Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-2-31 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 18-40/641-312 Karar Tarihi : 25.10.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, Ahmet ŞAHİN, Kemal KÜÇÜKKAVRUK, Mustafa YAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. Temsilci leri: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL Büyükdere
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018-2-31 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 18-40/641-312 Karar Tarihi : 25.10.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK B. RAPORTÖRLER: Bülent GÖKDEMİR, Ahmet ŞAHİN, Kemal KÜÇÜKKAVRUK, Mustafa YAMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. Temsilci leri: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN, Av. Orhan ÜNAL Büyükdere Cad. No:251 Küçükyalı Ofis Park 34988 Maslak/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.'nin birbirlerine kendi şe bekeleri üzerinden toptan seviyede veri akış erişimi hizmeti, TV hizmeti ve destek hizmetleri sunmasına yönelik anlaşmaya muafiyet tanınması talebi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 02.07.2018 tarih ve 4930 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 17.10.2018 tarih ve 2018-2-31/MM sayılı Rapor , görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; - Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. (Vodafone) ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat) arasında imzalanan Toptan Sevi yede Veri Akış Erişimi Hizmeti, TV Hizmeti ve Destek Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi nin (Sözleşme) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle Sözleşme ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği , - 4054 sayılı Kanun un 5. maddesindeki koşullarının tamamının varlığı nedeniyle bildirime konu Sözleşme ye beş yıl süreyle bireysel muafiyet tanınabileceği , sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Bildirim konusu Sözleşme'ye göre ; Vodafone ve Türksat'ın birbirlerine, altyapılarının uygun olduğu yerlerde, toptan seviyede veri akış erişimi (VAE) hizmeti ile varsa TV hizmeti sunacağı, bu hizmetin taraflarca kendi abonelerine sağlanacağı ve taraflardan her birinin diğer tarafın abonesine destek hizmetleri sunacağı öngörülmektedir. G.1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Görüşü (5) Yukarıda özetlenen başvurunun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olması sebebiyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun (EHK) 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince BTK dan görüş talep edilmiş ve Kurum kayıtlarına 13.08.2018 tarih li, 5691 ve 5722 sayılı yazılar ile giren BTK nın görüşünde özetle; 18-40/641 -312 2/12 - Toptan genişbant erişim hizmeti pazarında hâlihazırda Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom) dışında kendi altyapısı üzerinden Vodafone tarafından di ğer işletmecilere erişim hizmeti sunulmakla birlikte, Sözleşme kapsamında Türksat'ın da toptan seviyede VAE hizmeti sunmasının toptan genişbant erişim hizmetlerinde rekabet seviyesini artırabileceği ve bunun da ilgili pazarın büyümesine ve rekabet ortamını n iyileşmesine katkı sağlayabileceği, - Türksat'ın daha çok şehir merkezlerinde altyapısının bulunduğu, Vodafone tarafından ise genellikle yeni yerleşim yerlerine altyapı kur ulduğu nun bilinmekte olduğu , bu kapsamda ölçek ekonomisinin büyük önem arz ettiği pa zarda adı geçen işletmecilerin daha fazla sayıda tüketiciye alternatif yöntemlerle hizmet vereb ilir duruma geleceği, - Söz konusu Sözleşme kapsamında sunulacak VAE hizmetleri ile sadece toptan seviyede değil perakende seviyedeki rekabetin de olumlu etkilenec eği ve perakende pazardaki tarifeler üzerinde de rekabetçi bir baskı oluşabileceği , - Sözleşme ile kablo TV ve internet erişim hizmetleri için her bir işletmeci ile ayrı sözleşme t esis edileceği nin anlaşılmakta olduğu , abone tarafından hizmetlerden herhangi birisine ilişkin sözleşmenin feshedilmesi halinde, devam edecek diğer hizmete ilişkin şartlar hakkında ilgili işletmeci tarafından abonenin açık bir şekilde bilgilendirilmesinin sağlanması ve takiben Türksat tarafından gerçekleştirilmesi muhtemel tarife ve kampanyalara dair işlemlerde abone onaylarının alınmış olması hususunun hatırlatılmasında fayda görül düğü, - Bu çerçevede, iş modeli kapsamındaki internet erişim hizmeti aboneliğinin iptal edilmesi halinde, Türksat tarafından sıfır (0) TL bedelle abonelere sunulmakta olan TV hizmeti ile ilgili devam edecek süreçte muhtemel tarife/kampanya değişikliği ile abonelere ücret yansıtılması ihtimali nin olduğu nun öngörül düğü , geçiş sürecinde abone bilgilendirmelerinin ve onaylarının eksiksiz gerçekleştirilmesi ve abo ne mağduriyetine sebep olunmaması nın önem arz ettiği, - Sözleşme nin pek çok yerinde TV hizmetinin Türksat tarafından sunulacağı, abonelik sözleşmeleri ve benzeri hususların Türksat tarafında n yürütüleceği nin belirtildiği , ancak Sözleşme nin 4. maddesinin 4. 