11. Hukuk Dairesi 2021/542 E. , 2022/6476 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 24.11.2020 tarih ve 2019/380 E. - 2020/606 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 27.09.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı veki
**11. Hukuk Dairesi 2021/542 E. , 2022/6476 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 24.11.2020 tarih ve 2019/380 E. - 2020/606 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 27.09.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi Dr. ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında yapılan 07.06.2007 tarihli sözleşme uyarınca internet ortamında adı "zenaccom" olarak isimlendirilecek ve karşı tarafın şirketine internet ortamında B2B ve B2C online otel rezervasyonu yapılabilmesine imkan sağlayacak bilgisayar programının yazılımı konusunda anlaşma yapıldığını, sözleşme hükümlerine göre yazılımı yapılan zenaccom ve programın fikri hakları üzerinde tarafların müşterek malik oldukları, davacının kullanılan internet sayfası üzerinde "powered by grup software" (grup yazılımı tarafından oluşturulmuştur) ibaresini kullanma hakkına sahip olduğunu, sözleşmenin devamı süresince zenaccom'un kullanma ve yararlanma hakkının münhasıran davalıya ait olduğunu, gizlilik hükümlerine aykırı davranan tarafın diğer tarafa sözleşmede kararlaştırılan miktarda cezai şart ödeyeceğini ve sözleşmenin mali hükümlerine uygun davranılmamasının sözleşmenin fesih nedeni sayılacağını, sözleşmenin devamı ve bu sözleşmenin her hangi bir nedenle feshinden sonraki 2 yıl boyunca davacının doğrudan ya da dolaylı olarak zenaccom ile rekabet içine giren yazılımları kendi veya üçüncü şahısların hesabına üretmekten satışını ve dağıtımını yapmaktan satış teşvikinde bulunmaktan var olan nakit programları desteklemekten kaçınacağını, tarafların adres değişikliklerin yazılı olarak birbirlerine bildirme zorunluluklarının bulunduğunun kararlaştırıldığını, sözleşmenin yürürlükte olduğu sürece aynı içerikte başka bir programı davacı olmaksızın işletmeye açamayacağını davalının kabul ve taahhüt ettiğini, 01.03.2007 tarihinde müvekkili tarafından yazılımı kullanılabilir aşamaya getirilen zenaccom 22.03.2007 tarihinde internet ortamında tescil ettirilip rezervasyon işlemlerini yapmaya başladığını, kesintisiz olarak rezervasyonlarını 10.06.2009 tarihine kadar sürdürdüğünü, bu tarihten itibaren rezervasyon akışının kesildiğini, bunun nedeni araştırıldığında 12.06.2009 tarihinde zenaccom sitesinin arka planında çalışan ve GRUP tarafından geliştirilen program yerine başka bir program konularak sayfadaki "powered by grup software" ibaresinin kaldırıldığını, yerine "powered by isomer" yazılı aynı içerikte başka bir program kullanılmak suretiyle sözleşme hükümlerinin önceden bildirilmeksizin tek taraflı ve haksız olarak davalı tarafça ihlal edildiğinin tespit edildiğini, bu projenin oluşturulmasında taraflar arasındaki temel mutabakatın müvekkilinin teknik becerisi ile davalının turizm sektöründeki bilgi birikiminin birleştirilerek yeni ve sektör içinde davalının rekabet gücünü artıracak bir program oluşturulması olduğunu, yazılım bedelinin ise program işlerlik kazandıktan sonra 10 yıl içinde yapılacak rezervasyonlardan sözleşmede belirtilen ve daha sonra kararlaştırılacak oranda pay verilmesi şeklinde olduğunu, müvekkilinin 2007 yılından bu yana kısıtlı yatırım imkanlarını projenin oluşturması maksadıyla kullanarak büyük ölçüde borçlanma ve ekonomik kriz yaşayarak emeğinin bedelini ilerideki süreçte almayı beklerken davalının kendisi ile sır olarak paylaşılan program kodlarını isomer adlı şirkete vererek bu şirket ile iş birliği yaparak bu yükümlülüğünden sıyrılmaya, sadece isim değiştirerek programın özünü oluşturan ve müvekkili şirketin teknik bilgi birikimine bedelsiz olarak sahip olma yoluna gittiğini, bu durumun da sözleşmenin rekabet yasağı ile gizlilik ve mali hükümlerine açıkça aykırılık oluşturduğunu, davalının ayrıca şirketin adresini değiştirerek müvekkiline yeni adresini bildirmediğini, bu durumun da sorumluluklarından kaçınmak maksadını açıkça ortaya koyduğunu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin içeriğinde belirtilmiş olmasına karşı müvekkilinin fikri haklarına malik olarak ortak olduğu zenaccom'un yapısının aynı sektörde başka bir firmaya verilmesi ile müvekkilinin sahip olduğu teknik deneyim ve bilgi kullanılarak piyasada müvekkiline rakip bir firma yaratıldığını, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğratıldığını, davalıya Antalya 13. Noterliği’nden