayacağı aşikârdır. Bu nedenle rle bildirilen dikey ilişkinin, BP ile Tercih Petrol arasındaki kira ve bayilik sözleşmelerinin imzalandığı 19.06.2007 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup 140 muafiyetinden yararlandığı kanaatine varılmıştır. 11-54/139 6-504 4 H. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , BP Petrolleri A.Ş. ile Ergin Petrol İnşaat Tic. San. A.Ş. arasındaki dikey ilişkinin 19.06.2007 tarihinden itibaren 5 yıl süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafi yetinden yararlandığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir . 150