Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-155 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 08-09/108 -36 Karar Tarihi : 31.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M .Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ B. RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, M. Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Itochu Corporation Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -1-155 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 08-09/108 -36 Karar Tarihi : 31.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M .Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ B. RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, M. Selim ÜNAL C.BİLDİRİMDE BULUNAN : - Itochu Corporation Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. M. Hakan ÖZGÖKÇEN Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş -İstanbul D. TARAFLAR : - Itochu Corporation 20 Kita-Aoyama 2 -chome Minato -ku Tokyo 107 -8077 JAPONYA - NCT International BV Minervum 7208 Breda 4817 ZJ HOLLANDA E. DOSYA KONUSU: Itochu Corporation tarafından NCT International BV ni n NCT Holland BV de bulunan %40 hissesinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 25.12.2007 tarih, 8357 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 11.1.2008 tarih, 269 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 40 54 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet 30 Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.1.2008 tarih, 2007 -1- 155/Öİ-08-BG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu , 28.1.2008 tarih, REK.0.05.00.00 - 120/14 sayılı Başkanlık önergesi ile 08 -09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; - bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir ortak girişim olduğu, - bununla birlikte ortak girişimin, ilgili pazarda hakim durumu güçlendiren bir nitelik arz 40 etmediği ve işleme izin verilmesinde bir sakınca bul unmadığı , - devir sözleşmesinin rekabet yasağına ilişkin maddesinin, rekabet yasağının kapsamınının devralınan iş ile sınırlandırılacak şekilde tadil edilmesi şartıyla ilgili yasağın yan sınırlama olarak kabul edilebileceği ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Itochu Corporation (Itochu) Dosya mevcudundan, merkezi Japonya da bulunan Itochu nun dünya genelinde pek çok iş kolunda faal olan Itochu Grubu nun ana şirketi olduğu, hisselerinin geniş dağılımla halka 50 açık bulunduğu ve herhangi bir teşebbüsün doğrudan veya dolaylı kontrolü altında olmadığı anlaşılmaktadır. Bildirim formunda, Itochu Grubu nun tekstil, makine, otomotiv, havacılık, enerji, metal ve mineraller, kimya, gıda , finans ve diğer alanlarda ağırlıkla ticari faaliyet gösterdiği ifade edilmektedir. Itochu, Türkiye de Anadolu Isuzu Otomotiv Sanayi ve Ticaret A.Ş deki %12,75 oranındaki hissedarlığı dışında İstanbul da iki şube ve Ankara da bir tanıtım ofisi aracılığıyla faaliyet göstermektedir. H.1.2. NCT Holland B.V . (NCT Holland) Dosya mevcudundan, merkezi Hollanda da bulunan NCT Holland ın, polimer, poliolefin, polistirin ve diğer plastik hammaddelerin ticareti ile iştigal ettiği anlaşılmaktadır. 60 Teşebbüsün hisselerinin tamamı, yine Hollanda da kurulu bir holding ş irketi olan NCT International BV ye (NCT International) aittir. NCT International ın ise bildirim formunda isimlerine yer verilen hissedarların ortak kontrolü altında bulunduğu ifade edilmektedir. NCT Holland ın Türkiye de herhangi bir iştiraki bulunmamak tadır ve Türkiye faaliyetlerinin, Dubai merkezli iştiraki NCT Orta Doğu FZE aracılığıyla yürütüldüğü ifade edilmektedir. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgil Ürün Pazarı Dosyadaki bilgilere göre, Itochu ve NCT Holland ın Türkiye deki faaliyetleri sadece eşya polimerleri pazarında kesişmektedir. Bildirim formunda, eşya polimerlerinin tulumba pistonu, pervaz gibi ev eşyaları, PP örme 70 çantalar, plastik torbalar bahçe mobilyası ve borular gibi plastik eşyaların üretiminde kullanıldığı, NCT Holland ve Itochu nun bu pa zarda üretici olmayıp sadece toptan satış alanında faaliyet gösterdiği ifade edilmektedir. Eşya polimerlerini nihai talep yapısını dikkate alarak daha alt pazarlara ayırmak mümkün olmakla birlikte, tarafların Türkiye de toptan eşya polimerleri pazarına ili şkin pazar paylarının oldukça düşük olduğu göz önüne alınarak mevcut dosya özelinde ilgili ürün pazarının eşya polimerleri toptan satış pazarı olarak tanımlanmasının yeterli olduğu kanaatine varılmıştır. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya özelinde ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tespit edilmiştir. 80 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. İşlemin Niteliği Bildirim konusu işlem, 20.12.2007 tarihinde düzenlenen (i) NCT Holland B.V. nin İhraç Edilmiş Hisse Sermayesini n %40 ının Alım Satımına ve (ii) %20 -23 ünün Edinilmesi Opsiyonuna İlişkin Anlaşma (Sözleşme) çerçevesinde düzenlenmektedir. Sözleşme uyarınca Itochu, NCT Holland hisselerinin %40 ını, NCT International dan devralacaktır. Bu işlemin ardından NCT Holland, Itochu ve NCT International ın ortak kontrolü altına girecektir. H.3.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 2 (c) maddesi uyarınca , Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü 90 ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmektedir. Buna göre, başvuru konusu işlemin Tebliğ deki tanım uyarınca yoğunlaşma doğuran bir ortak girişim olarak kabul edilebilmesi için ; 1) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, 2) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve 3) ortak gi rişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. gerekmektedir. 100 Başvuru konusu işlem yukarıda anılan koşullar bakımından değerlendiril diğinde, bildirimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsam ında bir ortak girişim işlemi olduğu kanaatine varılmıştır. H.3.3 . İşlemin Tebliğin 4. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in, 4. maddesinde , Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde vey a bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur, hükmü yer almaktadır . İşlem taraflarının ilgili pazarda 2006 yıl toplam cirosu, ( ) YTL olarak 110 bildirilmiştir. Bu ra kam Tebliğ de öngörülen ciro eşiğini aşmaktadır, bu itibarla başvuru konusu işlemin izne tabi bir başvuru olduğu anlaşılmıştır. H.3.4. İşlemin Kanunun 7. Maddesi Bağlamında Değerlendirilmesi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesine göre , Hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde gerçekleştirilen birleşme veya devralma işlemleri huk uka aykırı ve yasaktır. Dosya kapsamından, ilgili ürün pazarında Itochu nun pazar payının yaklaşık % ( ) iken NCT Holland ın payının ise % ( ) in altında olduğu anlaşılmaktadır. Anılan pazar payları 120 dikkate alındığında, söz konusu devralma işleminin ilgili pazarda hakim d urum yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. H.3.5. İşlemin Yan Sınırlamalar Bağlamında Değerlendir ilmesi ( ..TİCARİ SIR ) İşlem kapsamında rekabet yasakları Sözleşme nin Nihai İntifa Hakkı Sahiplerine Dair Kısıtlamalar başlıklı 15. maddesinde düzenlenmektedir. Nihai Intifa Hakkı Sahipleri nin, Sözleşme nin 3. çizelgesinde isimlerine yer verilen ve NC T International ın kontrolünü elinde bulunduran gerçek kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin anılan maddesi uyarınca söz konusu kişiler, kısıtlanmış süre boyunca 130 kısıtlanmış alan da kısıtlanmış iş ile iştigal etmeyecektir. Sözleşme ye göre kısı tlanmış süre, işlemin tamamlanması ile başlayıp ilgili kişilerin NCT Holland ın doğrudan ya da dolaylı bir hissedarı olmaya son verdiği tarihten 6 ay sonra biten süreyi; kısıtlanmış alan, içine Türkiye yi de alan bir coğrafyayı; kısıtlanmış iş ise Alıcılar , NCT Holland, NCT Holland ın iştirakleri ile rekabet halinde olan işleri ifade etmektedir. Rekabet hukuku uygulamalarında, ortak girişimin faaliyet alanlarına ilişkin rekabet yasaklarının işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olabileceği kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle rekabet yasağının yan sınırlama ol arak değerlendirilebilmesi için ortak girişimin faaliyet alanları dışındaki işleri kapsamaması gerekmektedir. 