Hukuk Genel Kurulu 2021/928 E. , 2023/132 K. İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmişti…
**Hukuk Genel Kurulu 2021/928 E. , 2023/132 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından cari hesap alacağının tahsili için davalı şirket hakkında ... 21. İcra Müdürlüğünün 2010/15125 Esas sayılı dosyası ile 29.12.2010 tarihinde ilâmsız icra takibi başlatıldığını, davalının 03.01.2011 tarihli dilekçe ile borcunun olmadığını belirterek icra takibine itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, davalı iddialarının doğru olmadığını, borçlu tarafından yapılan itirazın müvekkilinin alacağının tahsilini geciktirmek amacıyla yapıldığını, davacının borçludan olan alacağının taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan gerçek bir alacak olduğunu ve ticari defterler incelendiğinde bunun ortaya çıkacağını belirterek, davalının icra takibine yaptığı haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalının alacağın %40’ı oranında icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabı 5. Davalı vekili süresi içerisinde cevap dilekçesi sunmamış, 04.10.2011 tarihli beyan dilekçesinde; taraflar arasında herhangi bir alım-satım sözleşmesi bulunmadığı gibi icra dosyasına sunulan mutabakat formunda da müvekkili şirketin imza ve kaşesinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, davacının alacağın %40’ı oranında kötüniyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini istemiştir. İlk Derece Mahkemesi Birinci Kararı 6. ... 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.01.2013 tarihli ve 2012/338 Esas, 2013/10 Karar sayılı kararı ile; davalının muvafakatı olmadan ve dava dışı ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. AŞ'nin dava dışı ... Gıda San. AŞ'ye 215.500Euro borcunun olduğunu gösteren 12.08.2010 tarihli mutabakat belgesinde taraf imzalarının bulunmadığı, bu borçtan davalının sorumlu tutulamayacağı ve davalı dışındaki şirketlerin (davacı, dava dışı ... Gıda San. AŞ ve ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic AŞ'nin) kendi aralarında yaptıkları anlaşma uyarınca 215.500Euro'yu davalı borcu olarak kabul ettikleri ve davalının alacakları düşüldükten sonra takip ve dava konusu olan 165.199,79Euro karşılığı olan 399.237,77 TL'nin davalıdan talep edildiği, bu borcun kaynağının davalı olmadığı, borcun dayanağının dava dışı ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. AŞ'nin dava dışı ... Gıda San. AŞ'ye olan borcu olduğu, davalı bu borcu kabul etmediğine göre davacının dava dışı ... Gıda San. AŞ ve ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. AŞ ile anlaşarak ... Gıda San AŞ'nin ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. AŞ'den olan alacağını davalıdan talep etme hakkı bulunmadığı ve davalıdan bu miktar kadar alacaklı olduğunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Birinci Bozma Kararı 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 06.03.2014 tarihli ve 2013/6887 Esas, 2014/4415 Karar sayılı kararı ile; “…Yargılama sırasında davacı defterleri üzerinde inceleme yapan bilirkişi raporunda davacının davalıdan 165.199,79 Euro alacaklı olduğu belirtilmiştir. Yine davalı defterleri üzerinde inceleme yapan bilirkişi raporunda ise davalının davacıya borcu olmadığı bildirilmiştir. Öte yandan, davacı yan takip ve dava konusu cari hesap alacağının oluşumunu tam olarak açıklayamamıştır. Bu durumda mahkemece HMK'nin 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında davacı tarafa, takip ve dava konusu cari hesap alacağının oluşumunu ayrıntılı bir şekilde açıklattırıp davacı delilleri arasında gösterilen virman yazıları ile elektronik postalar üzerinde durularak ayrıca taraf defterlerindeki farklılığın neden kaynaklandığının tarafların defter kayıtları karşılaştırılmak suretiyle tespiti için konusunda uzman yeni bir bilirkişiden rapor alınarak tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir,…” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesi İkinci Kararı 9. ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.03.2016 tarihli ve 2014/862 Esas, 2016/295 Karar sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; mahkemece aldırılan ve benimsenen bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; yapılan virman işlemleri sonucunda davalının, davacıya 165.199,79Euro tutarında borcunun bulunduğu, davalının icra takibine itirazında haksız olduğu, bu miktarın takip tarihi itibariyle TL karşılığının 339.237,77 TL olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının ... 