Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-131 Karar Sayısı : 08-75/1198 -463 (Soruşturma) Karar Tarihi : 25.12 .2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Ekrem SOLMAZ C. BAŞVURUDA : - Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü BULUNAN D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - Dia Mar Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Ş
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-131 Karar Sayısı : 08-75/1198 -463 (Soruşturma) Karar Tarihi : 25.12 .2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR , Mehmet Akif ERSİN , Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Ekrem SOLMAZ C. BAŞVURUDA : - Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü BULUNAN D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR : - Dia Mar Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti . 20 Rıfkı Tongsir Cad. No:15 Kat:5 34841 Maltepe / İstanbul Temsilcisi : Av. Beyhan AKBAŞ, Av. Muhammed TOKPINAR Beşevler Sok. Kökçin Apt. Kat:1 Daire:1 Maltepe /İstanbul - Farm Inter İlaç San. ve Tic. A.Ş. Fırın Sok. No:61 Kat:3 34381 Bomonti Şişli /İstanbul Temsilcisi : Av. Dr. Fatoş KILIÇ Süleyman Seb a Cad. Sıraevleri No:41 Akaretler Beşiktaş /İstanbul 30 - Renka Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. Öğretmenevleri Mah. Atatürk Bul. No:118/A Antalya Temsilcisi: Av. M. Mesut ÖZDERİN Kışla Mah. 52. Sok. Güzel Han 103/8 -9 Antalya E. DOSYA KONUSU : Diyaliz cihazı ve diyaliz sarf malzemeleri pazarlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin diyaliz sarf malzemeleri alım ihaleleri öncesinde fiyat belirlenmesine ve pazarın paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yapmak suretiyle, 4054 sayılı Kanu n un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası. 40 F. İDDİALARIN ÖZETİ : Diyaliz cihazı ve diyaliz sarf malzemeleri pazarlarında faaliyet gösteren teşebbüslerin diyaliz sarf malzemeleri alım ihaleleri öncesinde düzenli olarak toplantı düzenledikleri ve bu toplantı larda teşebbüslerin ihalelerde teklif edecekleri fiyatların belirlendiği ve pazarın paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yapıldığı iddia edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Sağlık Bakanlığı na yapılan bir ihbar üzerine Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel M üdürlüğü tarafından yapılan başvuru Rekabet 08-75/1198 -463 2 Kurumu kayıtlarına 19.6.2007 tarih ve 4214 sayı ile girmiştir. Başvuru üzerine 50 hazırlanan 18.7.2007 tarih ve 2007 2 131/İİ 07-BE sayılı İlk İnceleme Raporu 07 62 sayılı Rekabet Kurulu gündeminde ele alınmış ve 07 62/757 -M sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile diyaliz cihazı ve diyaliz sarf malzemeleri pazarlarında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Önaraştırma kapsamında Dia Mar Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. ( Dia Mar ), Farm Inter İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Farm Inter) , Kumsal Tıbbi Cihaz İlaç Su Arıtma Bilgisayar San. ve Tic. A.Ş., Renal -Ege Sağlık Ürünleri Bilgisayar Elektronik Ürünleri San. Tic. A.Ş. , Vaksan Sağlık Tes. Lab. ve Sağl. Malz. Tic. ve San A.Ş. , Haidylena Medi kal San. Tic. A.Ş. , Mega Medikal San.ve Tic. Ltd. Şti., Methar Sağlık Hizm. A.Ş. , Diakan Tıbbi Cihaz ve Malz. Tic. Ltd. Şti. , Diamed Sağlık Hizmetleri A.Ş. ve İstanbul Şişli Etfal 60 Hastanesi nde yerinde incelemeler yapılmıştır. Önaraştırma sonucunda hazırla nan 16.10.2007 tarih ve 2007 -2-131/ÖA -07-BE sayılı Önaraştırma Raporu 1.11.2007 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 07 83/1011 -M sayılı karar ile Farm Inter, Dia Mar ve Renka Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. (Renka) hakkında yukarıda yer verilen konu kaps amında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Soruşturma açılan teşebbüslere, haklarında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı kararı, ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında gerekli bilgiler de verilmek suretiyle 14.1 1.2007 tarih ve 4442, 4443 ve 4444 sayılı yazılar ile bildirilerek yazılı savunmalarının 30 gün içerisinde gönderilmesi talep edilmiştir. 70 Renka dan gelen ilk yazılı savunma 13.12.2007 tarih ve 8221 sayı , Dia Mar dan gelen ilk yazılı savunma ise 17.12.2007 tarih ve 8275 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Farm Inter den gelen 8.1.2008 tarih ve 146 sayılı yazıda 4054 sayılı Kanun un 43/2. fıkrası uyarınca, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi ve belgenin kendilerine tebliğ edilmesinden sonra y azılı savunmalarını arz edecekleri ve bu sürede savunma haklarını saklı tuttukları belirtilmiştir. Soruşturma açılan teşebbüslerden 19.3.2008 tarih ve 957, 958, 959 sayılı yazılar ile bilgi istenmiştir. Renka nın cevap yazısı 1.4.2008 tarih ve 2014 sayı, Dia Mar ın cevap yazısı 3.4.2008 tarih ve 2077 sayı, Farm Inter in cevap yazısı 15.4.2008 tarih ve 2308 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. 80 Rekabet Kurulu nun 17.4.2008 tarih ve 08 -29/357 -M sayılı karar ı ile Farm Inter, Dia Mar ve Renka hakkında yürütüle n soruşturmanın süresi 4054 sayılı Kanun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca soruşturmanın süresinin bitim tarihi olan 1.5.2008 den itibaren 4 ay uzatılmıştır. Soruşturma sürecinde 15.11.2007 tarihinde Renka da, 24 25.7.2008 tarihleri arasında Farm Inter, D ia Mar ve Renka nın İstanbul bürosunda yerinde incelemelerde bulunularak tutanak tutulmuştur. 1.9.2008 tarih ve SR/08 3 sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri Kurul üyelerine sunulmuş ve haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslere tebliğ edilmiştir. Dia - Mar ı n ikinci yazılı savunması 26.9.2008 tarih ve 6465 sayı, Renka nın ikinci yazılı 90 savunması 17.9.2008 tarih ve 6219 sayı, Farm Inter in ikinci yazılı savunması 21.10.2008 tarih ve 6858 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma Heyeti n in Ek Görüşü Kanun un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu üyelerine ve 28.10.2008 tarihinde taraflara tebliğ edilmiştir. Haklarında soruşturma yürütülen teşebbüsler, Ek Görüş e herhangi bir cevap göndermemişler ve sözlü savunma toplantısı talebinde bulunma mışlardır. 08-75/1198 -463 3 Rekabet Kurulu 18.12.2008 tarih ve 08 -73/1152/M sayılı kararı ile sözlü savunma toplantısı yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir. Rekabet Kurulu nun 25.12.2008 tarih ve 08 -75/1198 -463 sayılı nihai kararı taraflara ve başvuruda bulunan Sağ lık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü ne 100 6.1.2009 tarih ve 47 -48-49-50 sayılı yazılar ile bildirilmiştir. H. RAPORTÖRLERİN GÖ RÜŞÜ: İlgili Soruşturma Raporu nda Renka, Dia Mar ve Farm Inter in diyaliz sarf malzemeleri alım ihaleleri öncesinde fiya t belirdikleri ve pazarın paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yaparak 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal ettiklerini ispatlamaya dosyada yer alan belgelerin yeterli delil teşkil etmediği ve soruşturma sürecinde başka bir delile de ulaşılamadığı göz önü ne alınarak Renka , Dia Mar ve Farm Inter hakkında idari para cezası verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir . I. İNCELEME , DEĞERLENDİRME VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Taraflar 110 I.1.1. Dia Mar Dia Mar , diyaliz sarf malzemeleri pazarında faal iyet göstermektedir. Dia Mar Asahi marka diyalizör, Hanaco ve Dora marka arter -ven setleri ve Asahi, Dora ve Hanoco marka arter -ven fistül iğnelerinin satışını gerçekleştirmektedir. Dia Mar ın satışlarının yaklaşık olarak %66 sını özel sağlık kuruluşlarına yapılan satışlar, yaklaşık %33 ünü ise kamu kuruluşlarına yapılan satışlar oluşturmaktadır. Dia Mar, Düzce -Ordu illeri arasındaki satışlarını aynı zamanda ortağı da olduğu Medmar adlı bayisi, Balıkesir - Antalya illeri arasındaki satışlarını ise ortağı oldu ğu Egemar adlı bayisi aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Dia Mar 2008 yılı Mayıs ayından itibaren hemodiyalize yönelik solüsyon satışları da yapmaya başlamıştır. 