1.2 fıkrasında Hizmet Sağlayanın Hizmet Alana veya onun abonelerine TV hizmeti sunabileceğinin ifade edildiği, b u durumun TV hizmetini sadece Türksat ın sunacak olması hususu ile tezatlık teşkil ettiğinin düşünülmekte olduğu ve bu hususun netleşt irilmesind e fayda görüldüğü, - Türksat ın 08.02.2018 tarihin de Türksat altyapısı üzerinden diğer operatörlerin hizmet sunmasına ilişkin konunun uygunluğu için BTK dan değerlendirme talep ettiği, BTK nın söz konusu iş modelini uygun bulduğu , ancak Türksat ın diğer operatörlerin altyapısını kullanmak için ayrıca BTK nın onayını alması gerektiği, ifade edilmektedir. G.2. İlgili T araflar G.2.1. Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. (Vodafone) (6) 2006 yılında kurulan ve Vodafone Telekomünikasyon A .Ş. (Vodafone Grup) bünyesinde faaliyet gösteren Vodafone, kablolu ağlar üzerinden internet erişiminin sağlanması hizmetleri (internet servis sağlayıcılığı, sabit telefon hizmeti, altyapı işletmeciliği hizmeti, uydu haberleşme hizmetleri, kablolu yayın hizmeti, sanal mobil şebeke işlet meciliği hizmeti) alanında faaliyet göstermektedir. Teşebbüs, bireysel, 18-40/641 -312 3/12 kurumsal ve toptan seviyede müşterilerine, ses, veri, genişbant internet erişimi, toplu ses taşıma, kiralık veri hattı hizmetleri ve katma değerli servisler sunmaktadır. G.2.2. Türksa t Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat) (7) Türksat, 02 .07.2004 tarihli Resmi Gazete'de (RG) yayımlanan 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanunu'na 16 .06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesi ile eklenen Ek 33. madde uyarınca, ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere ait uyduları işletmeye vermek , bu alanlarda faaliyet göstermek üzere Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulmuştur. 27.04.2005 tarihli R G de yayımlanan, 21 .04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile Türk Telekom'un kablo altyapısı ve bu altyapı üzerinden yürütülen hizmetler Türksat'a devredilmiştir. Böylece, Türksat, kablo operatörlüğü görevini de üstlenerek yurtiçindeki abonelerine analog ve sayısal TV, internet ve sabit telefon hizmetleri sağlamaktadır. (8) 08.10.2005 tarihli R G'de yayımlanan, 23 .09.2005 tarih ve 200 5/9481 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ulusal uydu programı ve insan kaynağı yetiştirme konularında Türksat yetkilendirilmiştir. Buna göre, yurtiçinde kurulan ve kurulacak uydu üretim tesislerinde, uyduların ve alt sistemlerinin üretilmesi, entegrasyonu, test edilmesi, uydu ve uzay teknolojilerinde ülke ihtiyaçlarını karşılamak üzere uzman işgücünün yurtiçinde ve yurtdışında yetiştirilmesi ve istihdamı, yeni pazarlara girilmesi, uydu pazarındaki etkinliğin artırılması ve uydu alanında dünyadaki gelişmelerd en uzak kalınmaması amacıyla yeni şirket kurulması veya kurulu bulunan şirketlere ortak olunması veya satın alınması hususlarında Türksat yetkilendirilmiştir. (9) Türksat 2007 yılı itibarıyla Coğrafi Bilgi Teknolojileri alanında uydu görüntüsü satışı yapmaya, gözlem uyduları üzerinden elde edilen verileri işleyerek kamu kurumları ile özel sektör kuruluşlarının ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik projeler (uzaktan algılama vb.) üretmeye başlamıştır. G.3. İlgili Pazar G.3.1. İlgili Ürün Pazarı (10) İlgili Pazarın Tanıml anmasına ilişkin Kılavuz'da, ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar açıklanmıştır . Buna göre , belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazarlar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Bir ürünün diğer bir ürünle aynı pazarda yer alabilmesi için bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından benzer olmaları ve birbirleriyle ikame edilmeleri gerekmektedir. Ayrıca tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurla r da değerlendirilebilmektedir. (11) Başvuru konusu Sözleşme ile Vodafone ve Türksat, genişbant internet hizmetlerinin perakende seviyede sunumu için birbirlerine, altyapılarının uygun olduğu ölçüde toptan seviyede VAE hizmeti, TV hizmeti ve birbirlerinin abone lerine destek hizmetleri sunacaktır. Bu doğrultuda ilgili ürün pazarının tanımı bakımından sabit genişbant internet erişim hizmetlerinin1 esas alınması gerekmektedir. 