21. İcra Müdürlüğünün 2010/15125 Esas sayılı takibinde borca itirazının iptaline, 339.237,77 TL alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili bakımından takibin devamına, alacak yargılamayı gerektirir nitelikte olup likit olmadığından, şartları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Özel Daire İkinci Bozma Kararı 10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 11. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 20.12.2016 tarihli ve 2016/10377 Esas 2016/16013 Karar sayılı kararı ile; “…Mahkemece bozma kararına uyulmuş ise de bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Davacı taraf bozma kararı gereğince takip ve dava konusu cari hesap oluşumunu açıklamak üzere verdiği 03/12/2014 havale tarihli dilekçesi ekinde; bozma öncesinde de dosya içinde bulunan, davacı ile dava dışı ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan 17/04/2009 tarihli alım satım sözleşmesi, davacı ile dava dışı ... Yem ve Su Ürünleri San. ve Tic. A.Ş arasında imzalanan 17/04/2009 tarihli borç tasfiye sözleşmesi ve bozmadan sonra dosyaya konulan davacı, davalı ve dava dışı ... Gıda San. A.Ş ile ... Merin Su Ürünleri Tic. San. A.Ş arasında imzalanan 11/11/2009 tarihli toplantı notu başlıklı belgeyi sunarak cari hesap alacağını açıklamaya çalışmıştır. Ancak bu üç belgenin incelenmesinden TBK'nun 195 ve 196. maddeleri (BK'nun 173 ve 174. maddeleri) kapsamında davacının dava dışı bir şirketten olan alacağının ödenmesi borcunun davalı tarafça üstlenildiği (borcun nakledildiği) anlaşılamamıştır. Mahkemece bozma ilamında yer alan davacının delilleri arasında gösterilen virman yazıları ve elektronik postalar üzerinde de bunların doğruluğu ve bağlayıcılığı yönünden durulmamıştır. Öte yandan mahkemece bozmadan sonra görevlendirilen bilirkişilerin 21/05/2015 tarihli raporlarının sonuç bölümünün dördüncü paragrafındaki davalının davacının sunduğu belgelere karşı koymadığı ( yani doğruluğu ve bağlayıcılığını kabul ettiği) şeklindeki tespiti de dosya içeriği ve yapılan yargılama işlemlerine göre doğru bir tespit olmamıştır. Ayrıca bilirkişiler bozma kararında gösterilen diğer eksiklik olan taraf defterlerindeki farklılığın neden kaynaklandığı hususuna da açıklık getirmemişlerdir. Eksik tahkikatla hüküm kurulamaz. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş öncelikle davacı delilleri arasında yer alan virman yazıları ve elektronik postalar ve özellikle 12/11/2010 tarihli ...'ın yazdığı elektronik postanın doğruluğu ve davalıyı bağlayıcılığı üzerinde durulduktan sonra davalı ile davacı arasında davacı lehine bir borcun üstlenilmesi (borcun nakli) sözleşmesi kurulup kurulmadığı hususu araştırılıp taraf defterleri arasındaki farklılığın sebebi de ortaya çıkarılıp bu hususlarda yeni bir bilirkişi kurulundan denetime elverişli rapor alınarak bozma gerekleri tam olarak yerine getirildikten sonra ortaya çıkan duruma göre uygun sonuç dairesinde bir karar vermekten ibarettir,…” gerekçesiyle hüküm davalı yararına bozulmuş, bozma nedenine göre davacı tarafın temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi Üçüncü Kararı 12. ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 30.03.2018 tarihli ve 2017/180 Esas, 2018/336 Karar sayılı kararı ile; bozma kararına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonucunda; bilirkişi raporuna göre taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının vermiş olduğu 215.000EUR virman talimatının davacının ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olduğu hâlde davalının ticari defter ve belgelerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davacı her ne kadar davalı çalışanı ...'