Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-13 (Devralma ) Karar Sayısı : 17-09/104 -47 Karar Tarihi : 28.02.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER : Nesrin ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Public Sector Pension Investment Board - Partners Group Access 216 L.P. Tems ilcileri: Av. Itır ÇİFTÇİ, Av. Cansu ARAS Kanyon Ofis Binası Kat
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-13 (Devralma ) Karar Sayısı : 17-09/104 -47 Karar Tarihi : 28.02.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK, Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER : Nesrin ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ C. BİLDİRİMDE BULUNAN :- Public Sector Pension Investment Board - Partners Group Access 216 L.P. Tems ilcileri: Av. Itır ÇİFTÇİ, Av. Cansu ARAS Kanyon Ofis Binası Kat 10 Bü yükdere Cad. No : 18 Levent Beşiktaş/ İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Cerba Healthcare'in dolaylı kontrolünün, Public Sector Pension Investment Board ve Partners Group AG tarafından birlikte de vralınması işlemine izin verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.02.2017 tarihinde giren bildirim üzerine düzenlenen 23.02.2017 tarih ve 2017 -3-13/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Taraflar G.1.1. Devralan lar: Public Sector Pension Investment Board (PSPIB) ve Partners Group AG (PARTNERS GROUP) (4) Kanada Devleti nin sahip olduğu PSPIB ; özel sermaye şirketleri, gayrimenkul, altyapı, doğal kaynaklar, özel borç yatırımları ve menkul kıymetler i içeren çeşitli portföyler i yönetmektedir. (5) PARTNERS GROUP ; Özel sermaye, gayrimenkul, altyapı ve borç yönetimi alanlar ında faaliyet gösteren uluslararası bir yatırı m yönetimi şirketidir. G.1.2. Devrekonu: Cerba Healthcare (CER BA) (6) CERBA , patoloji alanın da faaliyet gösteren uluslararası bir laboratuvar hizmetleri şirketidir. Avrupa başta olmak üzere dünya çapında müşteriler ine, çeşitli uzman lık gerektiren test hizmetleri ile rutin test hizmetleri nin yanı sıra merkezi laboratuvar hizmetleri de sunmaktadır. Türkiye de herhangi bir şirketi veya irtibat ofisi bulunmamaktadır. Cirosunu ise grup şirketi Cerba Selafa'nın doğrudan T ürkiye deki bir müşteriye sunduğu özel test hizmetleri aracılığıyla elde etmiştir. 17-09/104 -47 2/4 G.2. Değerlendirme (7) Bildirim konusu işlem, CER BA nın dolaylı kontrolünün, PSPIB ve PARTNERS GROUP tarafından birlikte , bu işlem için yeni kurulmuş UK TopCo ve French TopCo şirketleri vasıtasıyla devralınması na ilişkindir . Bu çerçevede UK TopCo'nun, French TopCo nezdinde % ( ..) oranında hissedarlığa sahip olması , kalan % ( ..) oranındaki hissenin ise mevcut yönetici hissedarlar ın elinde kalması planlanmaktadır. (8) Birleşme ve Dev ralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz a (Kılavuz) göre; İki ya da daha fazla teşebbüs ya da kişi, başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir. Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirket in önerilen stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak zorundaysa ortak kontrol söz konusudur . Kılavuz da verilen örnekler e bakıldığında ; yönetim kurulu üyeleri gibi üst yönetimin yapısını birlikte belirleme yetkisi, işletme planının belirlenmesi, belirli bir miktar üzerindeki yatırımlara karar verilmesi gibi durumların stratejik kararlar arasında kabul edil diği görülmektedir. (9) PARTNERS GROUP ve PSPIB arasında akdedilen Yönetim ve Hissedar Hakları Ön Protokolü nün (Ön Protokol ), ortak kontrolün varlığına işaret edebilecek maddeleri aşağıda özetlenmiştir: Ön Protokol ün Topco nun Yönetim Organları başlıklı 3. ma ddesine göre , French TopCo, yönetim kurulu tarafından yönetilecek, yönetim kurulu ise denetleme kurulunun gözetiminde çalışacaktır. Ön Protokol ün Topco Denetleme Kurulu başlıklı 4. maddesine göre , denetleme kurulu, ( ..) üyeden meydana gelecektir. ( ..) üye PARTNERS GROUP tarafından, ( ..) üye PSPIB tarafından atanacak, diğer ( ..) üyeden her biri ise yönetim kurulunca önceden onaylanmış olmak kaydıyla PARTNERS GROUP ve PSPIB tarafından atanacak bağımsız üyeler olacaklardır. Denetleme kurulu başkanı PART NERS GROUP tarafından atanan üyeler arasından belirlenecektir . Ön Protokol ün Luxco nun Yönetim Yapısı başlıklı 2. maddesine göre , Ön Protokol ün 6. maddesinde düzenlenen hususlar hariç olmak üzere denetleme kurulunun kararları f inansal yatırımcıların he r biri tarafından atanan üyelerin oy birliği ile alınacaktır. Denetleme kurulu kararlarının alınması için tarafların oybirliğinin aranması kuralına bir istisna olmak üzere, Ön Protokol'de kilitlenme halleri için öngörülen çözüm süreçlerinin sonucunda kili tlenme halinin çözülememesi durumunda, denetleme kurulu başkanının bazı konulara ilişkin belirleyici oy hakkı bulunacaktır. Ön Protokol ün 5. maddesine göre kilitlenme hali , tarafların onayına sunulan önemli bir kararın onaylanmaması halinde ortaya çıkar. Bir kilitlenme halinin, diğer tarafa bildirilmesini takip eden 10 iş günü içerisinde çözümlenememesi halinde, konu tarafların temsilcilerine havale edilecektir ve bu temsil ciler de konuyu iyi niyet prensipleri uyarınca çözüme kavuşturmaya çalışacaklardır. Kilitlenme halinin, tarafların temsilcilerine iletilmesini takip eden 15 iş günü içerisinde çözümlenememesi halinde ise, başkanın oyu belirleyici olacaktır. 