1 Genişbant erişim için kullanılan teknolojiler sabit ve mobil olarak ikiye ayrılmaktadır. Sabit genişban t, bakır kablo ağı üzerinden sunulan hizmetler, kablo TV şebekesi üzerinden sunulan hizmetler ile fiber erişim hizmetlerini kapsamakta iken, mobil genişbant 3G veya daha üstündeki mobil standartları kullanan internet erişimi olarak tanımlanmaktadır. Bununl a birlikte başvuru konusu işlemin toptan 18-40/641 -312 4/12 (12) Sabit genişbant internet erişim pazarını toptan ve perakende olmak üzere ikiye ayırmak mü mkündür. Toptan genişbant internet hizmetleri pazarında internet servis sağlayıcılar (İSS) kendi altyapılarını tesis edebildikleri gibi, tesisi son derece maliyetli olan yatırımlara katlanmak yerine, altyapı sahibi teşebbüslerden toptan seviyede internet e rişim hizmeti alabilmektedir. İSS'ler toptan seviyede altyapı sahibi teşebbüsten aldıkları bu hizmeti perakende seviyede son kullanıcılara sunmaktadır. Genişbant hizmetlerine erişim için kullanılan teknolojik altyapılar bakır kablo ağı üzerinden sunulan hi zmetler (ADSL), Kablo TV şebekesi üzerinden sunulan hizmetler (Kablo internet), Fiber, Genişbant Telsiz Erişim, Wi -Fi, Uydu, Asenkron/Eşzamansız Transfer Modu (ATM), Frame relay/Çerçeve Röle (FR), Metro Ethernet (ME) ve Simetrik Yüksek Hızlı Sayısal Abone Hattı (G.SHDSL) gibi altyapılar olarak sıralanmaktadır. BTK tarafından Veri Akış Erişimini içeren Toptan Genişbant Erişim Pazarı Pazar Analizi Dokümanı nda yapılan arz ve talep yönlü ikame değerlendirmeleri çerçevesinde xDSL, ATM, FR, ME internetin aynı il gili ürün pazarında olduğu tespitine yer verilmiştir. (13) Ülkemizde faaliyet gösteren İSS'lerin tamamı DSL hizmetlerini, toptan seviyede genişbant internet pazarında Tü rk Telekom un bakır kablo altyapısına erişmek suretiyle sunmaktadırlar. BTK düzenlemelerine göre İSS'ler "yeniden satış" (Al -Sat), VAE ve "yerel ağa ayrıştırılmış erişim" (YAPA) yöntemleriyle Türk Telekom bakır kablo şebekesine erişebilmektedirler. Bahse konu erişim modelleri arasındaki temel fark, İSS'lerin Türk Telekom altyapısına bağımlılık de receleri ve dolayısıyla kendi altyapılarına yapacakları yatırımın maliyetidir. Yeniden satış modeli İSS'nin altyapıya en az yatırım yapmasını gerektiren erişim yöntemiyken, YAPA modelinin tercih edilmesi halinde işletmecinin kendi altyapısına yapması gerek en altyapı yatırımı artmaktadır. (14) Türk Telekom, BTK tarafından alınan 07.01.2010 tarihli ve 2010/DK.I0/20 sayılı karar ile veri akış erişimini içeren toptan genişbant erişim piyasası nda etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenmiştir. Bu doğ rultuda Türk Telekom, erişim sağlama (xDSL), referans erişim teklifi hazırlama ve yayınlama (xDSL Al -Sat, xDSL IP seviyesinde VAE), ayrım gözetmeme, şeffaflık, maliyet esaslı tarife belirleme (tarife kontrolü) yükümlülüklerine tabi tutulmuştur. Türk Teleko m'un toptan seviyede uygulayacağı xDSL VAE ücretleri BTK tarafından belirlenmektedir. (15) Yukarıda ifade olunan hususlar ın yanı sıra bildirim konusu işlemin , tarafların perakende seviyede sundukları genişbant internet hizmetlerinin gelişmesi amacıyla toptan se viyede sahip oldukları altyapıda işbirliğine gitmelerine ilişkin olması sebepleriyle ilk ilgili ürün pazar ı toptan sabit genişbant internet hizmetleri pazarı olarak belirlen miştir. (16) Bununla birlikte bildirim konusu Sözleşme nin tarafların internet hizmetl erini perakende seviyede tüketicilere sunmalarına olan etkisinin ortaya konulması için, toptan pazarda yaşanabilecek gelişmelerin son kullanıcıları doğrudan etkileyebileceği göz önünde bulundurularak ve işlemin unsurlarından birisi olan destek hizmetlerini n etkilemesi nin muhtemel olması dikkate alınarak bir diğer ilgili ürün pazarı perakende sabit genişbant erişim hizmetleri pazarı olarak belirlenm iştir. düzeyde sunulan sabit genişbant hizmetlerine ilişkin olması, Rekabet Kurulunun genişbant internet piyasasında sabit ve mobil ikamesini incelediği kararından bu yana piyasa koşullarında bir değişikliğin yaşanmaması v e BTK tarafından da bu yönde bir tespitin bulunmaması sebepleriyle dosyanın değerlendirilmesinde sabit genişbant internet erişim pazarı dikkate alınmıştır. 