ın ... uzantılı mail adresinden bu virmanın yapıldığını, en son mailinde "EUR hesap bakiyeniz (215.500EUR alacak) bu virmandan sonra 165.199,78EUR alacak bakiyesi verecektir" şeklinde yazılı maili bulunduğunu beyan etmekte ise de tarafların kabulünde olduğu üzere söz konusu mailleri gönderen kişinin davalı şirket muhasebe çalışanı ... olduğu ve adı geçen bu kişinin davalı şirketi bağlayıcı herhangi bir tasarrufta bulunma yetkisi bulunmadığı, bu virman talimatının üzerinde davacı şirketin imzası bulunmakta olup virman talimatında davalı ... AŞ’nin veya dava dışı ... Marin AŞ’nin imzasının bulunmadığı, oysa bu virman talimatı borcun nakli sözleşmesi niteliğinde olup TBK'nın 195 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen borcun nakline ilişkin düzenlemelerde öngörülen borcun nakli için borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak bir sözleşme ile mümkün olduğu, her ne kadar sözleşmenin yapılması için bir şekil şartı ön görülmemiş ise de somut olayda davalı, davacı ile arasında bu şekilde yapılan bir borcun nakli sözleşmesi bulunmadığını, davalının davacıya böyle bir borcu bulunmadığını savunarak inkar ettiği, davacı tarafın dayanmış olduğu mail yazışmalarındaki 215.500EUR virman ile ilgili virman talimatında da davalının ya da dava dışı ... Marin AŞ’nin imzası bulunmadığından davacının tarafları bağlayıcı bir borcun nakli sözleşmesi olduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Özel Daire Üçüncü Bozma Kararı 13. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 14. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 13.11.2019 tarihli ve 2018/2280 Esas, 2019/5130 Karar sayılı kararı ile;“…Davalı ... Gıda ve Yem San. Tic. AŞ'ye 31/05/2016 tarihinde devrolan dava dışı ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ile davacı grup şirketi olan ... Gıda San. A.Ş arasında 12/08/2010 tarihli Mutabakat Mektubu düzenlenmiş ve bu mutabakatta ... Gıda AŞ'nin ... Marin Su Ürünleri AŞ'den 31/03/2010 tarihi itibariyle 215.500 Euro alacaklı olduğu belirtilmiştir. Bilahare davalı çalışanı ... (...) tarafından 18/10/2010 tarihinde davacı çalışanı Feray Yeşilçimenli'ye "Günaydın Feray Hanım, ... Marin ... Euro Hesabı Alacak Bakiyesi olan 215.500 Euro'nun ... ... Su Ürünleri hesabına virman edilmesi ile ilgili virman talimatlarını gönderebilirmisiniz. İyi çalışmalar." şeklinde e-mail gönderilmiş, ... A.Ş imzalı 30/09/2010 tarihli ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. A.Ş yazılan yazıda ise "Cari hesabınızda bulunan 215.500 Eur borç bakiyesinin ... Su Ürünleri Ür. AŞ'de cari hesabı bulunan ... Gıda ve Yem Tic. AŞ Eur hesabına virmanı" yazılı açıklamanın olduğu görülmüştür. Davalı çalışanı ... (...) tarafından yazılan virmanlar hakkında konulu 11/12/2010 tarihli e-mailde ise "Feray Hanım Merhaba, ... Marin Su Ür.A,Ş. Nezdindeki ... Su Ürünleri A.Ş nin TL cari hesap ALACAK bakiyesi olan 70.363,38 TL bakiyenizin ortalama vadesi olan 27/11/2010 MBDS kur. 1.4891'den 47.252,28 USD olarak ... A.Ş. Nezdindeki ... Su ür. USD hesap bakiyeniz bu virmandan sonra 66.637,72 USD BORÇ bakiye verecek olup, bu bakiye de 06/12/2010 MBDS paritesi 1.3248 den 50.300,21 Euro olarak ... A.Ş. Nezdindeki ... Su Ür Euro hesabınıza virman edilecektir. Euro hesap bakiyeniz (215.500 Euro ALACAK), bu virmandan sonra 165.199,78 Euro ALACAK bakiyesi verecektir. Lütfen kurlar ve parite ile ilgili teyidinizi rica ederim. " denilmiş olup, bu e-mailde belirtilen virmanlara ilişkin olarak; Davalı ... Gıda ve Yem Sanayi Ticaret A.Ş. Virman Talimatı başlıklı 06/12/2010 tarihli belgede; "Sayın ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. ..., ... Marin Su Ürünleri San. Tic. A.Ş. nezdindeki Tl cari hesabınızda bulunan 70.363,38 TL Alacak bakiyesi, 1.4591 kur ile 47.252,28 USD olarak nezdimizde bulunan ... Su Ür. A.Ş. USD hesabına virman edilerek hesabınıza ALCAK kaydedilmiştir." yazılı olduğu ve Davalı ... AŞ kaşe ve imzası ile ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. kaşe ve imzası bulunduğu, Davalı ... Gıda ve Yem Sanayi Ticaret A.Ş. Virman Talimatı başlıklı 06/12/2010 tarihli belgede; "Sayın ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. ..., Nezdimizdeki USD cari hesabınızda bulunan 66.637,73 USD alacak bakiyesi, 1,3248 parite ile 50.300,21 Euro olarak nezdimizdeki Euro hesabınıza virman edilerek hesabınıza borç kaydedilmiştir." yazılı olduğu ve davalı ... A.Ş. kaşe ve imzası ile ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. kaşe ve imzası bulunduğu görülmekte olup, davacı tarafça bahsedilen bu virman talimatlarına ilişkin işlemlerin ticari defterlerine kaydedildiği, diğer taraftan davalı tarafça mahkemeye sunulan dilekçelerde bahsedilen bu virman belgelerindeki davalı kaşe ve imzalarına yönelik bir itirazda bulunulmadığı da anlaşılmaktadır. Davalı şirket sadece, mahkemece 26/05/2017 tarihli ara karar ile taraflara dosyaya yansıyan e-mail yazışmaları konusunda ve davalı vekiline ... (...)'