Hukuk Genel Kurulu 2017/434 E. , 2019/1173 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Soma İş Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen 09.09.2014 tarihli ve 2014/389 E., 2014/7 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 15.06.2015 tarihli ve 2014/26378 E., 2015/13795 K. sayılı kararı ile; "...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın day…
**Hukuk Genel Kurulu 2017/434 E. , 2019/1173 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Soma İş Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kabulüne dair verilen 09.09.2014 tarihli ve 2014/389 E., 2014/7 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 15.06.2015 tarihli ve 2014/26378 E., 2015/13795 K. sayılı kararı ile; "...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında diğer temyiz itirazlarının reddine, 2-Dava, 02.11.2008 tarihli iş kazasında yaralanarak %27 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir. Mahkeme, asıl ve birleşen dava ile birlikte 32.597,56TL maddi, 15.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar vermiştir. Davacı, davalıya ait ait işyerinde hizmet akdine tabi olarak çalışırken kazalandığını ve olayda tüm kusurun işvereninde olduğunu ileri sürerek 15.000,00TLTL manevi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir. Dava dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı, zararlandırıcı sigorta olayı nedeniyle manevi tazminat talebinde bulunurken yargılama konusu iş kazasının meydana gelmesinde kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını belirterek davalı işvereninin tam kusuruna dayanmış, fakat yargılama sırasında davacının %15 oranında kusurlu olduğu ortaya çıkmıştır. Hal böyle olunca Mahkemece davacının talebi olan manevi tazminattan bir miktar indirim yapılmak suretiyle manevi tazminatın belirlenmesi gerekirken isteğinin aynen hüküm altına alınmış olması doğru olmamıştır. Bunun yanında karar tarihinde geçerli olan AAÜT'nin 12. maddesinde “1)Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. 2)Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükümleri düzenlenmiştir. Somut olayda ise asıl ve birleşen davalarda vekalet ücretinin ayrı ayrı kararlaştırıldığı ve bu kapsamda asıl dava dosyası bakımından(2014/389 E) kabulüne karar verilen 1.000,00TL maddi tazminat için 1.500,00TL. maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere karar tarihinde geçerli olan AAÜT ye göre maddi tazminat davalarında hüküm altına alınacak vekalet ücretinin kabulüne karar verilen tazminat miktarından fazla olma imkanı yoktur. Bu kapsamda asıl davada kabul edilen 1.000,00TL maddi tazminat için kararlaştırılabilinecek vekalet ücreti yalnızca 1.000,00TL olup Mahkemece davacı lehine 1.500,00TL vekalet ücretine karar verilmesi de ayrıca hatalı olmuştur. O halde, davalı şirket vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava; iş kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekili asıl dava dosyasında; müvekkilinin davalıya ait Dereköy Torbalama Tesislerinde işçi olarak çalışmakta iken 02.11.2008 tarihinde geçirdiği iş kazası neticesinde sağ el baş parmağının koptuğunu ve diğer parmaklarının ezilmesi nedeniyle kısmi ve daimi malul kaldığını, iş kazasının meydana gelmesinde müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, olayın tamamen davalı işveren ve işverenin istihdam ettiği diğer şahısların ihmal ve kusurlarından dolayı meydana geldiğini, müvekkilinin kazaya maruz kalması nedeniyle ilerideki kazancından mahrum kaldığını ve halen acı çektiğini ileri sürerek davacının maluliyet derecesinin tespiti ile, 15.000,00TL manevi, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiş; birleşen dava dosyasında da, bilirkişi raporunda tespit edilen 32.597,50TL maddi zarardan asıl davada talep edilen miktar düşülerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 31.597,56TL fark maddi tazminat alacağının kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili; davacının kendi kusuru neticesinde iş kazasının meydana geldiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Yerel Mahkemece; dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin alınan beyanları, davacı işçiye ait iş yeri özlük dosyası ve Kurum kayıtları, tanık beyanları, bilirkişi raporları ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda; davacının davalıya ait iş yerinde 02.11.