120 I.1.2. Farm Inter Farm Inter, diyaliz cihazı ve diyaliz sarf malzemeleri pazarlarında 2007 yı lı Şubat ayında faaliyet göstermeye başlamıştır . Farm Inter in Doğu Anadolu, Güneydoğu Anadolu, İç Anadolu ve Akdeniz Bölgeleri nde faaliyet gösteren iki bayisi bulunmaktadır. Diğer bölgelerdeki ihalelere Farm Inter doğrudan katılmaktadır. Farm Inter, Kawa sumi markalı diyaliz sarf malzemelerinin satışını gerçekleştirmektedir. I.1.3. Renka Renka, diyaliz cihazları ve diyaliz sarf malzemeleri alanlarında faaliyet göstermektedir. Renka, Braun marka diyaliz sarf malzemelerinin satışını gerçekleştirmektedir. R enka nın satışlarının yaklaşık olarak %97 -99 unu özel sağlık 130 kuruluşlarına yapılan satışlar, geri kalan kısmını ise kamu kuruluşlarına yapılan satışlar oluşturmaktadır. Renka, satışlarının yaklaşık olarak %65 -70 ini doğrudan, geri kalan kısmını ise bayiler i aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Ayrıca, Renka nın iki adet diyaliz merkezi bulunmaktadır. I.2. İlgili Pazar Soruşturma Dia Mar , Farm Inter ve Renka nın kamu kurumlarının diyaliz sarf malzeme alımlarına ilişkin ihaleler öncesi anlaşarak fiyat belirledi kleri iddialarının incelenmesi amacıyla açılmıştır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarının tanımlanmasında soruşturma konusu ürün ve hizmetler incelemenin başlangıç noktasını oluşturmaktad ır. Bu bağlamda diyaliz hizmetleri ve bu hizmetlerde kullanılan sarf 140 malz emeleri hakkında bilgi verilmesi uygun görülmüştür. 08-75/1198 -463 4 Böbrekler kandaki zararlı madde ve sıvıları kandan temizlenmesi ile görevli organlardır. Birçok hastalık böbreklerin bu görevlerini yapmasına engel olabilmektedir. Böbrek yetmezliği böbrek fonksiyonlarını n geçici (akut böbrek yetmezliği) veya kalıcı (kronik böbrek yetmezliği) olarak bozulmasıdır. Kronik böbrek yetmezliği tedavisinde hemodiyaliz, periton diyalizi ve böbrek nakli olmak üzere üç farklı yön tem bulunmaktadır. Hemodiyaliz: Hastanede veya diyali z merkezinde hasta kanının bir makine yardımıyla alınarak temizlenip tekrar hastaya verilmesi yöntemidir. Genellikle haftada üç gün, dört saatlik seanslar şeklinde uygulanır. Günümüzde kronik böbrek 150 yetmezliğinde en sık uygulanan yöntem diyalizdir. Hemodiy aliz böbrek yetmezliği hastalığı sebebiyle böbrek fonks iyonlarını kaybeden hastaların hayatlarını devam ettirebilmeleri için vücutta oluşan zehirli madde ve sıvıların vücuttan atılmalarını sağlayan bir tedavi yöntemidir. Hemodiyaliz yöntemi ile hastanın da mar yolu ile alınan kan yapay böbrek cihazında (hemodiyaliz makinesi) temizlenerek hastaya tekrar verilir. Hemodiyalizin gerçekleştirilebilmesi için şu faktörler gereklidir: - Damar Yolu: Hastadan kanın alınabilmesi için yüksek akım sağlayan bir damar yolu gereklidir, - Hemodiyaliz Makinesi 160 - Membran (diyalizör) ve setler: Hastadan alınan kan setler vasıtasıyla makineye gelir ve bir membrandan geçerek temizlenen kan tekrar hastaya verilir. Hemodiyaliz sürecinde, hemodiyaliz makinesi ile birlikte atardamardan art er iğnesi ile kan alınır; hastadan alınan kan arter hortumları vasıtasıyla kanı temizleyen diyalizöre taşınır, temizlenen kan ven hortumları ve ven iğnesi ile tekrar hastaya verilir. Bu süreçte ayrıca gerekli solüsyonlar ve tuz da kullanılmaktadır. Diyali zörler, 1,0 m², 1,2 m², 1,3, 1,5, 1,8 m² gibi değişik büyüklüklerde olabilmektedir. Arter ve ven hortumları birlikte arter -ven seti şeklinde üretilmekte ve pazarlanmaktadır. Sağlık kuruluşları yukarıda da belirtildiği gibi hemodiyaliz 170 sürecinde kullanılan diyalizör, arter -ven setleri, iğneler, solüsyonlar ve tuz gibi diyaliz sarf malzemeleri için toplu şekilde ihaleye çıkmaktadır. Gelinen bu aşamada iddiaların doğru bir şekilde değerlendirilebilmesi için öncelikle hemodiyaliz sarf malzemeleri pazarının özel liklerinin açıklanması gerekmektedir. Bu bağlamda ilgili ürün pazarı, pazarın yapısını belirleyen unsurlar ve sarf malzemelerinin fiyatlarını belirleyen unsurlar olmak üzere iki başlık altında incelenmektedir. I.2.1. Pazarın Yapısal Unsurları Diyaliz sarf malzemeleri yukarıda da değinildiği üzere diyalizör, arter -ven setleri, iğne, tuz ve solüsyonlardan oluşmaktadır. Yapılan incelemede diyaliz sarf malzemelerinin 180 tedariki işi ile iştigal eden (Almed, Asahi, Baxter, Braun, Bellco, Bioteq, Fresenius, Gambro, Haidylena, Hanaco, Helbio, İdemsa, Kawasumi, Nipro, Renaselect, Sasan, Saxonia, Toray bell i başlı markalar olmak üzere) çok sayıda firma bulunduğu görülmüştür. Bu firmalar arasında sadece diyalizör ya da arter -ven seti ve iğne satıcıları olduğu gibi tüm ü rünleri bünyesinde bulunduran teşebbüsler de bulunmaktadır. Diyaliz sarf malzemeleri pazarında yukarıda adı geçen ve pazarın 08-75/1198 -463 5 büyük bir kısmını oluşturan markalardan en önemlileri Fresenius, Gambro, Asahi, Braun, Haidylena, Baxter, Helbio, Kawasumi, Toray v e Saxonia dır. Bu markaların yanı sıra daha ufak satış hacimleri bulunan ithal ürünlerin temsilcileri olan diğer birtakım satıcılar da bulunmaktadır. Dolayısıyla yapısal olarak pazarın rekabetçi 190 olmasının önünde pazardaki oyuncuların sayısı bakımından bir engel bulunmadığı görülmüştür. Diyaliz sarf malzemeleri pazarının bir diğer özelliği, hastaların sürekli bu hizmetten faydalanma ve bakım zorunlulukları olması nedeniyle diyaliz hizmeti veren birimlerin (Diyaliz merkezleri, Özel Hastaneler ve Kamu Hastanel eri) ülkenin çeşitli bölgelerine yayılmış olmalarıdır. Bu özellik sonucunda hastalar uzun mesafeler kat etmeden bakımlarını sürekli bir şekilde gerçekleştirebilmektedirler. Diyaliz hizmet birimlerinin1 bu şekilde yayılımının iki önemli sonucu bulunmaktadır . Bunlardan ilki sınırlı sayıda hastaya hizmet verebilecek küçük ölçekli diyaliz merkezlerinin yaygınlaşmasıdır. Pazarın bu yapısı, hizmet birimleri tarafından sarf malzemeleri alımlarının çok fazla 200 sayıda ve küçük hacimli olmasına neden olmaktadır. Bu ise kamu alımları bakımından çok fazla bölgede çok sayıda ihale anlamına gelmektedir. Rekabet iktisadı literatürü göstermektedir ki alıcı ve işlem sayısının çok olduğu pazarlarda teşebbüsler arası koordinasyon ihtimali zayıflamaktadır. Yapılan incelemelerde, kamu alımlarınd a ihale sonuçlarının açıklandığı ve işletmeler tarafından da verilen tüm tekliflerin sıkı bir şekilde takip edildiği tespit edilmiştir. Söz konusu hizmet ve ürünlerin fiyatlarındaki şeffaflığın teşebbüsler arasındaki bilgi asimetrisini ortad an kaldırdığına , dolayısıyla aynı koşullardaki alımlar için tekliflerin birbirine yakınlaşmasına neden olduğu söylenebilecektir. Diğer yandan sarf malzemeleri ve donanım satışı işi ile uğraşan firmalar arasında personel geçişliliğinin 210 yüksek olduğu görülmü ştür. Bu durumun önemli bir etkisi ise, yine firmalar arasındaki bilgi asimetrisinin ortadan kalması ve karşılıklı maliyetler hakkında ayrıntılı bilgiye sahip olunmasıdır. Pazarın yapısal özelliklerine etkide bulunan bir diğer husus hastanelerin farklı zamanlarda farklı özelliklere sahip diyalizörler talep ediyor olabilmeleridir. İlgili ürün pazarı başlığı altında değinildiği üzere diyalizörlerin ıslak ve kuru olarak adlandırılan çeşitleri mevcuttur. Sarf malzemeleri satışı yapan bazı firmalar sadece kuru b azısı ise sadece ıslak tip diyalizör ürünlerini satmaktadırlar. Hastanelerin ürünün niteliklerini, dolayısıyla bu ürünün satın alınabileceği teşebbüsleri belirlemesi imkanının bulunması teşebbüslerin koordinasyon ihtimalini zayıflatan diğer bir 220 husustur. Benzer bir şekilde çeşitli hastaneler nitelikleri itibariyle birbirinden farklılaşan ürünler arasından özellikli ürün tercihinde bulunabilmektedirler. Bu durum ise bazı firmaların diğerlerine nazaran daha avantajlı konuma geçmelerine neden olmakta , dolayısı yla rekabeti sınırlandıran bir anlaşma yapma ihtiyacı duymalarını ortadan kaldırabilmektedir. Örnek olarak önaraştırma kapsamında raportörlerce yapılan görüşmelerde Kawasumi marka iğnelerin kalite ve kullanım kolaylığı bakımından hemşire ve doktorlarca ter cih edildiği, dolayısıyla hastane tarafından böyle bir tercih belirtildiğinde diğer firmaların dezavantajlı konuma girdikleri ifade edilmiştir. Yapılan incelemede hastanelerin tutumlarının da pazarın yapısı üzerinde bir takım 230 etkileri olduğu görülmüştür. Yukarıda hastanelerin ihale sonuçlarını yayınladıkları, 1 Diyaliz merkezleri 08.05.2005 tarih ve 25809 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Diyaliz Merkezleri H akkında Yönetmelik çerçevesind e faaliyetlerini sürdürmektedirler. 