ın görev ve yetkisine dair açıklama yapmak üzere süre verilmiş olması üzerine davalı vekili tarafından yapılan 08/06/2017 tarihli açıklamada, davalı şirket çalışanı ... (...)'ın finansman bölümünde katip (kasiyer) olduğu ve yöneticilerin talimatı ile işlemleri yaptığı bildirilmiştir. Tüm bu yazışma sürecinden anlaşıldığı ve davalının kabul ettiği üzere davaya konu 11/12/2010 tarihli e-mailin davalı şirket çalışanı ... (...) tarafından yazıldığı hususu tartışmasızdır. Buna göre davalı tarafça davalı çalışanı ... tarafından yazılan 11/12/2010 tarihli e-mailde yapılan açıklamaların ilk bölümde belirtilen ve az yukarıda açıklanan 06/12/2010 tarihli belgelerdeki virman işlemleri ile davalı çalışanı ...'ın yöneticilerin talimatıyla işlemler yaptığını kabul ettiğine göre çalışan tarafından gönderilen bir kısım e-maillerin benimsenerek 11/12/2010 tarihli aynı e-mailin son cümlesinde yer alan açıklamanın kabul edilmemesi doğru görülmemiştir. Bu itibarla mahkemece, davalı çalışanı ... (...)'ın şirket mail adresinden yazdığı e-maillerin davalıyı bağladığı ve davacı ile davalı arasında davacı lehine TBK'nın 196. maddesi anlamında bir borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğu gözetilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış,…” gerekçesiyle hüküm oy çokluğuyla bozulmuştur. Direnme Kararı 15. ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18.06.2021 tarihli ve 2021/210 Esas, 2021/528 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 16. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 17. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu 11.12.2010 tarihli e-mailin davalı şirket çalışanı ... (...) tarafından yazıldığı hususu tartışmasız olan eldeki davada, davalı çalışanı ... (...)'ın şirket mail adresinden yazdığı e-maillerin davalı şirket bakımından bağlayıcı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacı ile davalı arasında davacı lehine 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 196 ncı [818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 173] maddesi anlamında bir borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğunun kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 18. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “borcun nakli (borcun üstlenilmesi)” ile ilgili yasal düzenlemelerin ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır. 19. Borcun üstlenilmesi somut olaya uygulanması gereken BK'nın 173 ilâ 181 inci maddeleri arasında “borcun nakli” başlığı altında düzenlenmiş ve tarafların durumuna göre iki ayrı ilişki içinde ele alınmıştır. Borcun üstlenilmesinde; borçlu, alacaklı ve borcu üstlenen üçüncü kişi yer almaktadır. Buna göre borçlu ile borcu üstlenmek isteyen üçüncü kişi arasındaki ilişkide “borcun iç üstlenilmesi” söz konusu iken, borcu üstlenen üçüncü kişi ile alacaklı arasındaki ilişkide ise “borcun dış üstlenilmesi” söz konusudur. Gerçekten de borcun üstlenilmesinde; borcu üstlenen, kendisinin daha önce dâhil olmadığı ve bu anlamda tamamen dışında olduğu bir borç ilişkisinde, borcu aynen muhafaza ederek borçlunun konumuna geçmesi hâli söz konusudur. Dolayısıyla borcun üstlenilmesi, belirli bir borç için borçlunun değişmesini konu edinmektedir. 20. Borcun iç üstlenilmesi, üçüncü kişinin, borçlu ile yaptığı sözleşme ile onu alacaklıya karşı olan borcundan kurtarmayı taahhüt etmesini ifade eder. Böyle bir taahhüt borçlunun alacaklıya karşı olan ifa yükümü üzerinde hiçbir etki yapmaz; üçüncü kişi ile alacaklı arasında herhangi bir hukukî bağ kurmaya yetmez. Bu husus 818 sayılı BK'nın 173/1 inci maddesinde “Bir borçluya karşı yapılan, borcun nakli taahhüdü, müteahhidi ya borcu tediye etmek yahut alacaklının rızasını istihsal ederek borcu üzerine almak suretiyle borçlunun beraetini tahsile mecbur eder” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun iç üstlenilmesi borç ilişkisinin pasif süjesinde bir değişikliğe yol açmaz, sadece borçlu ile üçüncü kişi arasında bir hukuki ilişkiden ibaret kalır (Tekinay, S. Sulhi/Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Haluk/ Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 1993, s. 269). 