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası sebebiyle %27 oranında malul kaldığı, söz konusu kazanın meydana gelmesinde davalı işverenin %70, davacının %15, 3. kişi konumunda olan düğmeci ...'ın ise %15 oranında kusurlu oldukları, söz konusu olay sebebiyle davacının toplam 32.597,56TL maddi zararının bulunduğu, manevi tazminat yönünden de davacının söz konusu olay sebebiyle %27 oranında malul kalması, kusur durumu ve diğer hususların birlikte dikkate alındığı gerekçeleriyle asıl ve birleşen davanın kabulü ile asıl dava yönünden 1.000TL maddi, 15.000TL manevi tazminatın, birleşen dava yönünden de 31.597,56TL maddi tazminatın olay tarihi olan 02.11.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oy çokluğuyla bozulmuştur. Yerel Mahkemece; hâkimin manevi tazminat miktarını belirlerken gerekli tüm kriterleri dikkate alarak mağdurun uğradığı manevi zararı tespit etmesi gerektiği, ancak davacının ortak kusurunun manevi tazminat miktarında dikkate alınmasının talep edilen manevi tazminat miktarından oransal olarak indirilmesi anlamına gelmediği, davacının dava dilekçesinde davalının %100 oranında kusurlu olmayıp %70 oranında kusurlu olduğunu iddia etmesi hâlinde mahkemece kabul edilen 15.000,00TL'lik tazminat miktarının onanması gerektiğinin kabulünün mümkün olmadığı gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının dava dilekçesinde işverenin tam kusurlu olduğunu belirterek iş kazası nedeniyle 15.000,00TL manevi tazminat isteminde bulunmasından sonra yargılama aşamasında %15 oranında kusurlu olduğunun tespit edilmesi karşısında, talep edilen manevi tazminat miktarından indirim yapılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak öncelikle medeni yargılama hukukunda tasarruf ve taleple bağlılık ilkesi kavramlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Medeni yargılama hukukunun temel amacı tarafların maddi hukuktan kaynaklanan sübjektif haklarını korumaktır. Konusunu da bu subjektif hakların tanınması, bunların ihlali veya ihlal tehlikesi durumunda korunması oluşturur. Dolayısıyla hakkı ihlal edilen kişilerin başvurusuyla kişi ile Devlet arasında bir yargılama ilişkisi kurulmuş olur. Kişinin talebine göre bu ilişki dava ilişkisi, çekişmesiz yargı ilişkisi ya da geçici hukuki koruma ilişkisi niteliğinde olabilir. Medeni yargılama hukuku temelde bu ilişkiler üzerine kurulurken birtakım ilkeler de ortaya çıkmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 24 ilâ 33. maddeleri arasında yargılamaya hâkim olan ilkeler düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nın “Tasarruf İlkesi” başlıklı 24. maddesi; “(1) Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz. (2) Kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz. (3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konusu hakkında, dava açıldıktan sonra da tasarruf yetkisi devam eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde gereği davacının, davasını açarken, talep ettiği hukuki korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir (HMK m. 119/1 ). Öte yandan, anılan Kanunun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesinde ise; “(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, hâkim tarafların talepleri ile bağlıdır. Kanunlarda gösterilen sınırlı sayıdaki istisnalar bir kenara bırakılacak olursa talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Fakat hâkimin duruma göre talep sonucundan daha azına karar vermesinin önünde engel yoktur. Taleple bağlılık ilkesi özü itibariyle hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olduğunu ifade eder. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukuki sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur. Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise; tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir (HMK m. 26). Taleple bağlılık ilkesine yüklenen bu anlam aynı zamanda 24. maddede ifade edilen “tasarruf ilkesi” ve 25. maddesinde yer alan “taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur. Nihayet taleple bağlılık ilkesinin bir diğer anlamı ise; hâkimin talep edilenin dışında, farklı bir şeye karar verememesidir. Talep edilenden farklı bir şeye karar verememe, dilekçenin talep sonucu kısmı ile verilen hükmün sonuç kısmının karşılaştırılması suretiyle tespit edilir. Bununla birlikte taleple bağlı olma, yargılama sonucunda davacının talep ettiği haktan daha azına sahip olduğunun belirlenmesi durumunda uygulanmaz (HMK m. 26). Talepten azına karar verme “çoğun içinde az da vardır” esasına dayanmaktadır. Bu kural ise davacının talep sonucu ile aynı nitelikte olan daha azına karar vermeyi ifade etmektedir. Nitekim dava açıldığında davacının talebi maddi hukukta karşılığa sahip olduğu oranda mahkemeden hukuki koruma sağlanmasıdır. Bir başka ifade ile davacının talebi, beklentisi tam olarak karşılanamadığı hâlde “ ya istediğimin hepsine karar ver ya da hepsine karar veremeyeceksen hiçbir şeye karar verme” anlamını taşımayacaktır. Zira davacının arzusu, maddi hukukta ihlal edildiğine inandığı hakkının dava açılmakla korunması veya yeniden tesisidir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.09.2018 tarihli ve 2017/5-3112 E., 2018/1343 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, davacının dava dilekçesinde somutlaştırdığı hayat olayı, dava konusunun talep sonucu dışındaki diğer unsurudur. Bu unsur, dış dünyada taraflar arasında yaşanan, birden fazla unsuru (vakıayı) içeren bir hukukî olayı, dış dünyada bir bütün halinde gerçekleşeni ifade etmekte olup, yargılamaya getirilen vakıalar ise, hayat olayında gerçekleşen hukukî olayın maddî hukuktaki (hukukî sebep altındaki) koşul vakıalarını somut olarak karşılayan ifadelerdir (Meriç, N: Medeni Yargılama Hukukunda Tasarruf ve Taleple Bağlılık İlkesinin Kapsamı ve Bazı Güncel Kararların Değerlendirilmesi, SDÜHFD, C. 4, S. 2, Y. 2014, MİHBİR Özel Sayısı, s. 23-63). Türk hukuk öğretisinde, dava konusunun “dava ile elde edilmek istenen sonuç” olduğu konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Bu görüş dikkate alınarak dava konusunu sadece talep sonucu olarak değerlendirilmesi durumunda, dava konusunun aynı kalıp da hayat olayının (vakıa kompleksinin) değişikliğe uğramasını dava değiştirme olarak görmemek gerekir (Hanağası, E: Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 123- 125). Manevi tazminat isteminin irdelenmesine gelince; Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş bir yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 417. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür" hükmü ile, 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasındaki "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir" hükmü ile de hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. İşverenin gözetme borcu iş akdinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK 112 ve 417.) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup, aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (Oğuzman, K.: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339). İşçi zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir. 818 sayılı BK'nın 98. (TBK'nın 114) maddesinin 2. fıkrası "Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur." şeklinde düzenleme içerdiğinden, iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat davaları açısından 818 sayılı BK'nın 47. maddesi ile 6098 sayılı TBK'nın 56. maddesi kıyasen uygulanacağından, iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat davalarında bu kapsamda inceleme yapmak gereklidir (Süzek, S.: İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 408). Borçlar Kanunu'nun 47. (TBK'nın 56) maddesine göre; hâkimin özel hâlleri göz önünde tutarak, manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Bu para aslında ne tazminat ne de cezadır. Çünkü mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği gibi, kusurlu olana yalnız hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük de değildir. Aksine, zarara uğrayanda bir huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiğinden, tazminata benzer bir fonksiyonu da vardır. O hâlde bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut durumda elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Manevi tazminat, duyulan elem ve ızdırabın kısmen ve imkân nispetinde karşılanmasını amaçladığından hâkim, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesi gereğince hak ve nesafete göre takdir hakkını kullanarak, manevi tazminat miktarını tespit etmelidir. Hâkim belirlemeyi yaparken somut olayın özelliğini, zarar görenin ekonomik ve sosyal durumunu, paranın alım gücünü, maluliyet