08-75/1198 -463 6 işletmecilerin de bu bilgileri s ıkı bir şekilde takip ettikleri ve böylece paza rda bir şeffaflık sağlandığı belirtil mişti. Önaraştırma kapsamında raportörlerce hastane yöneticileri ile yapılan görüşmel erden, hastane yönetimlerinin ürünlerin fiyatları ve ihale sonuçları ile ilgili olarak bilgi paylaşımı içerisinde oldukları, benzer şartlar ve ürünler için farklı ihale sonuçlarının ortaya çıkması, diğer bir ifade ile fiyatların farklı oluşması halinde iha lelerin iptal edilebildiği bilgisine ulaşılmıştır. Dolayısıyla hastaneler tarafından ihalelerin iptal edilmemesi için tarafların tümünün katılımıyla ülkenin tamamında ve çıkılan çok sayıdaki tüm ihalelerde mutlak ve sistematik bir koordinasyona ihtiyaç bul unmaktadır. Fakat yapılan yerinde incelemelerde hali 240 hazırda bu yönde bir kanaat oluşturacak herhangi bir belgeye veya delile ulaşılamamıştır. I.2.2. Fiyatlar Üzerinde Etkili Olan Özellikler Diyaliz sarf malzemeleri fiyatları üzerinde etkili olan unsurlar ihale şartnamelerinden kaynaklanan hususlar ve işletmecilerden kaynaklanan hususlar olmak üzere ik i başlık altında incelen miştir. I.2.2.1. İhale şartnamelerinden kaynaklanan hususlar Bu başlık, ihalenin ıslak veya kuru diyalizör arasında ayrım yapılmasına ve ihaleye parça ya da blok halinde çıkılmasına göre iki alt başlıkta incelenebili r. Kullanım koşulları bakımından her ne kadar kuru diyalizörler hemşireler için kolaylık 250 sağlıyor olsalar d a yerin e getirdikleri fonksiyonlar bakımından diyalizörün ıslak y a da kuru olması herhangi bir fark yaratmamaktadır. Kuru diyalizörlerin kullanım kolaylığı sağlaması kimi hastanelerin bu ürünleri tercih etmesine neden olabilmektedir. Fakat yukarıda da ifade edildiği üzere bazı sarf malzemesi sağlayıcıları sadece kuru, b azı sarf malzemesi sağlayıcılarının ise sadece ıslak diyalizör sağlayabilecek konumda olmaları, ihale şartnamesinde belirlenen diyalizör özelliklerine bağlı olarak ihaleye girecek firmaların sayısında belirleyici olabilmektedir. İhale piyasalarında ise iha leye teklif veren firma sayısı ile ihalenin rekabetçi olması arasında genellikle doğrusal bir bağ olduğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla çıkılan ihalelerde hastanelerin ıslak ya da kuru diyalizör yönünde tercih belirtmeleri ihaleye katılan işletmeci sayısı nda belirleyici 260 olmakta ve bu da doğrudan doğruya ihale sonucunu etkileyebilmektedir. İhalelere parça veya blok halinde çıkılıyor olması da fiyatlar üzerinde doğrudan etkili olabilmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere, pazarda faaliyet gösteren firmalar ın bir kısmı sadece diyalizör bir kısmı sadece arter -ven seti ya da iğne işinde faaliyet gösterirken, teşebbüslerin satışa sunmuş oldukları ürünler nitelik bakımından da farklılaşabilmektedir. Hastanelerin belirli nitelikteki ürünleri belirterek paket hali nde ihaleye çıkması halinde, şartnamede belirtilen bir kısım ürünleri elinde bulunduran, bir kısmını ise hiç bulundurmayan ya da belirlenen nitelikleri haiz bulunmayan ürünlerin satışı ile iştigal eden firmalar diğer firmalarla teklif verilebilmek amacıyla işbirliği içine girebilmektedir. Bu durum bir yandan rakip teşebbüslerin birbiri ile 270 irtibata geçmesini kolaylaştırırken, diğer yandan ihale kapsamında sağlanacak ürünlerin diğer bir aracıdan temin ediliyor olması nedeniyle ürünler üzerinde çifte kar marjı konulması sonucunu doğurabilmekte dolayısıyla ihalenin, her kalem ürün için tek tek ihaleye çıkılması haline göre daha yüksek fiyatlarla bitmesi sonucunu doğurabilmektedir. 08-75/1198 -463 7 I.2.2.2. İşletmecilerden kaynaklanan hususlar İşletmecilerden kaynaklan ve fiyatl ar üzerinde etkili olan önemli hususlardan biri ülkemizde kullanılan diyalizörlerin genellikle ithal ürünler olması, buna karşın hastane alımlarının Türk Lirası üzerinden ve vadeli yapılması nedeniyle teşebbüslerin taşıdıkları kur riskleridir. Ülke ekonomi sinin istikrarsız olduğu, kurun dalgalı bir seyir 280 takip et tiği dönemlerde vadelerin uzun dolayısıyla belirsizliğin yüksek olduğu ihalelere verilen teklifler doğal olarak söz konusu risklerin primlerini de içermekte , ihale fiyatları bu ve benzeri dönemlerde , vadelerin kısa, kurun istikrarlı olduğu dönemlere nazaran daha yüksek olabilmektedir. Bunun yanı sıra kur risklerinden bağımsız olarak da diyaliz sarf malzemelerinin fiyatlarının kur seviyesinden doğrudan etkileneceğini söylemek de mümkündür. Dolayısıyla çeşitli zamanlarda çeşitli hastaneler için farklı fiyatların ortaya çıkabiliyor olması bu kur riskinden ve kur değerlerindeki farklılıklardan kaynaklanabilmektedir. Diyaliz sarf malzemesi alımlarının genellikle küçük hacimli olması nedeniyle depolama, nak liye ihale masrafları gibi maliyetlerin birim başına değeri 290 yükselebilmekte, dolayısıyla küçük hacimli alımlar ile nispeten daha büyük hacimli büyük şehir alımları arasında birim başına fiyat farklılıkları artabilmektedir. Yapılan i ncelemeler sonucunda, d iyaliz sarf malzemeleri pazarında faaliyet gösteren işletmecilerin sayısı, diyaliz sarf malzemelerine yönelik talep ve arzın yapısal özellikleri, buna bağlı olarak kamu alımları bakımından çıkılan ihalelerin özellikleri, hastanelerin ihale sonuçlarına iliş kin tutumları birlikte değerlendirildiğinde ilgili ürün pazarında kartel anlaşması yapmanın ve bu anlaşmayı sürdürmenin çeşitli güçlükler barındırdığı söylenebilecektir. Her ne kadar pazarın ve ürünün özelliklerinin bir kartel anlaşması yapmayı ya da sürdü rmeyi oldukça güçleştirdiği ifade edilse de , bu sonuç teşebbüslerin bir araya 300 gelerek böyle bir anlaşma yapmasının olanaksız olduğu anlamına da gelmemektedir. Yukarıda diyaliz hizmetleri ve diyaliz sarf malzemeleri hakkında bilgi verildikten sonra bu hizm et ve ürünlerin sunumuna ilişkin pazardaki teşebbüslerin davranışlarını etkileyen çeşitli unsurlar hakkında değerlendirme ve tespitler yapılmıştır. Aşağıda ise ülkemizdeki diyaliz sarf malzemeleri pazarına ilişkin somut verilere yer verilecektir. Türkiye g enelinde 35 -40 bin diyaliz hastası bulunduğu ve bu hastalara yönelik olarak yılda 3 -3,5 milyon seans yapıldığı tahmin edilmektedir. Diyaliz hastalarının yaklaşık olarak %65 i özel diyaliz merkezlerinde, %35 i ise kamuya ait diyaliz merkezlerinde sunulan hi zmetlerden faydalanmaktadır. Aşağıdaki tabloda inceleme kapsamında elde edilen bilgiler çerçevesinde markalar 310 bazında ülkemizde kullanılan diyalizörlerin yüzdesel olarak dağılımına yer verilmektedir . 