18-40/641 -312 5/12 (17) Diğer yandan tarafların TV yayıncılığı pazarında da belirli seviyeye kadar rakip durumda bulunmalarınd an dolayı ödemeli dijital TV yayıncılığı pazarı da ilgili ürün pazar larından biri olarak değerlendirilmiştir . G.3.2. İlgili Coğrafi Pazar (18) Başvuru konusu hizmetler bakımından ülke çapında rekabet şartlarının homojen olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tanımlanmıştır . G.4. Değerlendirme G.4.1. Anlaşmanın Niteliği (19) Vodafone ile Türksat arasında imzalanan başvuruya konu Sözleşme ile; - Sözleşme de belirtilen ücretlerin ödenmesi karşılığında taraflardan her birinin diğer tarafa Sözleşme de belirtilen şartlarda ve altyapılarının uygun olduğu yerlerde Toptan Seviyede VA E hizmeti sunacağı, - Taraflardan her birinin hak sahibi olduğu şebeke üzerinden diğer tarafa toptan seviyede sunacağı V AE hizmetini n taraflarca kendi abonelerine sağla nacağı, - Taraflardan her birinin diğer tarafa , Sözleşme de belirtilen şartlarda ve alt yapılarının uygun olduğu yerlerde varsa TV hizmeti sunacağı, - Taraflardan her birinin diğer taraf abonesine destek hizmetlerini sağlayacağı kararlaştırılmakta ve bu hususlara ilişkin usul ve esaslar belirlenmektedir. (20) Bildirilen Sözleşme nin konusunun genel olarak internet hizmetlerinin sunumu için toptan seviyede VAE sağlanması olduğu, tarafların perakende genişbant internet erişim hizmeti alanında rakip konumda bulun dukları dikkate al ındığında başvuru konusu sözleşmenin rakipler arasında yatay nitelikte bir işbirliği anlaşması olduğu anlaşılmaktadır . G.4.2. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme (21) Yukarıda da ifade edildiği üzere, Türksat ile Vodafone arasında imzalan an Sözleşme , genişbant internet hizmetlerinin sunumunda yatay etkileri olan bir işbirliği anlaşması niteliğindedir. Bu anlaşma ile taraflar kendilerinin altyapısının bulunmadığı bölgelerde abonelerine, karşı tarafın altyapısı üzerinden hizmet verebilecekti r. Söz konusu işbirliği çerçevesinde teşebbüsler rakibinin toptan pazardaki stratejik bilgilerine sahip olacak, bu bilgileri gerek toptan gerek perakende seviyede kendi rekabetçi davranışlarını belirlerken göz önünde bulundurabilecektir. Dolayısıyla böyle bir işbirliği rekabetin kısıtlanmasına yol açabilecektir. (22) Sözleşme nin birbiri ile rekabet halinde olan tarafların aralarında sürekli bir işbirliğini ve bilgi alışverişini gerektirdiği görülmektedir. Bu anlamda ilgili anlaşmanın rakip teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir koordinasyona yol açabilmesi olasıdır. Söz konusu koordinasyonun olumsuz etkilerinin gerek altyapı işletmeciliği alanında gerekse internet hizmetinin nihai tüketiciye sunulmasında görülebilmesi mümkündür. Açıklamalar çer çevesinde bildirime konu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır. G.4.3. Muafiyet Değerlendirmesi 18-40/641 -312 6/12 (23) Bildirime konu Sözleşme nin konusunu oluşturan toptan seviyede VAE hizmeti, TV hizmeti ve destek hizmetlerini sağl amak bakımından Sözleşme tarafları, hem birbirinin rakibi hem de birbirinin alıcısı konumundadır. Bu nedenle bildirim konusu Sözleşme nin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında değerlendirilme imkanı yoktur. (24) 4054 sayılı K anun un 5. maddesi uyarınca başvuru konusu Sözleşme ye bireysel muafiyet tanınabilmesi için anılan Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un ilgili maddesinde öngörülen iki olumlu, iki olumsuz koşulu birlikte sağlaması gerekmektedir. a) Malların Üretim veya Dağıtı mı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (25) Bu koşula göre, öncelikle anlaşmanın bir etkinlik kazanımı sağlaması gerekmektedir. Bu etkinlik kazanımı ekonominin geneli için geçerli, objektif ve somut olmalıdır. Dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, ürün çeşitliliğinin artırılması, satış öncesi hizmet kalitesinin artırılması gibi etkiler bu duruma örnek olarak gösterilebilecektir. Genellikle etkinlik kazanımları teşebbüslerin tek başına etkin bi r şekilde başaramadıkları amaçları gerçekleştirebilmek için varlıkların bir araya getirilmesi ya da bir teşebbüsün diğerinden daha etkin olarak gerçekleştirdiği görevleri üstlenmesi sonucu ortaya çıkmaktadır. (26) Bildirim konusu işlem ile gerçekleştirilen işbi rliğinin temel amacı tarafların sahip oldukları altyapıları birbirlerinin erişimine açarak bu altyapıların daha etkin kullanılmasının sağlanmasıdır. T.C. Kalkınma Bakanlığı 2015 -2018 Bilgi Toplumu Stratejisi ve Eylem Planında fiber abone sayısının 4 milyon a çıkması hedeflenmekte olup 2017 yılı son çeyrek verileri dikkate