Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-17 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 10-31/472-176 Karar Tarihi : 15.4.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa A TEŞ, Mehmet Akif ERSİN, 10 İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Harun ULU , Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Petrol Ofisi A.Ş. Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI Turan Güneş Blv.
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -1-17 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 10-31/472-176 Karar Tarihi : 15.4.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa A TEŞ, Mehmet Akif ERSİN, 10 İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖR LER: Harun ULU , Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Petrol Ofisi A.Ş. Temsilcisi: Dr. Aydın ÖZTUNALI Turan Güneş Blv. No:63/1 Yıldız/Ankara D. TARAFLAR : - Petrol Ofisi A.Ş. Eski Büyükdere Cad. No:37 B Blok Ayazağa/ İstanbul - Akaryakıt Pazarlama Sanayi ve Tic. A.Ş. 20 Aksaray Mh. Cahit Dalokay Cd. No:22 Elazığ E. DOSYA KONUSU: Petrol Of isi A.Ş. (PO) ile Akaryakıt Pazarlama Sanayi ve Tic. A.Ş. (Akaryakıt Pazarlama ) arasında ki dikey anlaşmaya muafiyet tanınması talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.1.2010 tarih ve 462 sayı ile giren bildirim üzeri ne, 4054 sayılı Rekabetin Korunma sı Hakkında Kanun'un 4 ve 5. maddeleri hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 7.4.2010 tarih ve 2010 -1-17/MM-10-HU sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 9.4.2010 tarih ve REK.0.05.00.00 -130/98 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-31 sayılı Kuru l toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 30 G. RAPORTÖR LERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; - PO ile Akaryakıt Pazarlama arasında imzalanan dikey anlaşmanın 15 yıllık intifa süresi sonuna kadar, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 5/a maddesinde düzenlenen istisna hükmüne uy gun olduğu , bu nedenle Petrol Ofisi A.Ş. lehine tanınan intifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sı nırına tabi olmadığı, - Ancak P O ile malikler, 15 yıllık intifa hakkı süresinin sonunda işletici şirket olan Akaryakıt Pazarlama n ın tüm hisselerinin maliklere devredileceği hususunda anlaştıklarından, bu devrin gerçekleşmesi halinde taşınmaz maliki aynı zamanda 40 akaryakıt istasyonunun işleticisi olacağından, dikey ilişkinin istisna hükmünün kapsamından çıkacağı, görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar : PO ve Akaryakıt Pazarlama 2000 yılında özelleştirilen PO, EPDK dan alınan 6 .4.2005 tarihli Dağıtıcı Lisansı ile benzin, motorin, gazyağı, fuel oil, kalorifer yakıtı, biodizel, jet yakıtı ürünleri, madeni 10-31/472 -176 2 yağlar ve 11.5.2006 tarihli LPG Dağıtıcı Lisansı ile LPG dağıtıcısı olarak faaliyetlerini sürdürmektedir. Dosyada yer alan bilg ilere göre , bayi Akaryakıt Pazarlama ise; İstanbul da mukim bir şirket olup, bildirime konu istasyonda , istasyonlu bayilik 50 faaliyeti yürütmektedir. H.2. İlgili Pazar Taraflar arasındaki Bayilik Sözleşmesi nin kapsamı göz önüne alındığında, ilgili ürün pazarları oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtlar ı , oto-LPG ve madeni yağ ; ilgili coğrafi pazar ise Türkiye olarak tespit edilmiştir. H.3. Tespit ve Değerlendirme H.3.1. BP Petrolleri A.Ş. ve Akaryakıt Pazarlama Arasındaki Dikey İlişki Başvuru konusu dikey ilişki; PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki İstasyonlu Bayilik Sözleşmesi, ilgili Protokol ve intifa hakkından oluşmaktadır. Ancak dosya mevcudu bilgilere göre; söz konusu dikey ilişkinin kurulmasında n önceki dönemde , istasyon, 60 BP Petrolleri A.