oranını, beden gücü kaybı nedeniyle duyulan ve ileride duyulacak elem ve ızdırabı gözetmelidir (Hukuk Genel Kurulunun 28.05.2003 tarihli ve 2003/21-368 E., 2003/355 K.; 23.06.2004 tarihli 2004/13-291 E., 2004/370 K. ve 19.06.2013 tarihli 2013/21-20 E., 2013/868 K. sayılı kararları). Ayrıca 22.06.1966 tarihli ve 1966/7 E., 1966/7 K. sayılı içtihadı birleştirme kararında takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hâl ve şartlar açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden, hâkim bu konuda takdir hakkını kullanırken, ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, 02.11.2008 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle davacı işçinin iş göremezlik derecesinin %27 olarak belirlendiği ve olayın meydana gelmesinde davacı işçinin %15 oranında, davalı işverenin %70, dava dışı 3. kişi konumunda olan ...’ın ise %15 oranında kusurlu olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının kazaya maruz kalması nedeniyle duyduğu elem ve ızdıraba dayanan manevi tazminat talebi yönünden, kazazede işçinin olayın meydana gelmesinde tarafların kusur oranlarını bilmesinin beklenemeyeceği, kaldı ki tarafların kusur oranlarını ancak yargılama aşamasında mahkemece bilirkişi eliyle kusura ilişkin yapılacak inceleme sonunda öğrenebileceği gözetildiğinde, kusur oranı hakkında kesin fikir sahibi olması mümkün olmayan davacı tarafın dava dilekçesinde iş kazasının davalının kusuru neticesinde meydana geldiği, davacının kusuru bulunmadığı şeklindeki ifadelerinin genel ve soyut açıklamayı içerdiği kuşkusuzdur. Bu durumda, davaya konu iş kazasının meydana gelmesinde kusursuz olduğunu belirterek istemde bulunan davacının, yargılama sırasında kusurlu olduğunun belirlenmesinin, manevi tazminatın açıklanan niteliği gereğince talep sonucunu değiştirecek mahiyette olmadığı ancak hâkimin takdirinde etkili olabileceği açıktır. Hâl böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, dosyadaki tutanak ve kanıtlar, direnme kararında açıklanan nedenlerle, tarafların kusur durumu ve davacının maluliyet oranı, yaşı ayrıca davacının uğradığı zarar ile olayın meydana geldiği tarihteki paranın alım gücü dikkate alındığında yerel mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarı yerindedir. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, içtihadı birleştirme kararında açıkça ifade edildiği üzere manevi tazminatın miktarı tayin edilirken kusurun mevcudiyeti hâlinde kusur da dahil bütün faktörlerin takdire mesnet yapılması gerektiği, kusur dikkate alınmaksızın karar verilmesinin mümkün olmadığı, somut olayda davalının tam kusuruna dayanılarak açılan davada, yargılama aşamasında zarar görenin de kusurlu olduğu saptandığından tam kusura dayalı olarak istenilen tazminat miktarının tamamına hükmedilmesinin kamu düzenine ilişkin temel bir usul ilkesi olan taleple bağlılık ilkesine aykırılık oluşturduğu, zarar görenin yapılan yargılama ile anlaşılan kusur durumu nedeniyle talep edilen manevi tazminat miktarından matematiksel bir oran olmaksızın uygun bir miktar indirim yapılması suretiyle manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçeleriyle direnme kararının bozulması görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. O hâlde yukarıda belirtilen ilkeler ve maddi olgular dikkate alınarak takdir edilen manevi tazminat miktarına ilişkin yerel mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup direnme kararının onanması gerekir. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (245,26)TL harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY Davacılar murisi ile davalı arasında hizmet akdi bulunmaktadır. Hizmet akdinde işveren 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 332. madde gereğince işveren işçinin maruz kaldığı tehlikelere karşı gerekli tedbirleri almak ve sıhhi çalışma yeri sağlamak zorundadır. Hizmet akdinde işverenin işçiye karşı hizmet akdinden doğan bu borcu, 4857 sayılı İş Kanunu 77. maddede İşverenlerin, iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almakla yükümlü olduğu şeklinde yer almaktadır Dava bu hizmet akdinin ifası sırasında işverenin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak konusundaki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle meydana gelen iş kazasında yaralanma sonucu meydana gelen cismani zarar nedeniyle