2024/1059111 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Büyükşehir Belediyesi Uhdesinde Bulunan Muhtelif Cadde-Bulvar ve Sokaklarda, Altyapı, Üstyapı, Sanat Yapıları, Köprü ve Yol Yapım İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: Dikyol Yapı A.Ş. , İHALEYİ YAPAN İDARE: Mersin Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2024/1059111 İhale Kayıt Numaralı “ Mersin Büyükşehir Belediyesi Uhdesinde Bulunan Muhtelif Cadde-Bulvar ve Sokaklarda, Altyapı, Üstyapı, Sanat Yapıları, Köprü ve Yol Yapım İşi” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Mersin Büyükşehir Belediyesi Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 19.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Mersin Büyükşehir Belediyesi Uhdesinde Bulunan Muhtelif Cadde-Bulvar ve Sokaklarda, Altyapı, Üstyapı, Sanat Yapıları, Köprü ve Yol Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 11.09.2024 tarih ve 160916 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2024/1073 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Başvuru dilekçesinde özetle; 1) İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde yer alan düzenlemede sınır değerin üzerindeki ilk geçerli teklife tam puan verileceği, diğer isteklilerin sınır değerin üzerindeki istekliye göre daya düşük puan alacağının belirtildiği, aynı maddede yer alan diğer bir düzenlemede de ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin, 100 tam puandan 50 puanın idarece fiyat dışı unsur olarak belirlenen “kalite ve teknik değer nitelik” unsuruna, 50 puanın ise teklif fiyatına verileceğinin, ancak teklif fiyatın puanlanmasında sınır değerin üstündeki ilk teklif sahibi istekliye en yüksek puan verileceğinin belirtildiği, kalite ve teknik değer nitelik puanlarının eşitliği durumunda en düşük fiyatı teklif eden istekli yerine sınır değerin bir üzerindeki istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceği, diğer bir ifadeyle daha düşük fiyatı teklif eden ancak sınır değerin altında yer alan bir isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olabilmesi için sınır değerin bir üzerinde yer alan istekliye nazaran daha yüksek nitelik puanına sahip olması gerektiği, sınır değerin üzerindeki ilk isteklinin teklif tutarına 50 tam puan verilmesinin objektif kritere dayalı bir seçme yöntemi olmadığı, ihalenin her zaman sınır değerin üzerindeki ilk isteye verilmesini sağlayan bir kriter olduğu, 2) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde ihaleyi yapan idarelere ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre veya fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alarak belirlenmesi noktasında tekdir yetkisi verdiği, idarelerin bu alandaki takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, ihale konusu işin niteliğinin gerektirmesi, yerli üretimin ve ileri teknolojinin teşviki veya çevresel hassasiyetlerin gözetilmesini sağlamak gibi amaçlarla kullanılması gerektiği, ilgili madde kapsamında idarelere verilen ikinci takdir yetkisi ise fiyat dışı unsur belirlemeye uygun olan ihalelerde, nelerin fiyat dışı unsur olarak belirleneceğine ilişkin sınırlı yetki olduğu, fiyat dışı unsur olarak ya söz konusu maddede sayılan “işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer” unsurlarından ihale konusuna uygun olanların ya da sayılanlara benzer unsurların belirlenmesinin zorunlu olduğu, anılan maddede bahsedilen fiyat esasından anlaşılması gereken hususun ne olduğunun, diğer bir ifade ile her durumda en düşük fiyatın mı yoksa idare tarafından tespit edilebilecek herhangi bir fiyatın mı (örnek olarak bu ihalede tespit edildiği üzere sınır değerin bir üzerindeki fiyatın mı) kastedildiğinin ortaya konulması gerektiği, İdari Şartname'nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’ini maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin hem lafzına hem de amacına aykırı olduğu, söz konusu düzenlemenin Kanun’un 40’ıncı maddesine uygun olduğunun kabulünün yaklaşık maliyeti sınır değerin yarısına kadar olan ihalelerde sınırlı olarak verilen yetkinin hiçbir kanuni dayanak aranmaksızın genişletildiği anlamına geleceği, mevzuatta idarelere aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen isteklilerin teklifi yerine sırf sınır değerin üzerinde olduğu gerekçesiyle daha yüksek teklifleri tercih etme noktasında bir takdir yetkisinin verilmediği, Ayrıca, aynı niteliğe sahip mal, hizmet veya yapım işinin, teklif edilen fiyatlar arasından en düşük fiyat yerine daha yüksek bir fiyatla temin edilmesinin ihale yapma mantığına ve kamu yararına uygun düşmediği, ihalenin amacının aynı nitelikteki işin (işi yapmaya ehil olanlar arasından) mümkün olan en düşük fiyatla temin etmek olduğu, böyle bir amaç ortadan kalktığında ihale yapma gereğinin de ortadan kalkacağı, 3) En düşük fiyat teklifi yerine sınır değerin bir üzerindeki teklifin tercih edilmesinin ihale konusu işin kusursuz bir şekilde yerine getirilmemesi riskinin önlenmesi adına hukuka uygun görülüp görülemeyeceği yönünden de değerlendirilmesi gerektiği, idareleri, aşırı düşük teklif sorgulamasından geçmiş ve daha düşük teklif fiyatına sahip istekli yerine sınır değerin üzerinde olan daha yüksek fiyatı teklif eden bir istekliyi tercih edilebilme noktasında takdir yetkisinin bulunmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde ayrıntılı bir şekilde yer alan aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ve sorgulanmasına ilişkin düzenlemeleri anlamsız hale getireceği, En düşük teklif bedeli yerine rastlantısal olarak belirlenecek daha yüksek tekliflerin uygun teklif bedeli olarak tercih edilmesinin, isteklilerin fiyatlama davranışlarını bozarak ihalelerde olması gerekenden daha yüksek fiyatların teklif edilmesi sonucunu doğuracağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alınması gereken tek unsurun işin kusursuz bir şekilde yerine getirilmesi riskinin önlenmesi değil, en uygun fiyat, kalite ve risk bileşiminin seçilmesi olduğu dikkate alındığında, idari şartnamede yer alan düzenlemenin bu yönden de hukuka aykırı olduğu, Aşırı düşük teklif sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesinde belirtilen kriterlere göre aşırı düşük teklif açıklaması yapması halinde ihalenin bu istekliye verilmesinin gerektiği, şikâyete konu ihale dokümanına göre aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin hiçbir koşulda en avantajlı teklif konumuna gelemeyeceği, bu durumun bir yandan aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin açıklama yapmayarak doğrudan ihale dışı bırakılmalarına, diğer yandan ise isteklilerin anlaşma yoluyla sınır değeri aşağı veya yukarı çekmelerine neden olacağı, iyi organize olan isteklilerin sınır değere etki etmesine ve sınır değerin üzerindeki istekliyi belirlemesine yol açacağı iddialarına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü, Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü, Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. (2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir; … c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. … (3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. … (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne, Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir. … (4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne, Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır. Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır. İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale ilanı ve ihale dokümanına yönelik olarak 26.08.2024 idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 15.05.2024 tarihli, 11082 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne atıf yapıldığı, herhangi bir sayfa numarasına yer verilmediği görülmüştür. Söz konusu gazetenin ilgili sayfası incelendiğinde “Yönetim Kurulu/Yetkililer” konusuna yönelik hususun tescil edildiği, ancak başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.