alındığında fiber abone kullanıcı sayısı henüz 2.336.987 dir. Söz konusu işbirliği ile birlikte genişbant erişim maliyetlerinin kişi başına milli gelire oranının yarı yarıya düşürülmesi hed eflenmektedir. Öte yandan tarafların altyapılarını birbirlerine açmaları sonucunda genişbant internet hizmetleri pazarında rekabetin gelişeceği, yatırım maliyetlerinin düşeceği ve sonuç olarak tüketicilerin diğer yöntemlere göre daha hızlı ve kaliteli inte rnet erişimi sunan fiber ve kablo internete ulaşma imkanlarının ve işletmeci seçene klerinin artacağı değerlendirilmektedir. Böylelikle tüketicilerin perakende pazarda daha rekabetçi fiyatlarla karşılaşma imkanı artacaktır. Ayrıca, söz konusu işlem ile aynı bölgeye birden fazla altyapı kurulması için katlanılacak maliyet bir başka deyişle çifte yatırımdan kaynaklanabilecek yatırım maliyeti azaltılarak maliyet tasarrufu sağlanabilecektir. (27) Yukarıda ifade edilen hususlar çerçevesinde b ildirime konu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki koşulu sağladığı kanaatine varılmıştır . b) Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması (28) Bireysel muafiyet tanınmasının ikinci şartı , ortaya çıkan etkinlik kazanımlarından tüketicinin de yarar sağlamasıdır. Genişbant internet erişim hizmetlerinin daha yaygın bir şekilde sunuluyor olması ve buna bağlı olarak bu pazardaki rekabet seviyesinin artması doğrudan doğruya tüketicilerin bu hizme tlerden daha uygun koşul ve fiyatlarla faydalanmasını sağlayacaktır. Ayrıca sözleşmede öngörülen hizmet seviyesi taahhüdü çerçevesinde tüketiciler kaliteli bir hizmete erişim sağlayacaklardır. (29) Tüketici faydası ile ilgili Sözleşme nin Ek 4 ün ün 2.13. maddes indeki Tarafların bedel alınması hususunda mutabakatı olmaksızın, Hizmet Alan, Destek Hizmetleri 18-40/641 -312 7/12 kapsamında Abonelere sunulacak olan arıza işlemleri için Aboneden herhangi bir masraf, bedel vb. talep etmeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. Tarafların aboneden ücret alınması hususunda mutabık kalması durumunda, Hizmet Sağlayan tarafından belirlenecek azami ücretleri aşmayacak şekilde Hizmet Alan tarafından serbestçe belirlenecek tutarda masraf, bedel vb. talep etme hakkına sahiptir . hükmü önemlidir. Bu hüküm ile tarafların arıza işlemleri için birbirlerinin abonelerinden herhangi bir masraf, bedel vb. talep etmemesinin esas olması amaçlanmaktadır. Abonelerden ücret alınması konusunda mutabakat sağlandığında ise belirlenecek azami ücreti aşmayacak şekilde bu ücret hizmet alan tarafından serbestçe belirlenebilecektir. Görüldüğü üzere madde tüketici lehine düzenlemeler içermektedir. (30) Bu çerçevede b ildirim konusu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki koşulu sağladığı değerlendirilmektedir . c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (31) Bireysel muafiyet değerlendirmesinin üçüncü şartını ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması oluşturmaktadır. Değerlendirmede esas olan ilgili pazardaki rekabetçi sürecin devam etmesidir. Rakipler arasında yapılan bir anlaşmanın pazardaki rekabete olan olumsuz etkileri , özellikle anlaşmanın pazarın yapısında ortaya çıkardığı sonuçlara ve anlaşma taraflarının pazar güçlerine göre belirlenme ktedir. Bildirim konusu anlaşma özelinde bakıldığında sözleşmenin toptan sabit genişbant internet erişim pazarında altyapı rekabeti üzerinde ve ödemeli TV yayıncılık hizmetlerinde etki doğurabileceği görülmektedir. Altyapıya erişim teşebbüslerin nihai tüke ticiye sundukları hizmetler bakımından zorunlu girdi niteliğinde bulunduğundan teşebbüslerin altyapı paylaşımı sırasında elde ettikleri bilgilerin perakende seviyedeki etkileri de önem arz etmektedir. Bu doğrultuda bu şartın karşılanıp karşılanmadığının an alizinde; tarafların ve rakiplerin pazardaki durumu, pazarın yapısı, giriş engelleri, anlaşmanın pazardaki rekabet üzerine etkisi ve anlaşma konusu olan ürünün özellikleri gibi hususlar dikkate alınmaktadır. Aşağıda ilgili hususlar incelen miştir. Tarafları n ve Rakiplerin Pazardaki Konumları (32) İlgili piyasalardaki rekabetin değerlendirilmesi bakımından toptan sabit genişbant hizmetlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. BTK 2018 yılı 1. Çeyrek Pazar Verileri Raporu na göre, ülkemizdeki sabit genişbant abon elerinin teknoloji ve işletmeci bazında dağılımına aşağıda yer verilmiştir: Grafik -1: Sabit Genişbant Abonelerinin Teknoloji ve İşletmeci Bazında Dağılımı (%) 18-40/641 -312 8/12 (33) Grafikten görüleceği üzere , 2015 -2018 yılları arasında düşmekle birlikte hala abonelerin yaygı n olarak internet hizmeti aldıkları teknoloji bakır kablo üzerinden verilen DSL teknolojisidir. Altyapı sahipliğine bakıldığında ise ülkemizdeki bakır kablo altyapısının tamamı Türk Telekom a ait olup İSS ler Türk Telekom un altyapısına erişmek suretiyle D SL teknolojilerini abonelerine ulaştırmaktadır. Türk Telekom un iştiraki TTNET A.