açılmıştır. Davadaki maddi tazminat talebi yanında, manevi tazminat talebi de haksız fiil sorumluluğuna dayalı olmayıp tamamen sözleşmesel sorumluluk esasına göre açılmıştır. Bu nedenle talebin hukuki dayanağı borçlunun giderim yükümlülüğü ile ilgili olan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK) 96 ve 98. maddedir. Borçlunun giderim yükümlülüğünü düzenleyen 96. maddede, borç hiç veya gereği gibi yerine getirilmezse, borçlunun, kendisine hiç bir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu sorumluluğun kapsamıyla ilgili olarak ise BK 98. maddede borçlunun genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olacağı, sorumluluğun kapsamının işin niteliğine göre belirleneceği, iş borçlu için özellikle bir yarar sağlamıyorsa sorumluluğun daha az olarak değerlendirileceği belirtilmektedir. Bu hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde sözleşmeye aykırılık nedeniyle giderim yükümlülüğünden söz edebilmek için varlığı gerekli beş koşul; eylem, borca aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusurdur. Haksız fiilde zarar gören, karşı tarafın kusurunu ispatlamak zorunda iken giderim yükümlülüğünde alacaklı kusuru ispatla mükellef olmayıp, ispat yükü altında olan borçlu kusursuz olduğunu ispatlayacaktır. BK 98/2. madde gereğince haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyasen sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanır. Haksız fiil hükümlerine gidebilmek için giderim yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerde bir hüküm bulunmaması gerekir. Giderim yükümlülüğüyle ilgili olarak cismani zarar nedeniyle manevi tazminat özel olarak düzenlenmediğinden yapılan yollama nedeniyle haksız fiillerde cismani zararla ilgili olan BK 47. madde hükmü de somut olayda kıyasen uygulanacaktır. Kusurun tespiti ve uygulanması yönünden ise durum farklılık arzetmektedir. BK 98/1. maddede borçlunun genel olarak her türlü kusurdan sorumlu olacağı, sorumluluğun kapsamının işin niteliğine göre belirleneceği düzenlendiğinden kusurun tayini yönünden haksız fiil hükümlerine gidilmesine gerek bulunmamaktadır. BK 98/1. madde hükmü uygulandığında ise, borçlunun giderim yükümlülüğüne dayalı olan tazminat taleplerinde, zararın meydana gelmesinde tarafların kusurunun derece ve etkisinin değerlendirilmesi ve hükme esas alınması gerekmektedir. 22.06.1966 tarih, 1966/7 esas, 1966/7 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında 47. madde kapsamında manevi tazminat miktarı tayin edilirken, kusurun mevcudiyeti hâlinde kusur da dahil bütün faktörlerin takdire mesnet yapılması gerektiği açıklamasına yer verildikten sonra, zarar görenin müterafik kusurunun da özel hal ve şartlar içinde takdir edilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Giderim yükümlülüğünde ve buna bağlı olarak manevi tazminat miktarının belirlenmesinde zarar görenin kusuru da önemli bir unsur olup bu kusur dikkate alınmaksızın karar verilmesi mümkün değildir. Zira bu sorumluluk tehlike sorumluluğunu esas alan kusursuz sorumluluk esasına dayalı olmayıp tamamen kusur sorumluluğudur. Bu da zarar görenin ve borçlunun kusur durumları dikkate alınarak bir karar verilmesini gerektirir. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; manevi tazminat talebi sözleşmesel sorumluluktaki giderim yükümlülüğüne dayandığından işverenin kusurunun derecesi de gözetilerek bu tazminatın miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Dava dilekçesinde davalının tam kusurlu olduğu belirtildikten sonra 15.000TL manevi tazminat talebinde bulunulmuştur. Meydana gelen cismani zarara tüm kusurun davalıda olması hâli için dava dilekçesinde biçilen değer 15.000TL olduğundan tüm kusurun davalıda olmaması hâlinde daha az miktar istenmiş olacağının kabulü gerekir. Olayda zarar görenin de % 15 oranında kusurlu olduğu saptanmış olduğundan tam kusura dayalı olarak istenen 15.000TL'nin tamamına hükmedilmesi kamu düzenine ilişkin temel bir usul ilkesi olan taleple bağlılık ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü işverenin tam kusurlu olduğunu ileri sürerek 15.000TL istemek ile, işverenin kısmen kusurlu olduğunu belirterek 15.000TL istemek aynı anlam ve sonucu içeren talepler olmadığından her iki talebin de dayanılan kusur durumu dikkate alınmaksızın aynı sonuca tabi tutulması taleple bağlılık ilkesiyle