21. Borcun dış üstlenilmesi ise alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan bir sözleşme olup bununla borçlu borcundan kurtulur ve onun yerine borcu üstlenen üçüncü kişi borçlu olarak geçer. Borcun dış üstlenilmesi 818 sayılı BK'nın 174/1 inci maddesinde “Evvelki borçlunun yerine yenisinin kaim olması ve borçtan beraeti borcun nakli müteahhidi ile alacaklı arasında yapılacak akit ile vukubulur” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla borcun dış üstlenmesi, alacaklı ile borcu üstlenen arasında söz konusu olmakta ve borç ilişkisi varlığını sürdürdüğü hâlde borç, eski borçludan yeni borçluya (borcu üstlenene) geçmektedir. Bu itibarla borcun dış üstlenilmesi, gerçek anlamda borcun üstlenilmesini ifade etmektedir. 22. Borcun üstlenilmesi alacaklı ile borcu üstlenen arasında yapılan bir sözleşme olup borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekmediği gibi buna muvafakat etmesi de gerekmez. Hatta alacaklı ve borcu üstlenen, borçlunun muhalefetine rağmen böyle bir sözleşmeyi yapabilirler. Zira üçüncü kişi yararına borçtan kurtarma her zaman mümkündür. Öte yandan borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulması ve geçerliliği hiçbir özel şekle tabi değildir. Taraflar diledikleri şekilde, sözlü, yazılı veya resmî şekilde bu sözleşmeyi yapabilirler. 23. Her türlü borç, kural olarak borcun üstlenilmesi sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Bu kapsamda gelecekte doğması muhtemel borçlar, şarta bağlı borçlar, nizalı borçlar, seçimlik borçlar, kısmi borçlar, müteselsil borçluluktaki borçlar, zamanaşımına uğramış borçlar da borcun üstlenilmesine konu olabilir. Dolayısıyla asıl borçlunun belirli bir sürede borcunu ödememesi hâlinde bu tarihten itibaren geçerli olmak üzere şarta bağlı olarak da borcun üstlenilmesi mümkündür. 24. Borcu üstlenilmesinde eski borçlunun şahsına bağlı olmayan ve ona karşı doğmuş bulunan her türlü fer'î hak borcu üstlenene karşı da ileri sürülebilir. Bu kapsamda eski borçlunun bizzat kurmuş olduğu teminatlar, eski borçlu zamanında işlemiş ve muaccel hâle gelmiş olan faiz, cezai şart ve sözleşmenin ihlâlinden doğan tazminat talepleri ile işleyecek faizler borcu üstlenen hakkında da geçerli olur. Bununla birlikte kefillerin sorumlulukları ile üçüncü kişilerin borca teminat olarak kurmuş oldukları rehin dolayısıyla sorumlulukları, ancak bunların borcun yüklenilmesine muvafakat etmeleri hâlinde devam eder (818 sayılı BK m. 176/2). 25. Borcun üstlenilmesi ile borcun içeriği değişmez ve borcu üstlenen eski borçlunun yerine geçerek borçlu sıfatını kazanır. Borcun içeriğinin aynen devam etmesinin sonucu olarak borç ilişkisinden kaynaklanan def'iler de borcu üstlenene geçer (818 sayılı BK md. 177/1). Borç ilişkisinden kaynaklanan def'iler, üstlenilen borcun doğumuna, geçerliliğine, ortadan kalkmasına ya da sona ermesine ilişkin def'ilerdir. Borcun üslenilmesi sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadıkça borcu üstlenen eski borçluya ait kişisel def'ileri alacaklıya karşı ileri süremez (818 sayılı BK md. 177/2). 26. Hemen belirtilmelidir ki, borcun üstlenilmesi sözleşmesi, alacaklı ile borcu üstlenen üçüncü kişi arasında yapılması nedeniyle kefalet sözleşmesine ve üçüncü kişinin fiilini taahhüde benzese de bu iki sözleşmeden çok temel farklıları bulunmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefil; esas borca bağlı, fer'î ve tali bir borç üstlenir. Fer'î olmak, kefaletin ayırıcı karakteridir. Borcun üstlenilmesinde ise üstlenen, asıl borçluyu borcundan kurtaracak şekilde borcu üstlenmekte ve borcun asli borçlusu hâline gelmektedir. Bu anlamda, borcun üstlenilmesi, borçlunun borcuna kefil olmaktan tamamen farklıdır. Zira kefalet, asıl borçluyu borcundan kurtarmaz. Öte yandan üçüncü kişinin fiilini taahhütte, borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin fiilini ifa etmemesinin riskini üstlenmektedir (818 sayılı BK md. 110). Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden, üçüncü kişi tarafından fiilin gerçekleştirilmemesi nedeniyle doğan zararı gidermekle yükümlü olup ayrı bir borç söz konusudur. Oysa borcun üstlenilmesinde borcu üstlenen, asıl borçlunun yerine geçerek borçlunun edimini ifa ile yükümlüdür. Nitekim aynı hususlar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2022 tarihli ve 2020/11-649 Esas, 2022/197 Karar sayılı kararında da vurgulanmıştır. 27. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ödeme emrinin borçlu şirketçe 31.12.2010 tarihinde tebliğ edilerek borçlunun 03.01.2011 tarihli ödeme emrine itirazı sonrasında icra takibinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, 03.05.2011 tarihinde açılan eldeki dava; cari hesap alacağı iddiasına dayalı başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece verilen üçüncü karara göre davacı tarafın dayanmış olduğu mail yazışmalarındaki 215.500EUR virman ile ilgili virman talimatında davalının ya da dava dışı ... Marin AŞ’nin imzası bulunmadığından davacının tarafları bağlayıcı bir borcun nakli sözleşmesi bulunduğunu kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, Özel Dairece ise davalı çalışanı ... (...)'ın şirket mail adresinden yazdığı e-maillerin davalıyı bağladığı ve davacı ile davalı arasında davacı lehine TBK'nın 196 ıncı maddesi anlamında bir borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğu belirtilmek suretiyle kararın bozulmasına karar verilmiş, bu bozma kararı üzerine mahkemece önceki karar gerekçesi tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir. 28. Alıcı ... Marin Su Ürünleri San. ve Tic. AŞ (... Marin), satıcı ... Su Ürünleri Üretim AŞ (... Su) olan alım satım sözleşmesi 17.04.2009 tarihinde; borç tasfiye sözleşmesi ise dava dışı ... Yem ve Su Ürünleri San. Tic. AŞ (...) ile ... Su arasında 17.04.2009 tarihinde imzalanmış, 02.01.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesindeki kayda göre, davacı ... Su'yun unvanı, ... Spor Faaliyetleri AŞ (... Spor) olarak değiştiği kayıt ve tescil edilmiştir. Ayrıca, ... şirketi 24.06.2009 tarihinde davalı şirket tarafından devralınmıştır. 14.06.2016 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesindeki kayda göre ise, dava dışı ... Marin şirketinin 31.05.2016 tarihli Genel Kurul kararı ile tüzel kişiliği sona ermiş ve davalı ... Gıda ve Yem San. Tic. AŞ'ye (...) devrolarak ticaret sicilinden terkin edilmiştir. 29. Dosyada yer alan alım satım sözleşmesinde; ... Su bünyesindeki çipura ve levrek balığı ile Gerence Körfezindeki tesislerin satışına ilişkin olup, 265.500Euro karşılığı Azmak Burnu Projesinin ... Marin'e devri, 50.000Euro'nun 30.04.2011 tarihli senet ile ödeneceği, bakiye 215.500Euro'nun 30.04.2011 tarihli senetle yapılacağı, işlemler tamamlanıncaya kadar 30.04.2011 tarihli 215.500Euro değerindeki senedin teslim edilmeyeceği; ... Marin'in ... Su'ya yapacağı madde 4/A-2 bendindeki ödeme ile ilgili olarak tanzim edilecek senetlerde ..., ..., Artus Gıda San.ve Tic. AŞ ve şirket ortaklarının kefaletinin bulunacağı, sözleşmenin 8 inci maddesinde ise; "İşbu Protokol ...-... borç tasfiye sözleşmesi ile birbirine bağlı olarak hazırlanmış olup, tek başına sonuç doğurmayacaktır. Her iki sözleşmenin şartları taraflarca yerine getirildiğinde taraflar birbirlerinden her ne nam altında olursa olsun hiçbir şekilde hak ve alacaklarının kalmadığını kabul ve beyan ederler" şeklindeki düzenleme ile de bu sözleşmenin ... ile ... Su arasında aynı tarihte akdedilmiş Borç Tasfiye Sözleşmesi ile bağlantılı olarak akdedildiği belirtilmiştir. 30. ... ile davacı ... Su arasında akdedilmiş 17.04.2009 tarihli "Borç Tasfiye Sözleşmesi"nde ise özetle; her iki sözleşmenin (... Marin-... Su ve ...-... Su sözleşmelerinin) birbirine bağlı olarak hazırlandığı, ... Su'yun ...’e olan mevcut 2.425.271,13USD tutarında cari hesap borcunun, ... Marin ile akdedilmiş sözleşme ile bağlantılı olarak tasfiyesi amacıyla bu sözleşmenin akdedildiği, ... Su tarafından ... Marin’den yapılacak tahsilatların, ...'in ...’e olan borçlarına mahsup edileceği kararlaştırılmıştır. 31. Daha sonrasında ise, davalı ... ve dava dışı ... Marin ile davacı ... Su ve dava dışı ... Gıda San. AŞ (...) şirketleri, ... Marin şirketinin ... Ofisinde biraraya gelerek, yeni yapılacak balık unu ve yemi alım-satımı konusunun yanı sıra daha önce akdedilmiş ve yukarıda özetlenen alım-satım sözleşmesi ile borç tasfiye sözleşmesinin gerek işleyiş, gerekse muhasebesel çözümleri konusunda mutabakata varabilmek amacıyla kendi aralarında virman işlemi yapılması konusunda mutabakata varmışlar, 10.11.2009 tarihli "TOPLANTI NOTU" başlıklı tutanağı/sözleşmeyi akdetmişlerdir. ...'ın maillerinin "c.c." "bilgi" kısmında ismi yazılı olan .../... Marin mali işler genel müdür yardımcısı ve yönetim kurulu üyesi ... da bu toplantıda bizzat hazır bulunmuştur. 