Ş. nin (TTNet ) 2018 yılı birinci çeyrek itibar ıyla %53,8 payıyla DSL teknolojisindeki üstünlüğü göz önüne alındığında Vodafone ve Türksat arasındaki altyapı işbirliğinin Türk Telekom un pazar gücü karşısındaki rekabeti artıracağı değerlendirilmektedir . (34) Öte yandan fiber altyapı bakımından 2018 yılı birinci çeyreği itibar ıyla alternatif işletmecilerin toplam fiber uzunluğu 68.696 km dir. Türk Telekom un ise 261.927 km fiber altya pısı bulunmaktadır. Bunun yaklaşık 124.347 km si omurga, kalan kısmı erişim amaçlı kullanılmaktadır. Türk Telekom un hem bakır kablo hem de fiberdeki üstünlüğü dikkate alındığında söz konusu anlaşma rekabetin artmasına katkıda bulunacaktır. (35) BTK 2018 yılı 1 . Çeyrek Pazar Verileri Raporu na göre İSS lerin pazar payları incelendiğinde, TTNet in perakende internet servis sağlayıcısı olarak pazar payının abone ve gelir bazlı olarak sırasıyla %67,26 ve %67,53 olduğu , bu oranların, Vodafone un yine sırasıyla % 5,91 ve % 5,17 oranları ndaki pazar payının oldukça üzerinde olduğu ve geriye kalan İSS lerin %5 ve daha düşük pazar paylarına sahip olduğu görülmektedir. (36) Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, toptan ve perakende sabit genişbant pazarlarında Türk Telekom Grubu nun yıllardır süregelen yüksek pazar gücüne sahip olduğu, bildirim konusu işlem taraflarının pazardaki konumunun önemli bir pazar gücüne işaret etmediği değerlendirilmektedir. (37) Diğer yandan ele alınmasında fayda görülen bir diğer ilgili ürün pazarı öd emeli TV yayıncılık hizmetleri pazarıdır. BTK verilerinden yola çıkılarak aşağ ıda 2016 ve 2017 yılları itibarı yla ödemeli TV kullanan abonelerin sayısına yer verilm iştir: 18-40/641 -312 9/12 Tablo -1:Ödemeli TV Kullanan Abone Sayıları2 2016 2017 Digiturk Uydu 2.689.746 2.610.073 Dsmart Uydu 1.003.150 1.006.232 Filbox Uydu 45.412 56.113 Tivibu Uydu 203.932 567.221 Tivibu IPTV 472.643 600.105 TSOL IPTV 359.262 505.801 Türksat Kablo 1.187.934/937.927 1.214.524/1.036.863 Toplam 5.105 .281 6.560.069 (38) Tablodan görüleceği üz ere ödemeli TV yayıncılığı uydu, kablo ve internet üzerinden (IPTV ) olmak üzere çeşitli şekillerde yapılmaktadır. Türksat, kablo üzerinden yayın yaparken Vodafone OTT3 şeklinde yayın yapmakta olup abone sayıları bu durumlara göre oluşmaktadır . Pazara Giriş Engelleri (39) Pazara giriş engelleri yapısal ya da hukuki olabilmektedir. Hukukî ya da düzenleyici giriş engelleri pazardaki oyuncuların pozisyonlarını doğrudan etkileyen hukuksal, idari ya da diğer devlet yaptırımlarını ifade etmektedir. Yapısal giriş engell eri ise pazarın kendi yapısından kaynaklanan teknik ya da ekonomik engeller olabilmektedir. Genel olarak hukuki ve yapısal giriş engelleri arasında kamu tekelleri, yetkilendirme ve lisanslama gereklilikleri, fikri mülkiyet hakları gibi yasal ve idari engel ler, batık maliyetler, ölçek ve kapsam ekonomileri, şebeke etkileri, tüketicilerin başka bir sağlayıcıya geçiş maliyetleri, atıl kapasite, dikey bütünleşik yapı, güçlü bir dağıtım ağı ve geniş bir ürün portföyü, yüksek marka bilinirliği, finansal ve ekonom ik güç sayılabilmektedir. (40) Bildirim konusu işlem bakımından ilk olarak belirtilmesi gereken husus hukuki engellerin varlığıdır. BTK ve T.C. Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı nın yasal düzenlemeleri uyarınca, yeni bir altyapı şebekesi kurarak pazara girmek ve/ve ya mevcut altyapısını genişletmek isteyen teşebbüsün , altyapı oluşturulacak güzergâhta tesis paylaşımına elverişli mevcut bir altyapı bulunması durumunda öncelikle tesis paylaşımına başvurması gerekmekte ancak tesis paylaşımının mümkün olmadığının ispatlan ması halinde Bakanlıktan geçiş hakkı onayı alarak altyapısını kurabilmektedir. Bu aşamadan sonra ise, altyapının geçeceği güzergâh üzerindeki taşınmazların tasarruf sahiplerinden (belediyeler vb. kamu idareleri, özel mülk sahipleri); ayrıca mera, kültür ve tabiat alanı (SİT) vb. olarak koruma altına alınmış bir taşınmazın varlığında ilgili/yetkili kurumlardan izin alınması gerekmektedir. Bu açıdan, yeni bir altyapı kurulması aşamasında tesis paylaşımı yükümlülüğü ve geçiş