gönderilen 15.06.2009 gün, 15780 yevmiye numaralı ihtarı ile yapılan ihlalin durdurularak sözleşme hükümlerine uyulması ve zenaccom.com sitesinden isomer adlı firma tarafından görsel değişikliklerle oluşturulan programın kaldırılarak yerine müvekkili tarafından oluşturulan orijinal programın konulmasının, sözleşmenin mali hüküm gerekliliklerinin kesintisiz olarak sürdürülmesinin ihtar edildiğini, sözleşmenin tek taraflı olarak sonlandırılma kararında olunması durumunda yazılı cezai şartın ödenmesinin talep edildiğini, bu ihtarın 16.06.2009 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının siteyi eski haline getirmediği gibi 5 gün içerisinde de her hangi bir bildirimde bulunmadığını, sözleşmeye aykırılık ve ihlal niteliğindeki uygulamanın sürdürülmesi üzerine Antalya 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/1241 değişik iş esas sayılı dosyasında tespit yapıldığını iddia ederek davalının sözleşmeye aykırı ve açıkça ihlali niteliğindeki davranışları nedeniyle 07.06.2007 tarihli lisans ve iş birliği sözleşmesinin feshi ile sözleşme gereğince ödenmesi kararlaştırılan 100.000,00 Euro cezai şartın dava tarihindeki değeri olan 214.860,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 22.06.2009 gününden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, mahkemenin yetkisiz olduğunu, davacının müvekkili şirkete internet üzerinden otel rezervasyonu yapması için hizmet verip karşılığında çok ciddi paralar tahsil ettiğini, internet sitesi üzerinden uluslararası alanda otel konaklama rezervasyon işlemleri gerçekleştirildiğini, söz konusu sistemin işlerliliğinin sağlanabilmesi için müvekkili şirket tarafından yatırım yapılarak grup yazılım tarafından program üretilmesinin sağlandığını, müvekkilinin finansmanı ve bilgisi ile grup yazılım tarafından faal hale getirilen sistemde kısa sürede ciddi sorunlar yaşandığını, davacının yazılım programındaki eksik ve hataları gidermediğini ve zamanında sorunlara müdahale etmediğini, işleyişin performansında ciddi düşüşler olduğunu, davacı tarafından hiçbir önlem alınmadığını, müvekkilinin davacıyı defalarca uyardığını, gerekli çalışmanın yapılmadığını, sonucunda da müvekkilinin mülkiyeti ve tüm hakları tamamen kendisine ait olan zenaccom.com adlı sitede tamamen farklı oluşturulmuş özgün başka bir yazılım programına yer vermek zorunda kaldığını, yeni programın davacı şirket tarafından oluşturulan program ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, tespit raporunu kabul etmediklerini, iki sistemin programlama dillerinin farklı olduğunu, teknik olarak birbirinden, konu hakkında başlangıç düzeyindeki bilgi sahibi birinin dahi tereddütsüz olarak ayırt edebileceği kadar farklı olduğunu, davanın hiçbir hukuksal temele dayanmayıp tamamen haksız ve kötü niyetli olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, önceki yargılamada bilirkişi heyeti tarafından isomer'in kaynak kodları üzerinde yapılan teknik inceleme neticesinde sunulan raporda, yazılımların yazılım dili ve yazılım akışlarının farklı olduğu, yazılımsal bir benzerlik olmadığı, ancak her iki ekranın da yazılımsal olarak benzeşmese de tasarımsal olarak benzeştiğini tespit etmeleri durumunda davalı tarafça halihazırda kullanılan programın zenaccom programının kaynak kodları ile oluşturulmadığından davalı tarafça sözleşmenin gizlilik hükümlerinin ihlal edilmediği sonucuna varıldığı, davalı tarafça sözleşme yürürlükte iken farklı kaynak kodları içerse de farklı program kullanıldığından sözleşmenin münhasırlık şartının davalı tarafından ihlal edildiği, bozma ilamından sonra alınan bilirkişi heyet raporuna göre, dava konusu yazılım işinin, hazırlanan programın teslimi ile tamamlanan, anahtar teslimi bir satış olmadığı, Zenaccom'un taraflarca birlikte çalıştırıldığı, işletim ve destek sürecinde her iki tarafın birlikte bilgi girişi yaptıkları ve yazılımın yaklaşık 2 yıl kullanıldığı, en az 50.000 adet onaylı rezervasyon yapıldığı dikkate alındığında, hatalara ilişkin e-postaların ayıp ihbarı niteliğinde değil, işin yürütülmesi için gerekli düzeltmelerin ve iyileştirmelerin yapılmasına yönelik olduğu, e-postalarda bildirilen hataların, davacının sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirmediğini göstermediği, bu hataların davalının başka bir programa ihtiyaç duymasını gerektirecek nitelikte olmadığı, yine sözleşmenin 12.2 maddesinde tarafların birbirlerine ne şekilde bildirimde bulunacağının (iadeli taahhütlü mektup, elden imza karşılığı teslim, noter ve teyid edilmek şartı ile faks