140 Sözleşme nin ilgili maddesinde Kısıtlanmış İş olarak tanımlanan ve madde uyarınca ilgili kişilerin yapması yasak olan işlerin kapsamına Alıcılar olarak tabir edilen Itochu ile rekabet halindeki işler de girmektedir. Bu durumda, Nihai İntifa Hakkı Sahipleri olarak tanımlanan kişilerin eşya polimerlerinin toptan satışı pazarı dışında Itochu nun faaliyet gösterdiği diğer tüm alanlarda da rekabet yasağı ile bağlı olması söz konusu olmaktadır. Her ne kadar taraf vekilinin 11.1.2008 tarihli yazısında rekabet yasağının sadece devredilen işin faaliyet alanı ile sınırlı olduğu ve Alıcılar ın faaliyetler ini kapsamadığı ifade edilse de , Sözleşme nin lafzından bu yorumu çıkarma imkanı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Sözleşme nin 15. maddesinde getirilen yasağın kapsamı, işlemle doğrudan ilgili olma özelliği taşımamaktadır. 150 Yine rekabet hukuku uygulamalarında, ortak girişimler söz konusu olduğunda, ortak girişim üzerinde kontrol yetkisi olan ana teşebbüslere getirilen rekabet yasakları, genel olarak işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olarak değerlendirilmekteyken, ortak kontrolde payı olmayan teşebbüslere getir ilen yasaklar ise , işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olarak kabul edilmemektedir. Sözleşme nin 15. maddesinde, kendilerine rekabet yasağı getirilen ilgili kişilerin NCT Holland ın kontrolü üzerindeki yetkilerine ilişkin bir atıf yapılmaksızın rekabet yasa ğının süresi bu kişilerin şirketteki hissedarlık durumuna bağlanmıştır. Ancak anılan kişilerin, NCT International üzerinde halihazırda ortak kontrol yetkisine sahi p oldukları ve dolayısıyla mevcut durumda hissedarlıklarının NCT Holland üzerinde de kendiler ine 160 kontrol yetkisi verdiği anlaşıldığından, ilgili taraflar bakımından rekabet yasağının kapsamının makul olduğu düşünülmektedir. Diğer yandan, anılan madde uyarınca rekabet yasağı, ilgili kişilerin hissedarlıklarının son bulmasından sonraki 6 ay boyunca da geçerli olacaktır. Bir başka deyişle, rekabet yasağının süresi ortak kontrolün tamamlanmasından sonraki 6 aylık süreyi de içine almaktadır. Mevcut dosya özelinde, rekabet yasağı getirilen gerçek kişilerin esas olarak yurt dışında yerleşik kimseler olmal arı, ortak girişim şeklini alacak NCT Holland ın pazar payının halihazırda % ( ) in ve tarafların toplam payının her hal ve karda % ( ) ün altında kalacağı dikkate alındığında, ilgili maddede düzenlenen rekabet yasağına ilişkin sürenin 170 makul olarak kabul e dilebileceği kanaatine varılmıştır. Bütün bu açıklamalar çerçevesinde, Sözleşme nin rekabet yasağına ilişkin söz konusu maddesinde düzenlenen rekabet yasağının, kapsamının sadece NCT Holland ve ortaklıklarının faaliyet alanları ile sınırlandırılması durumu nda yan sınırlama olarak kabul edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alın ması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 180 Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, bu işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin ö nemli ölçüde azaltı lmasının söz konusu olmadığına, 2- İlgili hisse devir sözleşmesinin, 15. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının devralınan iş ile sınırlandırılacak şekilde tadi l edilmesi koşuluya, bildirim konusu işleme izin verilm esine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 190