hakkı onayının yanı sıra, altyapını n geçeceği taşınmazlar üzerindeki tasarruf sahiplerinden alınması gereken izinler de zorlaştırıcı bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. (41) Altyapıya yatırım yapmak için gerekli başlangıç maliyetlerinin yüksekliği ve batık maliyetlerin varlığı, pazara girişleri engellemek ve/veya geciktirmek suretiyle yerleşik işletmeci ile alternatif işletmeciler arasında asimetrik koşullar oluşturan giriş engelleri meydana getirmektedir. Bu anlamda hem yapısal hem de hukuki giriş engellerinin varlığından söz edilmesi mümkündür . Ekonomik ve teknik açıdan yerel ağın alternatif işletmecilerce tekrarlanması (Türkiye genelinde kendi yerel ağlarını kurmaları) kısa ve 2 Türksat Kablo altyapısında sayısal ve analog kablo TV hizmeti sunulmaktadır. Tabloda öncelikle analog sayısal abone sayıları ardından ise sadece sayısal hizmetlerden faydalanan abone sayıları bilgisine yer verilmektedir. 3 OTT, video içeriklerin, internet üzerinden son kullanıcıların çevrimiçi cihazlarına taşınmasına verilen isimdir. IPTV ile farkı ise açık internet kullanmaması sebebiyle video kalitesini garanti etmemesidir. 18-40/641 -312 10/12 orta vadede oldukça güçtür. Bu nedenle alternatif işletmecilerin son kullanıcılara erişerek perakende seviyede hizmet sunmaları bu pazardan sağladıkları ürünler sayesinde mümkün olmaktadır. (42) İkinci husus ise ekonomik engellerdir. Elektronik haberleşme sektörü, ölçek ve kapsam ekonomisinin yoğun olarak yaşandığı sektörlerin başında gelmektedir. Türk Telekom, bu sektördeki d ikey bütünleşik yapısı ve ülke genelinde yaygın şebekesi nedeniyle ölçek ve kapsam ekonomisinden önemli ölçüde istifade edebilmektedir. Şöyle ki, Türk Telekom un kiralık devreler, telefon ve internet erişimi gibi çeşitli hizmetleri aynı şebeke üzerinden su nuyor olması; personel giderleri, pazarlama ve altyapının ortak kullanımı suretiyle müşterek maliyetlerin ortaya çıkmasını ve bu sayede ortalama maliyetlerin düşmesini sağlamaktadır. Alternatif işletmecilerin de kendi altyapıları bakımından bu avantaja sah ip olduğu akla gelmekle birlikte, Türk Telekom ile alternatif işletmecilerin sahip oldukları altyapıların yaygınlık farkı ve mevcut hukuki engeller dikkate alındığında, alternatif işletmecilerin kısa vadede Türk Telekom un sahip olduğu gücü sınırlandırabil me potansiyeline sahip olmadığı görülmektedir. Anlaşmanın Pazardaki Etkileri (43) Bildirim konusu işlemin pazardaki etkilerinin ortaya konulması için öncelikle ülkemizdeki elektronik haberleşme altyapısının incelenmesi gerekmekted ir. 2018 yılı 1. çeyreği itibar ıyla toplam internet aboneliğinde bir önceki üç aylık döneme göre yaklaşık %1,7 artış gerçekleşmiş olup fiber, kablo ve DSL abone sayısının artmasıyla birlikte internet abone sayısındaki genel artış eğilimi devam etmektedir. Toplam internet abone sayısının yıllık artış oranı ise %8,8 olarak gerçekleşmiştir. 2018 yılı birinci çeyrekte DSL abone sayısı 8,9 milyona, fiber abone sayısı 2,5 milyona yaklaşmıştır. Kablo internet abone sayısı ise önceki üç aylık döneme göre %2,7 oranında artarak 849.000 e çıkmıştır . Bu doğrultuda ülkemizdeki sabit genişbant internet abonelerinin çoğunluğu halen bakır kablo altyapısı üzerinden sunulan DSL teknolojisiyle internet hizmetini almakla birlikte fiber internet hızla gelişen bir teknoloji olarak karşımıza çıkmaktad ır. Ülkemi zde Şubat 2017 itibarı yla altyapı işletmeciliği alanında yetkilendirilmiş 145 adet altyapı işletmecisi bulunmaktadır. Bununla birlikte yukarıda verilen pazar payı verilerine bakıldığında Türk Telekom un ülke geneline yaygın ağı karşısında altyapı işletmeci lerinin ihmal edilebilir seviyede pazar payına sahip olabildikleri görülmektedir. Pazardaki yapısal giriş engelleri de göz önünde bulundurulduğunda Türk Telekom un rakiplerinin altyapılarını geliştirmeleri oldukça güç görünmektedir. (44) Yukarıda yapılan açıkla malardan altyapı işletmeciliği alanında rekabetin yeterince gelişmediği anlaşılmaktadır. Teşebbüslerin kendi altyapısını kurmalarının önündeki yukarıda sayılan engeller göz önünde bulundurulduğunda , İSS lerin Türk Telekom un altyapısı üzerinden nihai tüket icilere hizmet sunmaya devam edeceği ve kısa vadede Türk Telekom un şebeke ağına ciddi anlamda rakip olabilecek bir şebeke ağının ortaya çıkmayacağı anlaşılmaktadır . Alternatif işletmecilerin maliyetlerinin büyük kısmını toptan seviyede aldıkları hizmetler in oluşturduğu göz önüne alındığında piyasadaki bu rekabet düzeyi, nihai tüketicilere sunulan