Ş. ( BP) nin bayisi olarak yine Akaryakıt Pazarlama tarafından akaryakıt istasyonu olarak işletilmiştir. Bu dönemde Akaryakıt Pazarlama, aşağıda ayrıntılarına yer verilen taşınmazları malik 3. kişilerden kiralayarak işletmiştir. PO nun Kuruma gönderdiği konu ha kkındaki yazıda, istasyonun BP ye bağlı olarak işletildiği dönemde malikler ile işletici Akaryakıt Pazarlama arasında önce 1.10.1995 tarihinde 5 yıl süreyle, daha sonra 1.10.2000 tarihinde 7 yıl süreyle geçerli olmak üzere Kira Sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmenin kiracı lehine tapuya şerh edildiği ; bununla birlikte, BP lehine herhangi bir kira şerhi veya intifa hakkı tesisinin söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca, a nılan yazının içeriğinden, BP ile işletici şirket arasındaki en son bayilik sözl eşmesinin 6.11.1997 tarihinde imzalandığı ve 70 6.11.20 07 tarihine kadar taraflar arasındaki dikey ilişkinin devam ettiği, bu dikey ilişkinin sona ermesini takiben istasyonun PO ya devredildiği anlaşılmaktadır. H.3.2. İstasyonun BP den PO ya Transferi ve PO i le Akaryakıt Pazarlama Arasındaki Dikey İlişki Başvuru konusunun esasını oluşturan ve hâlihazırda devam eden ilişki, PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki dikey ilişkidir. Bildirim formunda; Tapu da İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Göztepe Bucağı, 107 Pafta, 501 Ada 22 -23 parselde kayıtlı taşınmazlar üzerinde veraset yoluyla mülkiyet hakkını kazanmış malikler Saadettin Gökay, Hüsamettin Gökay, Güler Ülgen, Volkan Gökay, Sevinç İlsever, Mehmet Haluk Kunter, Hasan Eşref Kunter, Zeynep Çakmut ve Fatma Tuzcuoğlu ( malikler) ile 80 PO arasında, yukarıda anılan taşınmazlar üzerinde PO lehine 15 yıl süreyle intifa hakkı tesis edilmesi konusunda 12.4.2006 tarihli bir Sözleşme imzalandığı, tarafların bu edimlerini 20.4.2006 tarihli resmi senetlerin düzenlenmesi ve intifalar ın tapuya tescili ile yerine getirdikleri belirtilmiştir. PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki dikey ilişkiye esas teşkil eden İstasyonlu Bayilik Sözleşmesi ise 2.11.2007 tarihli Protokol ün imzalanmasının ardından 5 yıl süreyle geçerli olmak üzere , 7.11 .2007 tarihinde imzalanmıştır. Bildirim formunda, istasyonun BP den PO ya transferi aşamasında Akaryakıt Pazarlama nın ortaklık yapısının tamamen değişmiş olduğu, malikler ile anılan bayinin aracılığı olmadan doğrudan ilişki kurulduğu ; bununla birlikte, s öz konusu taşınmazların malikleri ile 90 Akaryakıt Pazarlama arasında herhangi bir bağlantı olmadığı, bu şirketin 3. kişi konumunda olduğu belirtilmiştir. Form da , netice itibarıyla, 2002/2 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde yer alan istisna kapsamında PO nun, bayi ile bağlantıları olmayan 3. kişilerden temin ettiği taşınmaz kullanım hakkını bayi Akaryakıt Pazarlama ya tahsis ederek bir dikey ilişki kurduğu ifade edilmiş ve h er ne kadar mezkur şirket ile malikler arasında istasyonun BP bayisi olarak işletildiği dö nemde bir kira ilişkisi kurulmuş olsa 10-31/472 -176 3 da, hem bu dikey ilişkinin sonlanmış olması, hem de Akaryakıt Pazarlama nın BP den PO ya transferi öncesinde ortaklık yapısının tamamen değişmiş olması karşısında , artık söz konusu şirket ile malikler arasında hiçbir bağlantı kalmadığından , dikey ilişkinin grup muafiyeti kapsamında olduğunun tespit edilmesi, grup muafiyeti 100 kapsamında olmadığı değerlendirildiği takdirde bireysel muafiyet tanınması talep edilmiştir. H.3.3 Değerlendirme Başvuru konusu olayda , PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki bayilik sözleşmesi ile Akaryakıt Pazarlama nın faaliyetleri üzerine 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında rekabet yasağı getirilmektedir. Rekabet Kurulunun sektöre yönelik yakın tarihte almış olduğu kararl ar ile sabit olduğu üzere; intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen 5 yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmaktadır. Bu ned enle, PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki 7.11.2007 tarihli 110 İstasyonlu Bayilik Sözleşmesi, Protokol ve PO lehine tesis edilen 20.4.2006 tarihli intifa hakkı, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi anlamında tek bir anlaşma şeklinde değerlendirilerek 2002/2 sayı lı Tebliğ e uygunlukları incelen miştir. Dikey ilişkinin grup muafiyetinden yararlanacağı süreyi belirlerken 2002/2 sayılı Tebliğ in 5 (a) maddesinde yer alan istisna hükmü dikkate alınmalıdır. Buna göre; Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürke n kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiğ i bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, 