17-09/104 -47 3/4 Ön Protokol ü n Luxco Kurulu Başkanının Belirleyici Oyu başlıklı 6. maddesine göre , kilitlenme hallerine ilişkin olarak öngörülen uzlaşma sürecinin başarısızlıkla sonuçlanması durumunda, denetleme kurulu başkanı aşağıdaki konularda belirleyici oy kullanma hakkına sahi p olacaktır: - French TopCo ve grubun yılık bütçesinde yapılacak önemli değişiklikler (Ön Protokol'de oybirliği ile onay gerektiren özel kararlar hariç olmak üzere), - Belirli kaldıraç oranı eşikleri altında olmak üzere finansal borç ve/veya taraflarca yatırıl an öz sermayenin kısmen veya tamamen geri ödenmesine neden olacak şekilde grubun tamamen veya kısmen yeniden finanse edilmesi, - Tüm finansal yatırımcı üyelerinin oybirliği ile onay vermesini gerektiren hususlar hariç olmak üzere tüm devralma, devretme, bir leşme, bölünme, iştirakte bulunma veya daha genel bir ifadeyle her türlü yapılandırma işlemi, - Grup içi işlemler hariç olmak üzere menkul kıymet ihracı, - French TopCo ve grubun iş planının onaylanması, - French TopCo ve grubun yıllık hesaplarının kapatılması, - Belli bir kaldıraç oranı eşiğine göre temettü dağıtımı, - Belirli bazı koşullar altında, CEO, genel müdürler ve yönetim kurulunun diğer üyelerinin, CFO, Comite de Direction üyelerinin ve departman müdürlerinin işe alımı ve azli (her durumda bu pozisyonlar iç in atanması öngörülen adaylar tarafların oybirliği ile belirlenecektir). (10) Kılavuz un 68. paragrafı na göre ortak kontrolün var olması için belirleyici oyun tek bir ana şirkete ait olmaması gerekir, zira bu gibi bir durum belirleyici oya sahip olan şirketin tek kontrolüne yol açacaktır. Bununla birlikte, söz konusu belirleyici oyun uygulamadaki önemi ve etkililiği kısıtlıysa ortak kontrol de mümkün olabilir. Belirleyici oyun yalnızca bir dizi tahkim aşamasından ve uzlaşma girişimlerinden sonra veya ç ok kısıtlı bir alanda uygulanabilmesi halinde, ya da belirleyici oyun kullanılmasının bir satış opsiyonunu tetiklediği ve bunun ciddi bir mali külfet ifade ettiği durumlarda, ya da ana şirketlerin karşılıklı bağımlılığının belirleyici oyun kullanılmasını m ümkün kılmadığı hallerde belirleyici oyun varlığına rağmen ana şirketlerin ortak kontrolünden söz edilebilir. Bu bilgiler çerçevesinde, denetleme kurulu başkanı nın belirleyici oyunun ortak kontrolün niteliğinde değişikliğe yol açmadığı anlaşılmıştır . (11) Ön P rotokol hükümleri incelendiğinde ; PSPIB ve PARTNERS GROUP un denetleme kurulu seviyesinde eşit olarak temsil edileceği ve genel kural olarak, denetleme kurulunun karar alabilmesi için oybirliğinin şart olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum, PSPIB ve PARTNERS GROUP'un French Topco ve dolaylı olarak CERB A üzerinde ortak kontrolüne işaret etmektedir. (12) Yukarıda açıklanan sözleşme hükümleri ışığında, işlem sonrasında kalıcı bir kontrol değişikliği nin meydana geleceği anlaşıldığından, b ildirim konusu işlem , 2010/4 sayı lı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde devralma olarak değerlendiril miştir. (13) Diğer yandan işlem taraflarının cirolarına bakıldığında, 2010/4 sayılı Tebliğ in 7. maddesindeki e şiklerin aşıldığı, dolayısıyla işlemin Rekabet Kurulundan izin alınması gereken bir işlem niteliğinde olduğu görülmektedir. 17-09/104 -47 4/4 (14) Dosyadaki bilgilerden; PSPIB, PARTNERS GROUP veya söz konusu teşebbüslerin portföy şirketlerinin, CERBA nın faaliyetle ri ile doğrudan rekabet halinde olabilecek işler ile iştigal etmedikleri ya da dikey ilişki çerçevesinde herhangi bir pazarda faaliyet te bulunmadıkları anlaşılmıştır. Dolayısıyla işlem neticesinde , olası pazar tanımları açısından Türkiye de etkilenen pazar bulunma maktadır. Bu çerçevede, bildirime konu işlem sonucunda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (15) Düzenlenen rapora ve incelene n dosya kapsamına göre; Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucund a aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine , gerekçeli kararın tebliğinden itib aren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.