08-75/1198 -463 8 Tablo 1: Markal arın Diyalizör Pazarındaki Payları (%) Aşağıdaki tabloda ise ülkemizde kullanılan arter -ven setlerine ilişkin markalar bazında dağılıma yer verilmektedir. Tablo 2: Markaların Arter -Ven Seti Pazarındaki Payları (%) Firma 2002 2003 2004 2005 2006 Fresenius ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Gambro ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Baxter ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Kawasumi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Yerel Üreticiler ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Diğer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam 100 100 100 100 100 Dia Mar Asahi, Hanoco ve Dora, Farm Inter Kawasumi, Toray ve Kuraray, Renka ise Braun marka diyaliz sarf malzemelerinin satışını gerçekleştirmektedir. Yukarıdaki tablolardan da görüldüğü üzere, Türkiye de diyaliz sarf malzemeleri pazarında birçok 320 değişik markanın ürünleri satılmaktadır. Bu ürünle r 7-8 ana distribütör ve ülke geneline yayılmış bayiler aracılığıyla satılmaktadır. Tablolardan anlaşılacağı üzere veriler 2006 yılı itibariyle pazar payı bilgilerini yansıtmaktadır. Yapılan yerinde incelemeler ve teşebbüs yetkilileri ile yapılan görüşmele r sırasında Dia Mar Yetkilisi ( ) tarafından 2008 yılı itibariyle Asahi nin (Dia Mar tarafından satışı yapılan marka) son yıllarda diyalizör pazarında pazar payını önemli oranda arttırmış olduğunu, sektörde Fresenius un ardından ikinci sıraya yerleştiğin i ifade etmiştir. I.2.3. İlgili Ürün Pazarı Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde ilgili ürün pazarının belirlenmesinde soruşturma muhatabı teşebbüslerin faaliyetlerini oluşturan ürün ve hizmetler 330 incelemenin baş langıç noktasını oluşturmuştur. Bu bağl amda diyaliz hizmetlerine ilişkin cihaz, sarf malzemesi ve hizmetler alt pazarlarının bulunduğu tespit edilmiş, diyaliz sarf malzemelerinin ise diyalizör, arter -ven setleri, iğne, tuz ve solüsyon vb. ürünlerden oluştuğu görülmüştür. Her ne kadar her bir ür ün çeşidi için ayrı ayrı ilgili ürün pazar ı tanımlanabilecekse de, soruşturma muhatabı tüm teşebbüslerin diyaliz sarf malzemelerinin tamamının satışı ile iştigal ediyor olmaları ve soruşturma konusu bakımından ilgili ürün pazarının alt başlıklara ayırmanın soruşturma kapsamında ulaşılacak sonuçları etkilemeyeceği göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarı , diyaliz sarf malzemeleri pazarı olarak belirlenm iştir. Firma 2002 2003 2004 2005 2006 Fresenius ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Gambro ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Baxter ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Asahi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Nipro ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toray ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Bellco ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Braun ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Diğer ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam 100 100 100 100 100 08-75/1198 -463 9 I.2.4. İlgili Coğrafi Pazar 340 İlgili coğrafi pazar; şikayete konu ihalelerin ülke genelinde yapı lması, teşebbüslerin ülke genelinde yapılan ihalelere bayileri aracılığıyla iştirak etmeleri ve ilgili ürün pazarındaki rekabet koşulları açısından farklılık gösteren bölgeler bulunmaması sebebiyle Türkiye olarak belirle nmiştir. I.3. Yapılan Tespitler I.3.1. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler Önaraştırma safhasında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen bilgi ve belgelere aşağıda yer verilmektedir. 1- Dia Mar da gerçekleştirilen yerinde incelemede bulunan belgelerde Dia Mar Teşebbüs Y etkilisi ( ) tarafından 6.3.2006 tarihinde Dia Mar ın Sahibi 350 ( ) ya gönderilen elektronik postada aşağıdaki ifadelere yer verildiği görülmektedir2: Şişli etfal eğitim hastanesi buranın nefroloğu ( ) bu kişi Ada dializin RENKANIN %30 ortağı, GAMBR O firmasından ( ) ile ilgili olan ilişkilerini sende biliyorsun . Fresenius ile ilgili ilişkileri periton dializ bazında çok yüksek miktarda paralar dönüyor.. şartname POLÜSÜFAN , POLİMAD ve EVAL hoca böyle şartname yazıyor karşılığında da çok yüksek miktarda nemalanıyor.. ayrıca kuf değerlerinde sınırlanma var ve ayrıca ŞİŞLİ EĞİTİM ve ARAŞTIRMA HASTANESİNDE yapılan dializ normal bir dializ değil özellikle AKUT vakalara bakıyorlar sonrada hastaları ( ) sevk ediyor . Buna 360 göre ben şişlide bu üç firm aya yan teklif oldum ve üç firmayada birer milyarlık hizmet faturası keseceğim .. iğnelere gelin de iğnede RENKANIN KAWASUMİ marka iğnelerini tercih edeceğini her bakımdan tercih ettireceğini bildiğimden çünkü renka firmasında da ben böyle yapıyordum. ( ) ile görüştüm diğer kalemleri zaten bölüştüğünüzden ihalenin bazı kalemlerini alacaksınız ,. İğnelerde ASAHİ olarak rekabet etmeyelim fiatları 0,35 KURUŞTAN rekabet edeceğimize renka 0,48 CİVARLARINDA fiat atacak ve 0.50 olarak onların üstünde kalacağım . . İhale onaylandıktan sonra kalan iğnelerin %50 sini ihale fiyatından %3 düşüp RENKA firmasına fatura edeceğim .. benim Cuma günü almış olduğum 370 karar budur ve ihale fiyatlarını hafta sonu ( ) belirttim düşük fiyattan almaktansa (hanokalara uygunluk ve rilmediği halde) bu şekilde yarı yarıya anlaşmayı uygun buldum RENAL firmasının bugün atmış olduğu fiat ( ) tarafından kesinlikle kabul edilmeyecektir (bi dahada o hastaneye kürdan bile satamaz) ben bu kararı aldım ve uyguladım ( ) bu bölgede p artide değil nefrolog olarak çok güçlü olduğundan ( ) bile baş edemiyor, bütün özel merkezleri denetlediğinden, sağlık bakanlığında ilişkileri güçlü olduğunda bu üç firmaya (RENKA, GAMBRO, FRESENİUS bu kişiyi her anlamda desteklediğinden, karşılığında f iyatları yüksek ayarlayıp aralarında anlaşıyorlar bu 5 yıldan beri böyle devam 380 etmektedir ben buraya çomak sokup üç firmayıda karşıma almak istemedim , zaten hocada istemiyor ) 2 Yazım hataları ve ifadeler aynen orijinal e -mailde olduğu gibi aktarılmıştır. Koyu kısımlar raportörler tarafından vurgulanmıştır. 08-75/1198 -463 10 Ben böyle bir karar aldım ve uyguladım .. bunu da sana her zaman bildiriyorum bu yetkiyide sahip olduğuma inanıyorum, eğer benim ile aranda halen GÜVEN eksikliği varsa bunu bilemem hafta sonundan beri ortada sen ve ( ) bir tezgah olduğuna inanıyorsunuz.. olan tezgahlar yukarıdaki gibidir... 2- Dia Mar Teşebbüs Yetkilisi ( ) tarafından 27.8.2007 tarihinde Dia Mar ın Sahibi ( ) ya gönderilen elektronik postada aşağıdaki ifadelere yer verildiği görülmektedir3: 390 Benim çarşamba günü MARMARA bölgesi için diğer firmalarla toplantım var samatyadan sonra ben hepsini biraz gerdi m ayrıca şu anda kadar olan hesaplaşmalar kapanacak.. bizim diamar kesmediğimiz fatura kalmadı haydelena firmasıyla daha önce hesaplaştık, diamed firmasına fatura kesildi, methar firmasınıda hesaplaşmalardan dolayı fatura kesildi, Yalova devlete 6000 çift iğne FARMINTER kalması gerekirken biliyorsun benim hatamdan dolayı bizde kaldı çarşamba günü hesaplaşmalar kapanacağından bu iğneleri ben 0,93 ytl %3 eksiğine döner başlıklı iğneleri farm inter firmasından alıp egede anlaşmalı ihale olan aydın devlet hasta nesine göndereceğim biliyorsun ( ) bu hastane için bize döner başlıklı vermiyor bu iğneleri 400 aydına verip oradan hanoka alacağız bu iğneleride sesaya iade faturası ile iade edeceğim 3- Dia Mar da bulunan bir başka grup belge i se, The Central Palace (İs tanbul ) otelinde yapılan bir toplantıya ilişkin olarak otelin antetli kağıtları üzerine el yazısı ile tutulan notlardır. Bu notlarda, Gambro, Diamed, Dia Mar, Haidylena, Methar, Vaksan, Fresenius ve Sasan firmalarının isimleri geçmektedir, isimlerin karşıs ında çeşitli miktarlar ve yüzde oranları yer almaktadır. Bunun yanı sıra 29 adet devlet hastanesinin isminin yazılı olduğu bir tablonun yer aldığı da tespit edilmiştir 4- Farm Inter de bulunan ve ( ) ile ismi belirsiz biri arasında yapılan sohbet çıktıs ında bir sistemin olduğu ve önemli olanın hesap kesme ve adaletli 410 dağıtım olduğu , 07 sonrasında devam eden olayı bitirip, yeni yapılanma hakkında konuşulması gerektiği , sistemin herkesin hemfikir olduğu bir kişi ile ve dikkatli bir şekilde yürütülebi leceği, , takip raporlama tablolarının incelendiği ve hak geçmenin olmadığı ifadeleri yer almaktadır. I.3.2. Yerinde İnceleme Tutanakları Açılan önaraştırma kapsamında, 12.9.2007 -13.9.2007 tarihlerinde diyaliz sarf malzemeleri pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerde , 4054 sayılı Kanun un 15. maddesi çerçevesinde yerinde inceleme yapılmıştır. Gerçekleştirilen yerinde incelemeler kapsamında 12.9.2007 tarihinde Dia Mar Şirket Vekili ( ) ve Teşebbüs Yetkilisi ( ) , Farm Inter Satış Müdürü 420 ( ) ve Ü rün Yöneticisi ( ) , Kumsal Tıbbi Cihaz İlaç Su Arıtma Bilgisayar San. ve Tic. A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı ( ) ve Genel Müdür Vekili ( ) , Renal Ege Muhasebe Görevlisi ( ) , Vaksan Genel Koordinatör Yardımcısı ( ) , Haidylena Finans ve Dış Tica ret Müdürü ( ) ve Genel Müdürü ( ) , Mega Medikal Genel Koordinatörü ( ) ve Met -har Ortağı ( ) ile, 13.9.2007 tarihinde Diakan Müdürü 3 Yazım hataları ve ifadeler aynen orijinal e -mailde olduğu gibi aktarılmıştır. Koyu kı sımlar raportörler tarafından vurgulanmıştır. 