bağdaşmaz. Bu durumda açıkça davalının tam kusuruna göre dava açılmış olduğu gözetilerek, zarar görenin yapılan yargılama ile anlaşılan kusur durumu nedeniyle matematiksel bir oranda olmaksızın bir miktar indirim yapılmak suretiyle manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken talep edilen tazminatın tamamına hükmedilen önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır. Belirtilen nedenlerle manevi tazminat bölümüne ilişkin direnme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, hükmün manevi tazminat yönünden onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. KARŞI OY Dava, iş kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı tarafça 15.000TL manevi tazminat talep edilmiş, mahkemece talebin kabulü ile 15.000TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece davacının tazminat talep ederken davalı işverenin tam kusuruna dayandığı, fakat yargılama sırasında davacının %15 oranında kusurlu olduğunun ortaya çıktığı, bu durumda mahkemece davacının talebinden bir miktar indirim yapılmak suretiyle manevi tazminatın miktarının belirlenmesi gerekirken İsteğin aynen hüküm altına alınmasının doğru olmadığı gerekçesiyle karar bozulmuş, mahkemece verilen direnme kararının davalı tarafça temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sonunda sayın çoğunlukça direnme hükmünün onanmasına karar verilmiş olup, bu karara katılamıyorum. Şöyle ki; Davacı vekili dava dilekçesinde kazanın meydana gelmesinde müvekkilinin kusuru bulunmadığını belirtmiş, böylelikle davalı tarafın tam kusuruna dayanmıştır. Ancak yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ile olayda davacının %15 oranında kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 22/06/1966 tarihli ve 1966/7 esas. 1966/7 karar sayılı içtihadı birleştirme kararında belirtildiği üzere "....cismani zarara uğrayan yahutta ölen zarara birlikte sebebiyet vermişse, sebebiyet verme nispetlerinin veya karşılıklı kusurların manevi tazminata hükmedilmesinde ve miktarında nazara alınması icap eder. Mücerret müterafık kusur veya birlikte sebebiyet verme durumu, manevi tazminata hükmedilmesine engel değildir. Ancak; müterafik kusur veya birlikte sebebiyet verme nispeti, manevi tazminata hükmedilmesini haksız ve yersiz kılacak derecede ağır ve büyük olursa, hakim manevi tazminata hükmetmeyebilir.... Esasen manevi tazminat, ne bir ceza ne de gerçek manasında bir tazminattır. Ceza değildir; çünkü, davacının menfaati düşünülmeksizin, sorumlu olana hukukun ihlalinden dolayı yapılan bir kötülük değildir. Mamelek hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını amaç edinmediği için de, gerçek manasında bir tazminat sayılmaz. Manevi tazminat, mağdurda veya zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu tevhit etmelidir. Hâkimin manevi tazminat miktarını tayin ederken, Borçlar Kanununun 43. ve 44. maddelerindeki kuralları, “özel hal ve şartları" takdir ederken kıyasen uygulaması, kusursuz sorumluluk hâllerinde ve olayda kusur bulunmadığı takdirde kusurun dışında kalan amilleri, alelıtlak kusurun mevcudiyeti hâlinde ise kusurda dahil bütün faktörleri takdirine müsnet yapması gerekir". İçtihadı birleştirme kararında açıkça ifade edildiği üzere, kusur manevi tazminatın takdirinde dikkate alınması gereken bir durumdur. Somut olayımızda; davacı vekili dava dilekçesinde, olayın meydana gelmesinde müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını belirtmek suretiyle 15.000TL manevi tazminat talep etmiş ve davalı tarafın tam kusuruna dayanmıştır. Yapılan yargılama sonunda olayda davacının %15 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda manevi tazminat takdir edilirken, davacının kusur durumu dikkate alınmak suretiyle ve matematiksel olmamak kaydıyla, talep olunan manevi tazminat miktarından uygun bir indirim yapılarak tazminata hükmedilmesi gerekmektedir. Zira talep edilen miktar davacının kusursuz olduğu kabulüne dayanmaktadır. Davacının kusuru belirlendiğine göre tam kabule karar verilmesi, talepten fazlasına hükmedilmesi sonucunu getirmektedir. Bu nedenlerle; davacının kusur oranı dikkate alınarak, hükmedilen manevi tazminattan matematiksel olmamak kaydıyla uygun bir miktarda indirim yapılması gerektiği ve Özel Daire bozma kararı yerinde görüldüğünden, direnme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.