tarifelerin rekabetçi seviyelere düşmemesine sebebiyet verebilecektir. (45) Öte yandan bildirim konusu Sözleşme nin 4.1.6. maddesinde hizmet sağlayanın sözleşme kapsam ında hizmet sunulacak bölgede hizmet alana münhasır bir hak tanımadığı ve hizmet sağlayanın aynı bölgede yetkilendirilmiş başka işletmecilere de 18-40/641 -312 11/12 hizmet sunma hakkının saklı olduğu ifade edilerek rekabetçi bir ortam sağlanmaya çalışılmıştır. (46) Ayrıca Sözleşme nin 4.3.9. maddesinde hizmet sağlayanın yeni altyapı yatırımlarında hizmet alan ve/veya diğer elektronik haberleşme işletmecileri ile yapılacak sözleşmeler kapsamında birlikte çalışma yapabilecekleri ifade edilmektedir . Söz konusu madde ile altyapının gel iştirilmesinin amaçlandığı değerlendirilmektedir. (47) İlaveten Sözleşme nin Fiyatlarda Yıllar İtibariyle Değişim başlıklı 7. maddesin e göre taraflar arasında sadece toptan seviyede uygulanacak tarifeler belirlenmekte olup taraflar anlaşma konusu ürün ve hizm etler ile ilgili olarak perakende ücretleri serbestçe belirleyebileceklerdir. (48) Bildirim konusu anlaşma ile tarafların altyapılarının bulunduğu yerler ile kısıtlı olsa da Vodafone ve Türksat için Türk Telekom un sahip olduğu altyapıya alternatif geliştirilme ktedir. Bu çerçevede Türk Telekom un gerek perakende gerek toptan sabit genişbant hizmetleri pazarlarındaki gücü göz önünde bulundurulduğunda Sözleşme tarafları, altyapılarını paylaşarak elde ettikleri maliyet avantajı ile Türk Telekom karşı sındaki rekabet çi güçlerini art ırabileceklerdir. Bu doğrultuda toptan ve perakende sabit genişbant pazarlarındaki rekabetin artacağı değerlendiril mektedir . (49) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde , tarafların ve rakiplerinin pazardaki konumu, pazarın yapısı, altyapı işl etmeciliği alanında alternatif altyapının gelişmesine sağlaması muhtemel katkı gibi unsurlar dikkate alındığında , Vodafone ve Türksat arasındaki bildirime konu Sözleşme nin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulu sağladı ğı kanaatine varılmıştır . d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırlanmaması (50) 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen son koşul , anlaşmanın anlaşma ile hedeflenen etkinlik kazanım larına erişmek için zorunlu olandan daha fazla sınırlayıcı olmamasını gerektirmektedir. Bu kapsamda anlaşmada yer alan rekabet sınırlamalarının gerekliliği ve zorunluluğu değerlendirilmektedir. (51) Vodafone ve Türksat arasında imzalanan işbirliği sözleşmesi r akipler arasında yapılmış olan, karşılı klılık içeren, hem yatay hem de dikey etkileri bulunan bir anlaşmadır. Bu tip sözleşmelerde ilk olarak rakipler arası pazar paylaşımı ve koordinasyon endişesi ortaya çıkmaktadır. (52) Başvuru konusu Sözleşme incelendiğinde , taraflara getirilmiş herhangi bir münhasırlık yükümlülüğünün ve rekabet yasağının bulunmadığı görülmektedir. Sözleşme nin 4.1.6. maddesi tarafların altyapılarını başka teşebbüslerle paylaşmalarını n kısıtla nmadığını göstermektedir. (53) Öte yandan Sözleşme nin Fiyatlarda Yıllar İtibariyle Değişim başlıklı 7. maddesin den, taraflar arasındaki işbirliğinin toptan seviye ile sınırlı olacağı , tarafların perakende seviyede serbest hareket edecekleri ve fiyatlarını buna göre oluşturacakları anlaşılmaktadır. (54) Mevcut d osya bakımından s on olarak , bildirim konusu Sözleşme nin süresi değerlendirilmelidir. Sözleşme nin 10. maddesinde beş yıllık süre öngörülmekte ve taraflarca bu sürenin bitiminden en az üç ay önce sözleşmenin 15. maddesi hükümlerine uygun olarak fesih ihbar ında bulunulmadıkça sözleşmenin birer yıllık süreler halinde aynı şartlarda kendiliğinden uzayacağı ifade edilmektedir. Sözleşme den beklenen faydaların elde edilmesi ve ilgili pazarlardaki değişimin 18-40/641 -312 12/12 gözlenmesi açısından bireysel muafiyet süresinin beş yıl ile sınırlandırılması nın uygun olacağı kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (55) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, - Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. arasında imzalanan Topt an Seviyede Veri Akış Erişimi Hizmeti, TV Hizmeti ve Destek Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi nin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğuna , - Bununla birlikte söz konusu Sözleşme ye, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan koşulların tümünü sağlama sı nedeniyle, 5 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına , gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.