08-75/1198 -463 11 ( ) , Diamed Genel Müdürü ( ) ve Satış Müdürü ( ) ve İstanbul Şişli Etfal Hastanesi Müdür Yardımcısı ( ) ile görüşülmüştür. Dia Mar Şirket Vekili ( ) ve Teşebbüs Yetkilisi ( ) tarafından özetle; - Türkiye de yedi -sekiz diyalizör markası ve arter ven seti ve başka diyaliz 430 sarf malzemesi bulunduğu, - Türkiye diyaliz piyasasında ihalelere diğer firmalar i le anlaşıp girmenin mümkün olmadığı, - Bazı kurumların yaptığı ihalelere katılabilmek için tüm kalemler bazında teklif verilmesinin istendiği ve bu sebeple ihaleye katılacak firmaların eksik ihale kalemlerini başka firmalardan temin ettiği, - Diğer firmalar il e diyaliz çeşitli tıbbi malzeme tedariki ve hastane ihalelerinin takibi amacıyla bir araya gelinebildiği belirtilmiştir. Farm Inter Satış Müdürü ( ) tarafından özetle; 440 - Sektörün büyük olmadığı, şirketler arasında sıklıkla geçiş olduğu ve bu nedenle rakip firma çalışanlarını tanıdıkları ve bu çalışanlarla arkadaşlık ilişkilerinin olduğu, kongrelerde veya sair zamanlarda görüşüldüğü fakat ihalelerde teklif edilecek fiyatlar hakkında fikir alışverişinde bulunulmadığı, - İhalelerde verilen tekliflerin açıklandığı, bu sayede kendi satış elemanlarının ihalelerde rakip firmaların verdikleri teklifleri kendilerine ilettiği, bu bilgiler doğrultusunda rakip firmaların pazar payları ve stratejileri hakkında fikir sahibi ol duklarını ve elde edilen veriler doğrultusunda kendilerinin strateji belirlediği, ihale takip dosyasının bu şekilde doldurulduğu ve hatta satış elemanlarının sahada veri girmesine olanak 450 sağlayacak bir bilgisayar progr amı üzerinde çalışıldığı, - Bazı hastanelerin kuru tipte diyalizör için ihaleye çıkması sebebiyle kendilerinin ülke genelinde düzenlenen ihalelerin ancak yaklaşık %30 -40 ı için teklif verebildiği, - Farm Inter ürünlerini tercih eden diyaliz merkezleri ile ça lışan rakiplerinin Farm Inter den ürün temin ettiği ve bu süreçte rakiplere teklif edilecek fiyatların firmanın bayilerini zor durumda bırakmaması için çalışıldığı, - Yerinde inceleme sırasında ulaşılan fiyat rekabeti ile alamayacakları ifadesi ile kastedi lenin, Farm Inter in bayilerine satış fiyatının belli olması ve rakiplerin önceki ihalelere bakarak muhtemel tekliflerinin tahmin edilmesi 460 sonucunda bayilerin söz konusu fiyat ile ihalelere girmesi durumunda rekabet edemeyecekleri ve ihaleleri kaybedecekle ri anlamına geldiği, (bu durumlarda bayilere ihaleyi alabilmeleri için indirimli fiyat üzerinden ürün sağlandığı), - Yerinde inceleme sırasında ulaşılan Sohbet Çıktılarına ilişkin olarak ( ) ile yapılan görüşmele re kendilerinin taraf olmadığı , görüşmeni n kimler arasında cereyan ettiğini bilmedikleri, bu konuşmaların sektördeki bir çalışanın yeni bir şirket kurması ile ilgili olabileceği, sohbette yer alan konu ve ifadeler ile ilgili herhangi bir bilgilerinin olmadığı, - Vaksan ile ilgili olarak elde edilen belgede; Vaksan ın paket olarak 470 08-75/1198 -463 12 düzenlenen bir ihalede Farm Inter in ürünlerini satmayı teklif ettiğini, bu sebeple Vaksan a ürün katalogları ve sadece o ihaleye yönelik olarak yetki belgesi gönderildiği, - Yerinde inceleme sırasında ulaşılan Renka ya ait b ir ihale hakkındaki ihale takip formunun bilgisayarlarında bulunmasının sebebinin kendilerinin daha önce Renka da çalışmış olduğu ve kendi dizüstü bilgisayarları ile birlikte Farm Inter e gelerek işe başladıkları, belgenin de o dönemden kalmış olduğu, - Renk a ile yapılan toplantının sebebinin Renka nın daha önce Farm Inter in ürünlerinin distribütörlüğünü yaptığı ve distribütörlük ilişkisi sona erdiğinde 480 Renka nın elinde kalan ürünlerin Farm Inter e satışının şartları hakkında olduğu belirtilmiştir. İstanbul Şişli Etfal Hastanesi Müdür Yardımcısı ( .) tarafından özetle; - İhalelerin paket halinde d üzenlenmesi veya kalemlere kısmi teklif verilmesi söz konusu olmadığı zaman oluşan fiyatın yüksek olma ihtimalinin de yüksek olduğu, eğer belirli bir cihaz için set olarak alım yapılması gerekmiyor ise Şişli Etfal de diyaliz sarf malzemeleri için yapılan ihalelere kalem bazında teklif verilebildiği ; - Teknik şartnamenin hazırlanması açısından ilgili birimdeki doktorların 490 belirleyici oldukları ve ürünün niteli klerini on ların belirledikleri , bu çerçevede yalnız fiyatın değil ürünün kalitesinin ve kullanılabilme ola naklarının da dikkate alındığı , - Depolama maliyeti, sevkiyat sayısı ve miktar gibi unsurların ihalede oluşan fiyatı etkilediği, çünkü bunların şirketler açısında n maliyet gerektirdiği , - İhale öncesinde mevzuat gereği diğer hastanelerde oluşan tekliflerin ve piyasadaki şirketlerden alınan hazırlık fi yatlarının de dikkate alındığı belirtilmiştir. I.3.3. Soruşturma Kapsamında Yapılan Yerinde İnceleme Tespitleri ve Tutanaklar 500 Dia Mar, Farm Inter ve Renka ya açılan soruşturma kapsamında, 15.11.2007 tarihinde Renka da, 4.7.2008 ve 25.7.2008 tarihlerinde Renka nın İstanbul Bürosu, Dia Mar ve Farm Inter de, 4054 sayılı Kanun un 15. maddesi çerçevesinde yerinde inceleme yap ılmıştır. Yerinde inceleme esnasında raportörlerce yapılan görüşmede Farm Inter in bağlı bulunduğu Turgut İlaç A.Ş. Mali İşler Koordinatörü ( ) tarafından özetle; - Farm Inter in 2007 yılının Şubat ayında faaliyete başladığı, bazen şirketin ticari çıkarl arı doğrultusunda rakip firmalara set ve iğne satışının yapıldığı, fakat bu uygulamanın rekabeti kısıtlama amacı taşımadığı, - Farm Inter in kurulduğu tarihten itibaren zarar ettiği, böyle finansal yapıya 510 sahip bir şirketin rekabeti sınırlandırdığı ve fiyat seviyelerini yükselttiği iddialarının doğru olmayacağı ifade edilmiştir. 08-75/1198 -463 13 24.7.2007 tarihinde Dia Mar da yapılan yerinde inceleme esnasında teşebbüs yetkilileri ile yapılan görüşmede aşağıd aki ifadelere yer verilmektedir: - Firma olarak 2007 yılında 280 bin adet diyalizör, 300 biner adet de set ve iğne satışı yaptık ları; satışlarının yaklaşık 1/3 ünün devlete ger i kalanını da özele yaptıkları; - Asahi markası nın geçen sene Türkiye de toplam 1.1 milyon adet diyalizör ve 750 bin civarı iğne sattı ğı; geçen yıl rak amlarına göre Asahi nin 520 Fresenius un ardından diyalizörde en çok satan ikinci firma oldu ğu; set satışlarında Hanoco ve Dora markaları nın en çok satılan üçüncü ya da dördüncü firma oldu ğu. 24.7.2008 tarihinde Renka da yapılan yerinde inceleme esnasında teşe bbüs yetkilileri ile yapılan görüşm ede: - Pazarda bir marka mümessili olarak faaliyet gösteren yaklaşık olarak 10 diyalizör , 10 un üzerinde set, 5 cihaz satıcısı firma nın bulunduğu ; pazarın önde gelen firmalarını ise Fresenius, Gambro, Asahi, E czacıbaşı Baxt er ve kendilerinin oluşturduğu; bu firmaların tahmini yaklaşık pazar payları nın sırasıyla %( ), %( ) , %( ) , %( ) ve %( ) olduğu; 530 - Pazarda faaliyet gösteren Fresenius, Eczacıbaşı Baxter, Başkent in hem özel diyaliz merkezleri nin hem de bu ürünlere yönelik sa tışları nın bulunduğu; Gambro firmasının ise son dönemdeki devir işlemine kadar özel diyaliz merkezleri nin bulunduğu; firma nın ise 2 adet diyaliz merkezi nin olduğu, diyaliz merkezi sahibi olunması nın firmaların pazar güçlerini olumlu etkileyen bir unsur old uğu, - Diyaliz hizmetleri pazarında, cihazlardan ya da marka bağımlılığından kaynaklanan geçiş maliyetlerinin düşük olduğu ve sektörde faaliyet gösteren firma sayısı da göz önünde bulundurularak pazarın rekabetçi bir yapısı o lduğu, 540 - Diyaliz hastalarının yak laşık olarak % 65 inin özel diyaliz merkezlerinde, geri kalan bölüm ünün ise devlet hastanelerinde b u hizmetlerden faydalandığı, Renka olarak sağlık kuruluşlarına yapılan doğrudan satışlarının yaklaşık %97 ila %99 u nun özel sağlık kuruluşlarına geri kalan cü zi kısmı nın ise devlet kuruluşlarına yapıldığı, Renka nın sahip olduğu markaların devlet kuruluşlarına satışı nın genellikle yetkilendirdikleri bayilikler ya da şirketler yoluyla olduğu, bayiliklere yapılan satışlar ın ise toplam satışlarının yaklaşık % 30 ila %35 i olduğu ifadelerine yer verilmektedir. I.4. Tarafların İlk Yazılı Savunmaları 550 Teşebbüslere haklarında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açıldığı kararı, ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında gerekli ve yeterli bilgi ler de verilmek suretiyle bildirilmiş ve bu bildirim üzerine Dia Mar ve Renka ilk yazılı savunmalarını Kuruma iletmişlerdir. 