32. 10.11.2009 tarihli toplantı notu başlıklı belgenin 5 inci maddesinde; "...İşbu toplantı notu, 11.11.2009 tarihinde taraflar arasında karşılıklı ve tam mutabakatla imzalanmış olup bu tutanak taraflar arasında imzalanan 17.04.2009 tarihli sözleşmenin ayrılmaz bir parçası ve devamı niteliğindedir. İşbu toplantı notu ile taraflar arasında akdedilen 17.04.2009 tarihli sözleşme hükümleri arasında doğan uyuşmazlıklarda taraflar uyuşmazlığın 11.11.2009 tarihli işbu tutanakta mutabık kalınan esaslarla çözüleceği hususunda mutabıktırlar" şeklinde düzenlemeye yer verilerek, davalı ... ile dava dışı ... da dahil edilerek tanzim edilen işbu belgenin, dava dışı gibi gözüken ... Marin ve ... firmaları ile akdedilmiş sözleşmelerin ayrılmaz bir parçası ve devamı olduğu ve hatta uyuşmazlıkların dahi bu tutanakta mutabık kalınan esaslar çerçevesinde çözümleneceği taraflarca kararlaştırılmışır. 33. Ayrıca bu toplantı notunun 2/C maddesinde yer alan; "Grup şirketleri arasındaki hesaplar, tarafların muhasebeleri tarafından 1 hafta içinde virman işlemleri ile tamamlanacaktır" şeklindeki düzenleme ile davanın tarafları ile dava dışı firmalar arasında mevcut tüm virmanların yapılma sebebini, dolayısıyla dava dışı ... Marin'in davacı ... Su'ya olan borcunun, davalı ... şirketine nakledilme sebebini de ortaya koymaktadır. Bu toplantı notunun 3/C maddesi ise, "... İle ... şirketlerinin birleşerek ticari faaliyetlerini ... olarak devam ettireceği hususunda ...'e bilgi verilmiştir" şeklindedir. Bu düzenleme, taraflar arasındaki mahsuplaşmalar ve virmanlar açısından da önemli bir diğer madde olup, bu maddede ... isimli firmanın, davalı ... firması ile birleşme suretiyle tüzel kişiliğinin sona erdiği, ticari faaliyetine ... olarak devam edeceği belirtilmiştir. Ancak ... Su ile ... Marin arasında akdedilmiş sözleşme ile bağlantılı şekilde hazırlanmış ve tek başına sonuç doğurmayacağı kararlaştırılmış ... ile ... Su arasındaki 17.04.2009 tarihli Borç Tasfiye Sözleşmesinde, ... Su tarafından ... Marin'den yapılacak tahsilatların, ... Su AŞ'nin ...'e olan borçlarına mahsup edileceği açıkça kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla 10.11.2009 tarihli Toplantı Tutanağının 2/C maddesi ile grup şirketler arasında yapılması kararlaştırılan muhasebesel virman işlemlerinin önemli gerekçelerinden biri de davalı/... olarak ticaret hayatına devam eden, ... de dahil olmak üzere ...'e olan mevcut borcun bu şekilde tasfiye edilebilmesidir. 34. Davalı ...'e 31.05.2016 tarihinde devrolan dava dışı ... Marin ile davacı grup şirketi olan ... arasında 12.08.2010 tarihli "Mutabakat Mektubu" düzenlenmiş ve bu mutabakatta ...'ın ... Marin'den 31.03.2010 tarihi itibariyle 215.500Euro alacaklı olduğu belirtilmiştir. 35.Davalı çalışanı ... (...), mail adresinden, ***@***.*** adresine gönderdiği, bilgi/cc'de ***@***.***, konusu "virman hakkında" olan 18.10.2010 tarihli e-mailde; "Günaydın Feray Hanım, ... Marin ... Eur.hs.ALACAK bakiyesi olan 215.500 Euro'nun ... ... Su Ürünleri hesabına virman edilmesi ile ilgili virman talimatınızı gönderebilir misiniz. İyi çalışmalar." Bunun üzerine ... imzalı 30.09.2010 tarihli ... Marin'e yazılan yazıda ise "Cari hesabınızda bulunan 215.500 Euro borç bakiyesinin ... Su Ürünleri Ür. A.Ş.'de cari hesabı bulunan ... Gıda ve Yem Tic. A.Ş. Eur hesabına virmanı" yazılı açıklamanın olduğu görülmüştür. 36. Davalı çalışanı ... (...), ***@***.*** mail adresinden, ***@***.*** adresine gönderdiği, bilgi/cc'de ***@***.***, esra.turkyı***@***.***, konusu "virman hakkında" olan 11.12.2010 tarihli e-mailde ise "Feray Hanım Merhaba, ... Marin Su Ür. A.Ş. nezdindeki ... Su Ürünleri A.Ş. nin TL cari hesap ALACAK bakiyesi olan 70.363,38 TL, bakiyenizin ortalama vadesi olan 27.11.2010 MBDS kur 1.4891'den 47.252,28 USD olarak ... A.Ş. Nezdindeki ... Su Ür. USD hesap bakiyeniz bu virmandan sonra 66.637,72 USD BORÇ bakiye verecek olup, bu bakiye de 06.12.2010 MBDS paritesi 1.3248 den 50.300,21 Euro olarak ... A.Ş. Nezdindeki ... Su Ür. Euro hesabınıza virman edilecektir. Euro hesap bakiyeniz (215.500 Euro ALACAK), bu virmandan sonra 165.199,78 Euro ALACAK bakiyesi verecektir. Lütfen kurlar ve parite ile ilgili teyidinizi rica ederim" denilmiş olup, bu e-mailde belirtilen virmanlara ilişkin olarak; davalı ... Gıda ve Yem Sanayi Ticaret AŞ Virman Talimatı başlıklı 06.12.2010 tarihli belgede; "Sayın ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. ..., ... Marin Su Ürünleri San. Tic. A.