120 söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı a şan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar. Bir anlaşmanın Tebliğ in 5 (a) maddesinde yer alan istisna hükmü kapsamında değerlendirilebilmesi için istasyonun kontrolünün bir ayni veya şahsi hak çerçevesinde doğr udan malikten dağıtıcıya geçmesi ve daha sonra dağıtıcının bu istasyonu başka bir şahsa işlettirmesi şartı aranmaktadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz un 38. paragrafında da istisna hükmünün nasıl yorumlanması gerektiği şu şekilde ifade edilmiştir; Tebliğ in 5 inci maddesi ile getirilen bu istisna, öncelikle ve özellikle ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü 130 şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması ve bunu müteakiben tesisin bizzat s ağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanma/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollar la dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik ortaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir. Başvuru konusu olay da, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgiler ve bildirim formundaki beyanlar dikkate alın dığında, taşınmazların maliklerinin Akaryakıt Pazarlama ile herhangi bir ortaklık ilişkisi veya aralarında herhangi bir hukuki bağlantı 140 bulunmamaktadır. BP ile olan dikey ilişki sona erdikten sonra PO ile Akaryakıt Pazarlama arasında yeni bir dikey ilişki kurulmuştur. Malikler ile Akaryakıt Pazarlama arasında, daha önceki BP istasyonunun işletilebilmesi amacıyla bir kira sözleşmesi imzalanmış olsa da, söz konusu kira ilişkisi döneminde dağıtım firması olan BP lehine bir intifa/kira hakkı mevcut olmadığından , kira sözleşmesinin o taşınmazın 10-31/472 -176 4 kullanım hakkının elde edilmesi amacıyla imzalandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle BP istasyonunun işletilmesine özgü olan söz konusu kira sözleşmesi , PO ile olan mevcut dikey ilişki bakımından bir bağlantı değildir. PO ile Akaryakıt Pazarlama arasındaki 2.11.2007 tarihli Protokol ün 5. maddesi uyarınca arazi kullanım bedeli, Akaryakıt Pazarlama tarafından PO ya ödenmekte, bayi tarafından herhangi bir ad 150 altında maliklere ödenen bir bedel de bulunma maktadır. Dolayısıyla PO il e Akaryakıt Pazarlama arasındaki dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Tebliğ in 5/a maddesinde ...yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sür dürecekse... şeklinde ifadesini bulan istisna hükmüne uyduğu; PO nun bayi Akaryakıt Pazarlama ile bağlantısı olmayan 3. kişi maliklerden intifa hakkı elde ettiği değerlendirilmektedir. Ancak malikler ile PO arasında 12.4.2006 tarihinde imzalanmış olan Sö zleşme uyarınca, 15 yıllık intifa süresi sonunda, PO tarafından işletici olarak atanmış olan satış yerine ait ruhsatın sahibi Anonim Şirket hisselerinin tümünün maliklere devredileceği belirtildiğinden, başka bir deyişle intifa süresi sonunda işletici şirk etin 160 hisseleri maliklere geçeceğinden, 15 yıllık intifa süresinden sonra dikey ilişkinin istisna hükmü kapsamından çıkacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Yukarıda yer verilen bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan değerlendirmeler ışığında : 1- Petrol Ofi si A.Ş. ile Akaryakıt Pazarlama Sanayi ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan dikey anlaşmanın 15 yıllık intifa süresi sonuna kadar, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği nin 5/a maddesinde düzenlenen istisna hükmüne uyduğu na, bu nedenle Petrol Ofisi A.Ş. lehine tanınan intifa hakkının süresinin dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme yükümlülüklerine ilişkin olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen 5 yıllık süre sınırına tabi olmadığı na, 170 2- Ancak P O ile malikler, 15 yıllık intifa hak kı süresinin sonunda işletici şirket olan Akaryakıt Pazarlama n ın tüm hisselerinin maliklere devredileceği hususunda anlaştıklarından, bu devrin gerçekleşmesi halinde taşınmaz maliki aynı zamanda akaryakıt istasyonunun işleticisi olacağından, dikey ilişkin in istisna hükmünün kapsamından çıkacağı na OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.