08-75/1198 -463 14 I.4.1. Dia Mar ın İlk Yazılı Savunması Dia Mar tarafından Kuruma gönderilen savunma yazısında özetle; - Dia Mar ın faaliyet gösterdiğ i sektörün yapısı gereği rakip firmalarla ihale fiyatları hakkında görüşüldüğü, fakat sektördeki ihale fiyatlarının şeffaf olması sebebiyle bu durumun ilgili piyasada rekabetin olumsuz şekilde etkilenmesine neden olmadığı, 560 - Sektörde 7 -8 firmanın faaliyet gö sterdiği, haklarında soruşturma açılan 3 firmanın uyumlu hareket ederek ihale fiyatlarını belirlemesinin mümkün olmadığı, fiyatların ihale öncesinde belirlenebilmesi için tüm firmaların birlikte hareket etmesi gerektiği, - Mevcut durumda piyasada yoğun rekab etin olduğu, firmaların dövizle ithal edip hastanelere Türk Lirası ile vadeli olarak riskli satış yapmalarına rağmen piyasada oluşan kar marjlarının çok düşük olduğu, bu durumun ise piyasada var olan rekabetten kaynaklandığı, - İhalelerde firmaların verdiği tekliflerin ihale sonrasında hastane yönetimlerince açıklandığı ve firma çalışanlarının bu teklifleri kaydederek 570 çetele oluşturdukları, bunun ise firmaların rakiplerinin gelecek ihalelerde teklif edecekleri fiyatlar konusunda tahmin yapmasını kolaylaştırdı ğı ve firmalarca verilen fiyatları birbirine yaklaştırdığı, fakat bu durumun rekabeti olumsuz yönde etkilemediği, - Hastanelerce düzenlenen ihale şartnamelerinin ayrıntılı ve sınırlayıcı olması nın ihaleye katılabilecek firma sayısını azaltarak rekabeti olums uz yönde etkilediği ve Dia Mar ın rekabeti olumsuz yönde etkileyen bu uygulamaların sona erdirilmesi ve sektörün rekabetçi bir yapıya kavuşturulması için hastane yönetimlerine başvurduğu, - Bazı resmi kurumların takım halinde ihaleye çıktığı ve bu ihalelere 580 katılabilmek için firmaların ellerinde bulunmayan bazı ihale kalemlerini rakip firmalardan temin ettiği, bu ürünlerin değişik teknik özellikleri olması sebebiyle ayrıca ürünün kullanımına yönelik danışmanlık da alındığı, belirtilen nedenlerle rakip firmala rın birbirlerine mal ve hizmet faturaları kestiği, - Şişli Hastanesi hakkındaki mailde Dia Mar ın ihalede düşük fiyat teklif etse bile ürüne uygunluk alınamayacağı , Dia Mar yetkililerince bilindiği için diğer firmaların muhtemel tekliflerinden yüksek fiyat v erildiği, bu yolla Dia Mar ın ürününün prestijinin korunmaya çalışıldığı, - Elektronik postada bahsi geçen hizmet faturasının ise rakip firmalara daha 590 önce sağlanan teknik desteğe dair olduğu, - E-postada yer alan Asahi iğnelerde rekabet etmeme ifadesinin fi rma lehine ürünün korunmasını amaçladığı, kaliteli bir ürün olan Asahi iğnelerinin düşük fiyattan satılmasının engellenmesinin amaçlandığı, bu sebeple adı geçen ihalede Renka nın ihalede teklif edeceği muhtemel fiyatın Dia Mar tarafından tahmin edildiği ve Dia Mar ın çıkarları açısından daha düşük bir teklif vermenin uygun olmayacağı sonucuna ulaşıldığı, ayrıca Renka dan daha düşük teklif vermenin mal satılan Renka ile olan ticari ilişkilere zarar verme ihtimalinin bulunduğu, 08-75/1198 -463 15 - Anılan e -postada yer alan firma ların yüksek fiyat atmaları ve anlaşmalarına 600 ilişkin ifadenin ise şartnameye uygun teklif verilememesi nedeniyle bir ihalede başarılı olunamaması sonucu oluşan fevrilik ile yazıldığı, diğer firmaların durumdan haberdar olmadığı, - Central Place Oteli nde yap ılan bir toplantıya ilişkin el yazısı ile alınan notların Dia Mar ın bayileri ile yapılan toplantıya dair olduğu, notlarda yer alan bilgilerin Dia Mar ın piyasadaki durumu hakkında yapılan çalışmalar sonucunda elde edildiği, bayiler ile rakip ürünler konus unda toplantı yapılmasının normal olduğu, - Dia Mar yetkilisi ( ) nun Samatya toplantısında gerginliğe neden olmasının Dia Mar bayilerinden ihaleler hakkında yeterli bilgi 610 gelmemesinden ve Samatya ihalesinde doğru fiyatlama yapılamaması sebebiyle ihalenin kaybedilmesinden kaynaklandığı, bahsedilen toplantıya Dia Mar ın bayilerinin katıldığı, - Farm Inter firmasında kalması gereken 6000 çift iğne ifadesi nin Yalova Devlet Hastanesi şartnamesinde belirtilen özelliklere uygun iğnelerin Dia Mar ın stoklarında a z miktarda bulunduğu ve bu iğnelerin bazı müşterilere taahhüt olarak ayrılmış bulunduğu, bu sebeple ihale şartnamesine uygun iğnelerin başka firmalardan temin edilmesinin zorunlu hale geldiği ve iğnelerin Farm Inter den temin edilmesi konusunda anlaşıldığı , fakat daha sonra stoklarda rahatlama meydana geldiği ve Farm Inter den alınan 620 iğnelerin Aydın Devlet Hastanesi ne verildiği, - Dia Mar ın 4054 sayılı Kanunu ihlal etmediği, Dia Mar a isnat edilen suçlamaların genel olarak ticaret hayatı, özel olarak ise D ia Mar ın faaliyet gösterdiği sektörün yapısından ve işleyişinden kaynaklandığı ve Dia Mar ın eylemlerinin rekabete zarar verici herhangi bir yanının bulunmadığı ifade edilmiştir. I.4.2. Renka ın İlk Yazılı Savunması Renka tarafından Kurumumuza gönderilen savunma yazısında özetle; - Başka bir teşebbüsün elektronik posta şeklindeki iç yazışmalarının Renka aleyhine delil olarak kullanılamayacağı, söz konusu yazışmaların hangi 630 saiklerle yapıldığının Renka tarafından bilinmediği, - Renka nın bugüne kadar başka bir firmayla ihalelere yönelik herhangi bir anlaşma yapmadığı, - Renka nın Şişli Etfal Hastanesi ihalesinde teklif edeceği fiyatın ( ) tarafından yaklaşık olarak tahmin edilmesinin Renka nın faaliyet gösterdiği piyasada az sayıda oyuncu bulunması ve bu sebep le firmaların birbirlerinin teklif edeceği fiyatları tahmin edebilmesi, daha önce gerçekleştirilen ihalelerde firmalarca teklif edilen fiyatların şeffaf olması, ( ) nun 2001 -2004 yılları arasında Renka nın Marmara Bölge Müdürlüğü görevinde bulunması ve Dia Mar ın maliyetleri konusunda bilgiye sahip olmasından 640 kaynaklandığı, - Şişli Etfal Hastanesi ihalesinde teklif edilen fiyatın ürünün maliyetlerine çok yakın olduğu, 08-75/1198 -463 16 - Piyasada fiyatların şeffaf olmasının firmalar arası anlaşma ya da görüşmeden değil rakip firmaların devamlı olarak değişik ihalelerde karşılaşmalarından kaynaklandığı, - Dia Mar ın ürünlerinin Şişli Etfal Hastanesi ihale şartnamesine uymadığı için Dia Mar söz konusu ihaleye katılamadığı ve şartnameye uygun olmayan ürünlerin Dia Mar tarafından Re nka ya satılması ve Renka nın da söz konusu ürünleri ihale kapsamında Şişli Etfal Hastanesi ne vermesinin 650 söz konusu olmadığı, - İlgili piyasada firmaların sattığı ürünlerin homojen olmaması (iğnelerin - setlerin değişik teknik özelliklere sahip olması) ihalel ere yönelik firmalar arası anlaşmaları fiilen imkansız kıldığı, - Renka nın bazı ihalelere katılmamasının bölge paylaşımından değil bazı ihalelerin şartnamelerinden ya da ekonomik nedenlerden k aynaklandığı ifade edilmiştir. I.4.3. Farm Inter Tarafından Gönde rilen Yazı Farm Inter tarafından gönderilen ve Rekabet Kurumu kayıtlarına 8.1.2008 tarih ve 146 sayı ile giren yazıda ; Farm Inter yetkililerinin Kurum tarafından yapılan bildirimde 660 yer alan elektronik posta ve notlar hakkında bilgisi bulunmadığı, teşebbüsü n ilk yazılı savunmasını yapabilmesi için iddiaların tamamının ve iddialar hakkında yeterli bilginin Farm Inter e gönderilmesi gerektiği, söz konusu bilgi ve belgelerin kendilerine ulaştırılması sonrasında ilk yazılı savunma haklarını kullanacakları ifade edilmektedir. I.5. Savunmalara İlişkin Değerlendirmeler I.5.1. Taraflara Eksik Bilgi ve Belge Gönderilip Savunma Haklarının Kısıtlandığına İlişkin Savunmanın Değerlendirilmesi Farm Inter tarafından yukarıda yer verilen delil ve tespitlere ilişkin olarak 40 54 sayılı Kanun un 43/2. fıkrasına atıfta bulunarak kendilerine iddiaların tümü ve iddiaların niteliği hakkında yeterli bilgi ve belge gönderilmediği belirtilerek, söz konusu bilgi ve 670 belgelerin kendilerine ulaştırılması sonrasında ilk yazılı savunma hakla rını kullanacakları ifade edilmiştir. 