Ş. nezdindeki TL cari hesabınızda bulunan 70.363,38 TL ALACAK bakiyesi, 1.4891 kur ile 47.252,28 USD olarak nezdimizde bulunan ... Su Ür. A.Ş. USD hesabına virman edilerek hesabınıza ALACAK kaydedilmiştir" yazılı olduğu ve davalı ...'in kaşe ve imzası ile ... Su'yun kaşe ve imzası bulunduğu; davalı ... Gıda ve Yem Sanayi Ticaret AŞ Virman Talimatı başlıklı 06.12.2010 tarihli belgede; "Sayın ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. ..., Nezdimizdeki USD cari hesabınızda bulunan 66.637,73 USD alacak bakiyesi, 1,3248 parite ile 50.300,21 Euro olarak nezdimizdeki Euro hesabınıza virman edilerek hesabınıza BORÇ kaydedilmiştir." yazılı olduğu ve davalı ... kaşe ve imzası ile ... Su kaşe ve imzalarının bulunduğu; dava dışı ... Marin Su Ürünleri San. Ticaret AŞ Virman Talimatı başlıklı 06.12.2010 tarihli belgede; "Sayın ... Su Ürünleri Üretim A.Ş. ..., nezdimizdeki TL cari hesabınızda bulunan 70.363,38 TL ALACAK bakiyesi, 1.4891 kurdan 47.252,28 USD olarak ... Gıda ve Yem San. Tic. A.Ş. nezdinde bulunan ... Su Ür. A.Ş. USD hesabına virman edilerek hesabınıza BORÇ kaydedilmiştir" yazılı olduğu ve dava dışı ... Marin'in kaşe ve imzası ile ... Su'yun kaşe ve imzası bulunduğu görülmekte olup, davacı tarafça bahsedilen bu virman talimatlarına ilişkin işlemlerin ticari defterlerine kaydedildiği, diğer taraftan davalı tarafça mahkemeye sunulan dilekçelerde bahsedilen bu virman belgelerindeki davalı kaşe ve imzalarına yönelik bir itirazda bulunulmadığı da anlaşılmaktadır. 37. Mahkemece 26.05.2017 tarihli ara karar ile; davalı şirket vekiline dosyada bulunan e-mail yazışmaları konusunda ve ... (...)'ın görev ve yetkisine dair açıklama yapmak üzere süre verilmiş olması üzerine, davalı şirket vekili tarafından yapılan 08.06.2017 tarihli yazılı beyanda, davalı şirket çalışanı ... (...)'ın finansman bölümünde katip (kasiyer) olduğu ve yöneticilerin talimatı ile işlemleri yapan bir çalışan olduğu; davacı ile müvekkili şirketin davanın açıldığı dönemde var olan grup şirketleri arasında sürekli var olan cari hesap ilişkisinin şirketler arası alacaklarda virman ve mahsuplaşma işlemlerinin yapılmasına sebebiyet verdiği belirtilmiştir. 38. Dolayısıyla şirketler arasındaki virman işlemleri, 10.11.2009 tarihli "Toplantı Tutanağı" başlıklı belgede kararlaştırıldığı şekilde ve davalı şirket çalışanı ... (...) tarafından gönderilen e-maillerle gerçekleştirilmiştir. Tüm bu e-maillerin bilgi/cc kısmında, her iki grup firmanın yetkilileri ve Yönetim Kurulu üyeleri olan, aynı zamanda 11.11.2009 tarihinde ... Marin ... Ofisinde yapılan toplantıda da hazır bulunan, ... İle ... da mevcuttur. ..., taraflar arasında akdedilmiş sözleşmelerin ekinde yer alan imza sirküleri ve ayrıca dosyada yer alan ticaret sicil kayıtlarına göre ... ve ... şirketlerinde mali işler genel müdür yardımcısı, aynı zamanda yönetim kurulu üyesidir. 39. O hâlde; davalı çalışanı ... (...)'ın şirket mail adresinden yazdığı e-maillerin davalıyı bağladığı açık olduğu gibi, bu mailler ile birlikte dosyada yer alan 17.04.2009 tarihli sözleşmeler, 10.11.2009 tarihli toplantı notu başlıklı belge, 12.08.2010 tarihli mutabakat mektubu ile, 06.12.2010 tarihli virman talimatları hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı ile davalı arasında davacı lehine BK'nın 173 üncü vd. maddelerinde bahsedilen borcun naklinin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Öte yandan, üçüncü kişinin fiilini taahhütte, borçlu alacaklıya kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin fiilini taahhüt etmekte, üçüncü kişinin fiilini ifa etmemesinin riskini üstlenmektedir (818 sayılı BK m. 110). Oysa somut olayda olduğu gibi borcun naklinde borcu üstlenen, asıl borçlunun yerine geçerek borçlunun edimini ifa ile yükümlüdür. 40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; eldeki davada borcun naklinden söz edilemeyeceğini, zira borcun naklinde iki tarafın anlaşması gerektiğini, burada üçüncü kişinin fiilini taahhütten söz edilebileceğini ileri sürerek, direnme kararının değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 41. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun'un 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.