aracılığıyla) düzenlendiği, herhangi bir ayıp ihbarının da aynı usulle yapılmasının öngörüldüğü, davalının bu usule uygun ayıp ihbarında da bulunmadığı, davalının, "powered by Grup Softvvare" ibaresini kullanmayarak sözleşmenin 4.2.5. maddesi hükmünü, sözleşme usulüne uygun şekilde sona erdirilmeden başka bir program kullanarak, sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede, aynı içerikte başka bir programı davacının izni olmaksızın işletmeye açmayacağına ilişkin sözleşmenin 10.2. maddesini ihlal ettiği, davacının sunduğu yazılım hizmetinde ayıp bulunmayıp sözleşmeyle üstlendiği edimi gereği gibi yerine getirdiği, davalının başka bir programa ihtiyaç duymasının haklı olmadığı, sözleşmenin 8.3 maddesinde "sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmeyen taraf diğer tarafın bu konuda kendisine karşı keşide edeceği ihtarnamenin tebliğine rağmen sözleşmeye aykırılığı 5 iş günü içinde gidermediği takdirde ihtar keşide eden tarafın sözleşmeyi haklı sebeple fesih hakkı doğacaktır. Sözleşmeye aykırı davranan taraf sözleşmeyi haklı sebeple fesheden tarafa 8.1 maddesinde belirtilen cezai şartı ödeyecektir" şeklindeki düzenleme uyarınca davacının usulüne uygun ihtarına rağmen davalının ihlali gidermemesi sebebiyle davacının sözleşmeyi feshetmesinin haklı olup maddede öngörülen cezai şarta hak kazandığı, mali müşavir bilirkişi raporunda, davalının faaliyetinin sona erdirip sicilden terkinin yapıldığı, sözleşmenin yapıldığı yılın sonu itibariyle borca batık olduğundan cezai şartı ödeyemeyeceği belirtilmiş ise de, bizzat davalı vekilinin rapora beyan dilekçesi ve dilekçe ekinde sunduğu ticaret sicil gazetesi örneğinden anlaşılacağı üzere, raporda belirtilenin aksine davalı şirketin faal olup, merkezini Muğla/Bodrum ilçesine taşıması sebebiyle Antalya Ticaret Sicilden terkin edildiği, halen Bodrum siciline kayıtlı olduğu, cezai şartın davalı açısından fahiş olup olmadığının tespitinde cezai şartın muaccel olduğu tarih değil, davalının cezai şartı taahhüt ettiği tarihteki ekonomik durumu önem taşıdığı, davalının cezai şartı taahhüt ettiği 07.06.2007 tarihi itibariyle yapılan değerlendirmede, davalının 2007 yılı net satış miktarının 2.802.214,30 TL olduğu, bu denli yüksek miktarda satış rakamı olan davalı için sözleşme tarihindeki kur da dikkate alındığında kararlaştırılan cezai şartın fahiş olmadığı, diğer taraftan dava konusu yazılım ile en az 50.000 adet onaylı rezervasyon yapıldığı, davalının iki yıl boyunca hizmetten faydalandığı, davacıya yüklenebilecek herhangi bir kusur olmaksızın sözleşmeyi ihlal eden tarafın da davalı olduğu, tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacının sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı olduğu gibi talep etmekte haklı olduğu, cezai şartın indirilmesini gerektirecek herhangi bir sebebin olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 214.860,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. (1)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir. (2) Her ne kadar mahkemece hüküm fıkrasının (3) numaralı bendi ile “…bozma sonrası yapılan tebligat gideri 101,70 TL ile talimat+bilirkişi gideri 4.708,00 TL’nin toplamı olan 4.809,70 yargılama gideri ve mahkememizde peşin olarak alınan harç gideri 2.900,70 TL olmak üzere toplam 10.034,49 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,” karar verilmiş ise de bozma sonrası talimat+bilirkişi giderinin 2.000,00 TL’sinin yargılama aşamasında davalı tarafça karşılandığı dosya içinde bulunan 03.01.2020 tarihli tahsilat makbuzundan anlaşılmış olup bu şekilde mükerrer tahsilata sebebiyet verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nın 5236 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının “3” numaralı bendinin dördüncü satırında yer alan “…bozma sonrası yapılan tebligat gideri 101,70 TL ile talimat+bilirkişi gideri 4.708,00 TL’nin toplamı olan 4.809,70 yargılama gideri ve mahkememizde peşin olarak alınan harç gideri 2.900,70 TL olmak üzere toplam 10.034,49 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,” bölümünün hükümden çıkartılarak yerine “…bozma sonrası yapılan tebligat gideri 101,70 TL ile talimat+bilirkişi gideri 2.708,00 TL’nin toplamı olan 2.809,70 yargılama gideri ve mahkememizde peşin olarak alınan harç gideri 2.900,70 TL olmak üzere toplam 8.034,49 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,” sözcük ve rakam dizisinin eklenmesi suretiyle hükmün değiştirilen bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 29/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.