4054 sayılı Kanun un 14 ve 15 inci maddelerindeki yetkilerle elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, anılan Kanun daki düzenlemelere uygun olarak hazırlanan ön araştırma raporunun değerlendirilmesi sonucunda Renka , Farm Inter ve Dia Mar hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. İlgili karar, Kanunda belirtildiği üzere 15 gün içerisinde taraflara bildirilmiş ve taraflardan ilk yazılı savunmalarını 30 gün içerisinde göndermeleri istenmiştir. Soruşturma kararı na dayanak olan iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi bildirim yazısı ile taraflara ayrıntılı bir şekilde gönderilmiştir. 680 I.5.2. Savunmaların Değerlendirilmesi Ancak, Hukuki Değerlendirme başlığı altında açıklanacağı üzere, teşebbüslerin diyaliz sarf malzemeleri alım ihaleleri öncesinde fiyat belirdikleri ve pazarın paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yaptıkları iddialarını ispatlamaya dosyada yer alan 08-75/1198 -463 17 belgelerin yeterli delil teşkil etmediği sonucuna var ıldığından, tarafların savunm alarına ili şkin cevap verilmesine gerek duyulmamıştır. I.6. Hukuki Değerlendirme Soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden belgeler, önaraştırma sürecinde Dia Mar dan elde edilen, Şişli Etfal Hastanesi nde yapılacak bir ihale ile ilgili şirket içi yazışma, Marmara Bö lgesi nde yapılacak diyaliz sarf malzemesi ihalelerine yönelik 690 yapılan bir toplantı hakkında Dia Mar çalışanı ve Dia Mar Müdürü arasında gerçekleşen bir iç yazışma, Central Palace otelinde rakipler arasında olduğundan şüphelenilen bir toplantı hakkında be lgeler ve Farm Inter de bulunan ismi bilinmeyen bir kişi ile ( .. ) takma adlı bir şahıs arasında gerçekleştiği anlaşılan MSN görüşmesine ait word belgesinin çıktısıdır. Önaraştırma safhasında elde edilen bu belgeler, diyaliz sarf malzemesi pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin ihaleler öncesinde bir araya gelerek ihalelerde teşebbüslerin verecekleri fiyatları belirledikleri ve pazarın teşebbüsler arasında paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yaptıkları konusunda kanaat oluşmasına sebep olmuştur. Fakat y ine önaraştırma safhasında ve soruşturma safhası nda, Vaksan, 700 Diamed, Haidylena, Renal -Ege, Methar, Kumsal Tıbbi Cihaz, Mega Medikal ile Diakan da yapılan yerinde incelemelerde ihalelere yönelik olarak rakip teşebbüsler arasında anlaşma yapıldığını gösteren bilgi veya belgeye ya da Dia Mar ve Farm Inter den elde edilen belgelerde bahsedilen olaylarla alakalı bilgi ya da belgeye ulaşılamamıştır. Ayrıca, Marmara Bölgesi ne yönelik bir toplantı hakkında ( .. ) tarafından ( ) ya gönderilen e -postada adı geç en Dia Med, Haidylena ve Farm Inter de yapılan yerinde incelemelerde bahsedilen toplantıya ait ya da toplantı ile ilgili herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır. Dia Mar da bulunan Şişli Etfal Hastanesi ndeki diyaliz sarf malzemesi alımına ilişkin 710 Dia Mar çal ışanı ( .. ) na ait elektronik postada yer verilen açıklamaların başkaca bir teşebbüste bulunan herhangi bir belge ile desteklenmediği ifade edilmelidir. İhale belgeleri incelendiğinde ise Dia Mar ın ihalenin hemen başında geçersiz teklif vererek ihale dı şında kaldığı anlaşılmaktadır. ( .. ) na ait elektronik posta met ninde yer alan RENAL firmasının bugün atmış olduğu fiyat ( .. ) tarafından kesinlikle kabul edilmeyecektir ifadesinden , ilgili elektronik postanın ihale ile ilgili belgelerin açıklanması ndan sonra yazıldığı anlaşılmaktadır. Yine elektronik postada yer alan Ben böyle bir karar aldım ve uyguladım .. bunu da sana her zaman bildiriyorum bu yetkiyide sahip olduğuma inanıyorum, eğer benim ile aranda halen GÜVEN eksikliği varsa bunu bilemem hafta sonundan beri ortada 720 sen ve hakan bir tezgah olduğuna inanıyorsunuz.. olan tezgahlar yukarıdaki gibidir ifadesinden bu elektronik postanın ( .. ) nun söz konusu ihale ile ilgili olarak şirket müdürü ve şirket sahibi olan ( .. ) ya hesap vermek amacıyla kaleme alındığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle belge içeriğinin objektif niteliğ inin zedelendiği sonucuna varılmıştır . Belge içeriğinin doğru olduğunun kabul edilmesi halinde şirket müdürü ve şirket sahibi ( .. ) ve elektronik postada adı geçen sa tışlardan sorumlu diğer şirket çalışanı ( ) adlı kişinin sistematik bir şekilde yürütülmesi gereken bu kartelden haberdar olmaması gerekir ki böyle bir açıklama mantıklı görülmemektedir. Diğer yandan ihale sonucunda Diamed de (Fresenius) 150.600 YTL Ren ka da 730 ( ..) YTL Methar da (Gambro) ( ) YTL tutarında ihale kalmıştır. 08-75/1198 -463 18 Elektronik posta çıktısından ( .. ) nun Buna göre ben şişlide bu üç firmaya yan teklif oldum ve üç firmayada birer milyarlık hizmet faturası keseceğim ifadelerinde geçen üç firm aya da birer milyarlık fatura kesilmesine yönelik açıklama ihale bedelleri ile karşılaştırıldığında bir kartelde kartel karının paylaşılması bakımından makul olmayacak kadar düşük bir bedel olarak görülmektedir. Bunlara ek olarak Dia Mar da yapılan yerinde incelemelerde anılan teşebbüslere kesilmiş anılan miktarlarda herhangi bir faturaya da rastlanmamıştır. Yukarıda yer verilen gerekçeler ile başka delil ya da bilgilerle desteklenmeksizin teşebbüs içi yazışma niteliğinde olan bu delile dayanarak hakkında s oruşturma yürütülen teşebbüslerin 4054 sayılı 740 Kanun u i hlal ettikleri sonucuna varmak mümkün değildir. Soruşturma açı lmasına dayanak teşkil eden diğer bir delilde, Dia Mar teşebbüs yetkilisi ( .. ) tarafından 27.8.2007 tarihinde Dia Mar ın Sahibi ( .. ) ya gönderilen elektronik postada aşağıdaki ifadelere yer verildiği görülmektedir. Benim çarşamba günü MARMARA bölgesi için diğer firmalarla toplantım var samatyadan sonra ben hepsini biraz gerdim ayrıca şu anda kadar olan hesaplaşmalar kapanacak.. bizi m diamar kesmediğimiz fatura kalmadı haydelena firmasıyla daha önce hesaplaştık, diamed firmasına fatura kesildi, methar firmasınıda hesaplaşmalardan dolayı fatura kesildi, Yalova devlete 6000 çift iğne FARMINTER kalması gerekirken biliyorsun benim hatamda n 750 dolayı bizde kaldı çarşamba günü hesaplaşmalar kapanacağından bu iğneleri ben 0,93 ytl %3 eksiğine döner başlıklı iğneleri farm inter firmasından alıp egede anlaşmalı ihale olan aydın devlet hastanesine göndereceğim biliyorsun mustafa bu hastane için biz e döner başlıklı vermiyor bu iğneleri aydına verip oradan hanoka alacağız bu iğneleride sesaya iade faturası ile iade edeceğim Yukarıdaki ifadelerle ilgili olarak ise Dia Mar tarafından gönderilen ilk yazılı savunmada aşağıd aki ifadelere yer verilmektedi r: - Dia Mar yetkilisi ( .. ) nun Samatya toplantısında gerginliğe neden olmasının Dia Mar bayilerinden ihaleler hakkında yeterli bilgi gelmemesinden 760 ve Samatya ihalesinde doğru fiyatlama yapılamaması sebebiyle ihalenin kaybedilmesinden kaynaklandığı, bahs edilen toplantıya Dia Mar ın bayilerinin katıldığı, - Farm Inter firmasında kalması gereken 6000 çift iğne ifadesi nin Yalova Devlet Hastanesi şartnamesinde belirtilen özelliklere uygun iğnelerin Dia Mar ın stoklarında az miktarda bulunduğu ve bu iğnelerin bazı müşterilere taahhüt olarak ayrılmış bulunduğu, bu sebeple ihale şartnamesine uygun iğnelerin başka firmalardan temin edilmesinin zorunlu hale geldiği ve iğnelerin Farm Inter den temin edilmesi konusunda anlaşıldığı, fakat daha sonra stoklarda rahatlam a meydana geldiği ve Farm Inter den alınan 770 iğnelerin Aydın Devlet H astanesi ne verildiği, Yukarıda yer verilen delilde diğer firmalarla toplantım var samatyadan sonra ben hepsini biraz gerdim ifadeleri kastedilenin cümlenin devamından anlaşıldığı üzere savunmada ifade edilenin aksine toplantıya katılanların bayi firmalar olmadığı fakat Haidylena, Diamed, Methar gibi rakip şirketler olduğu anlaşılmaktadır. Önaraştırma ve soruşturma dönemlerinde diğer firmalarda yapılan yerinde incelemelerde yukarıda yer ve rilen ifadeleri destekler nitelikte herhangi bir delile rastlanamamıştır. Diğer yandan yukarıda yer verilen ifadelerin bulunduğu elektronik posta çıktısında devlet hastanelerine yönelik rekabetçi davranışların sergilendiğine yönelik çok sayıda ifade 08-75/1198 -463 19 de bul unmaktadır. Bunlara ek olarak Dia Mar da yapılan yerinde incelemelerde yine 780 kamu ihalelerine yönelik rekabetçi bir tavrın sergilendiğini gösteren birçok elektronik posta ya da şirket içi yazışma görülmüştür. Keza benzer yazışmalara Farm Inter ve Renka firm alarında da karşılaşılmıştır . Dia Mar şirket sahibi ( .. ) ile yapılan görüşmede, 2007 yılında Asahi nin 1.1 milyon diyalizör sattığı ifade edilmiş v e firmanın bu satış rakamıyla pazarda 2006 yılında % ( ) civarında olan pazar payını % ( ) un üzerine çıka rdığı anlaşılmıştır. Kartel anlaşmalarının olduğu pazarlarda firmaların bu denli yüksek pazar payı artırımları ile karşılaşılması pek olası görülmemekle birlikte , bu durum rakipler arası bir ka rtel anlaşması olmadığı anlamın a da gelmemektedir. Her ne kadar iş bu soruşturma kapsamında böyle bir durumun tespiti için yeterli delilin olmadığı 790 sonucuna varılmış olsa da teşebbüslerin pazar payını arttırdığı kartellerde pazarın tamamında olmasa bile pazarın bir kısmında kartelin sür dürülebilmesi mümkündür . Dia Ma r da bulunan ve soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden bir diğer delilde ise, The Cen tral Palace (İstanbul ) otelinde yapılan bir toplantıya ilişkin otelin antetli kağıtları üzerine el yazısı ile tutulan notlar bulunmaktadır. Bu notlarda, Gambro, Diamed, Dia Mar, Haidylena, Methar, Vaksan, Fresenius ve Sasan firmalarının isimleri geçmektedir, isimlerin karşısında çeşitli miktarlar ve yüzde oranları yer almaktadır. Bunun yanı sıra 29 adet devlet hastanesinin isminin yazılı olduğu bir tablonun yer aldığı da tespit edilmiştir. Konuya ilişkin olarak ise Dia Mar tarafından; 800 - Central P alace Oteli nde yapılan bir toplantıya ilişkin el yazısı ile alınan notların Dia Mar ın bayileri ile yapılan toplantıya dair olduğu, notlarda yer alan bilgilerin Dia Mar ın piyasada ki durumu hakkında yapılan çalışmalar sonucunda elde edildiği, bayiler ile rakip ürünler konusunda toplantı yapılmasının normal olduğu, açıklaması yapılmıştır. Rekabeti sınırlandıran bir anlaşmanın delili olarak ortaya konan söz konusu notların içeriği inc elendiğinde, bu belgelerde yer alan hastanelerin Dia Mar ın kendisinin faaliyet gösterdiği Marmara Bölgesi nde bulunan hastaneler olduğu, dolayısıyla bu belgelerde yer alan pazar payı bilgilerinin, savunmada yer verilen Dia Mar ın bayileri 810 ile yapılan bir toplantı olduğu açıklaması ile bir ilgisinin kurulamaması nedeniyle bu savunmanın kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun un 59. maddesinde Rekabeti sınırlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaların varlığı h er türlü delille ispatlanabilir denilerek iddiaların ispatlanmasında kararların alınmasında serbest delil sistemi seçilmiştir. Bu sistemin sonucu olarak belirli delillerle ispatı öngörülmemiş, ilgili hususun ispatını temin edecek bütün delillerin ispat v asıtası olarak kullanılmasına izin verilmiştir. Yukarıda yer verilen delilin ve içeriğinin bir kartel sonucu kartel anlaşmasının taraflarının aralarında uzlaştıkları pazar payı verileri olduğu değerlendirilebilecektir. Diğer yandan önaraştırma ve soruştur ma safhalarında yapılan yerinde incelemelerde 820 olması ihtimal dahilinde bulunan bu kartel anlaşmasını destekler nitelikte sağlıklı başkaca herhangi bir veriye diğer teşebbüslerde rastlanmamıştır. Dolayısıyla yukarıda sözü edilen delil tek başına iddia olun an kartel anlaşmasını ihtimal derecesinde gösterebilir niteliğe sahip ise de, başka bilgi ve belgelerle desteklenmediği sürece ihlalin varlığı konusunda bir kanaate ulaşmak için yeterli 08-75/1198 -463 20 olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu sonuç doğrultusunda sadece bu delil e dayanılarak, belgelerde adı geçen teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna varılamaz . Soruşturma açılmasına dayanak teşkil eden son delil Farm Inter de bulunan bir sistemin olduğu ve önemli olanın hesap kesme ve adaletli dağıtım olduğu , 07 830 sonrasında devam eden olayı bitirip, yeni yapılanma hakkında konuşulması gerektiği , sistemin herkesin hemfikir olduğu bir kişi ile ve dikkatli bir şekilde yürütülebileceği, , takip raporlama tablolarının incelendiği ve hak geçmenin olmadığı vb. ifadelerin yer aldığı ve ( ) ile ismi belirsiz bir kişi arasında yapılan sohbet çıktısıdır. Farm Inter yetkilileri 12.9.2007 tarihinde yapılan yerinde incelemede konu hakkında aşağıdaki açıklamaları yapmışlardır; Bizler sohbetin tarafı o lmadığımız için tam olarak hangi konuda olduğunu bilemiyoruz; söz konusu metin daha sonradan e -mail aracılığıyla sektör dışından bize ulaştı. Bunun sektördeki bir elemanın yeni bir şirket kurması ile 840 ilgili olabileceğini tahmin ediyoruz. Zaten bu word dokü manı olduğu için üzerinde oynanmış olması ihtimali de yüksek. Sabri A. ve yorum yok takma adlı kişiler arasında geçtiği anlaşılan sohbet metninin word çıktısında adı geçen ( ..) nın Haidylena da çalışmış olan ( ) yorum yok takma adıyla ifadeleri ne yer verilen kişinin ise Diamed Genel Müdürü ( ..) olduğundan şüphelenilmiş fakat yapılan incelemelerde sohbet çıktısında yer verilen iddiaları destekleyecek yeterli ve sağlıklı bilgi ve belgelere ulaşılamamıştır. Ayrıca söz konusu belge Renka firmasın dan Farm Inter e geçerek Ürün Yöneticisi olan ( ..) nun bilgisayarında bulunmuştur. Kurum kayıtlarına 16.5.2008 tarih ve 3063 sayı ile intikal eden ( .) tarafından gönderilen T.C. 850 Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş suç duyurusunda ( ..) nun yağma suçu, şantaj suçu, tehdit suçu işlediğine dair iddialara yer verildiği görülmüştür. Dolayısıyla ( ..) nun bilgisayarında ( ..) a ait olduğundan şüphelenilen bir sohbet çıktısının bulunması, bu sohbet çıktısının istenildiği şekilde sonradan değiştirilebileceği de göz önünde bulunduru larak, taraflar arasında husumet bulunması nedeniyle sağlıklı bir delil olarak değerlendirilemeyeceği, aksi şekilde değerlendirilse bile sohbette yer alan ifadelerin bir kartel anlaşmasının varlığını ispat etmek için yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır. Yukarıda yer verilen delilin dışında soruşturma safhasında Farm Inter de yapılan yerinde incelemede teşebbüslerin hangi ihalelere katılacakları ve ihalelerde 860 teşebbüsler tarafından verilecek fiyatlar konusunda anlaş ma içerisinde olduklarına dair teşebbüsler arasında bir koordinasyonun veya iletişimin varlığını gösteren ya da bu konularda teşebbüsler arasında bilgi değişiminin yapıldığını gösteren herhangi bir bilgi veya belgeye ulaşılamamıştır. J. SONUÇ 1.11.2007 tarih, 07-83/1011 -M sayılı Kurul kararı uyarınca diyaliz cihazı ve diyaliz sarf malzemeleri pazarlarında faaliyet gösteren Farm Inter İlaç San. Tic. A.Ş. ve Renka Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. ile diyaliz sarf malzemeleri pazarında faaliyet gösteren Dia Mar Sağ lık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. hakkında yürütül en soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor a ve Ek Görüş e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve 870 incelenen dosya kapsamına göre; 08-75/1198 -463 21 Soruşturma kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin, Dia Mar Sağlık Ü rünleri Tic. Ltd. Şti., Farm Inter İlaç San. Tic. A.Ş. ve Renka Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından diyaliz sarf malzemeleri alım ihaleleri öncesinde fiyat belirlenmesine ve pazarın paylaşılmasına yönelik anlaşmalar yapmak suretiyle, 4054 sayılı Rekabet in Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesinin ihlal edildiğine dair yeterli bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.