Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-213 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-05/25 -13 Karar Tarihi : 13.1.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKM EN, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, M. Okan ALPAY C- BİLDİRİMDE BULUNAN : - BNP Paribas 16 Boulevard des Italiens, 75009 Pari s, FRANSA - TEB Mali Y
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-213 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 05-05/25 -13 Karar Tarihi : 13.1.2005 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKM EN, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, M. Okan ALPAY C- BİLDİRİMDE BULUNAN : - BNP Paribas 16 Boulevard des Italiens, 75009 Pari s, FRANSA - TEB Mali Yatırımlar A.Ş. 20 Meclis -i Mebusan Cd. No:141 34427 Fındıklı/İstanbul Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK Maya Akar Center Büyükdere Cd. No:100 Kat:17 34394 Esentepe/İstanbul D- TARAFLAR : - Ali Nuri ÇOLAK OĞLU Karaköy Ticaret Merkezi Kemeraltı Cd. No:24/1 Karaköy/İstanbul - Hasan Tevfik ÇOLAKOĞLU Meclis -i Mebusan Cd. No:135 34427 Fındıklı/İstanbul 30 - Çolakoğlu Metalurji A.Ş. Karaköy Ticaret Merkezi Kemeraltı Cd. No:24/1 Karaköy/İstanbul - BNP Paribas 16 Boulevard des Italiens, 75009 Paris, FRANSA E- DOSYA KONUSU: TEB Mali Yatırımlar A.Ş. (TEB) nin sermayesinin %50 sini temsil eden (B) Grubu hisselerin Ali Nuri ÇOLAKOĞLU, Hasan Tevfik ÇOLAKOĞLU ve Çolakoğlu Metalurji A.Ş. (Çolakoğlu Grubu) tarafından BNP Paribas (BNPP)'a devredilmesi ve bunun sonucunda 40 şirketin bir ortak girişime dönüşmesi işlemine izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.12.2004, 7255 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 05-05/25 -13 2 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 7.1.2005 tarih, 2004 -4-213/Öİ -05-MÖ sayılı Birleşme/Dev ralma Ön İnceleme Raporu 10.1.2005 tarih, REK.0.08.00.00/9 sayılı Başkanlık önergesi ile 05 -05 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50 G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, - bildirimi yapılan işlemin; 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamı nda izne tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve ilgili pazarlardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı, - devr e ilişkin Hissedarlar Anlaşması'nın rekabet yasağının düzenlendiği 9.4. maddesinde yer alan, bu Anlaşma nın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl içinde ifadesinin, rekabet yasağı süresi ortak kontrolün devamı 60 müddetince geçerli ola cak şekilde yeniden düzenlenmesi halinde, yan sınırlama sayılarak bildirime konu işleme izin verilmesi gerektiği, görüşlerine yer verilmiştir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 70 Bildirime konu işlemin taraflarının faaliyet alanları ve işlemin niteliği dikkate alınarak ilgili ürün pazarı, finansal hizmetler pazarı olarak belirlenmiştir. H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde İlgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak be lirlenmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 80 H.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi Bildirimin konusu, TEB sermayesinin %50 sini temsil eden (B) Grubu hisselerin BNPP tarafından devralınmasından ibarettir. Söz konusu işlem sonr asında, Çolakoğlu Grubu'nun devredilen şirket üzerindeki kontrolü, Çolakoğlu Grubu ile BNPP nin ortak kontrolüne dönüşecektir. Buna göre, bildirimin konusu bir devir işlemi olmakla birlikte, yapılan işlem sonrasında TEB bir ortak girişim şirketi olacağınd an 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. 90 05-05/25 -13 3 maddesinin (c) bendi çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır. Söz konusu madde bendi uyarınca, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve tar aflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint -venture), 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir. Öte y andan, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla mezkur Tebliğ maddesine göre birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir; 100 - Ortak girişimin bağımsız bir iktisad i varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması. - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, H.2.1.1. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İ ktisadi Varlık Olması Dosya mevcudu bilgilere göre, TEB in 73.975.000.000.000 TL olan sermayesi, 12.11.2004 tarihinde gerçekleştirilen ve sermaye oranlarını değiştirmeyen bir 110 sermaye artırımı sonrasında, 90.500.000.000.000 TL ye çıkartılmıştır. Şirket, varlığını sürdürebilmek için yeterli sermayeye sahiptir. Ortak girişimin yönetim yapısı rekabetçi davranışlarını kendi ekonomik menfaatlerine göre belirleyebilecek şekilde oluşturulmaktadır. Bu ortak girişime bağlı olacak şirketler de kendi sahalarındaki faa liyetlerini yeterli sermaye ve malvarlığına sahip olacak biçimde sürdürmektedirler. Öte yandan, taraflar, TEB in ve kontrolündeki teşebbüslerin (TEB Grubu) bildirime tabi işlemden sonra da faaliyetlerini yürütmek üzere yeterli işgücüne ve mal varlığına sa hip olmaya devam edeceğini, pazarda bağımsız oyuncu olarak 120 davranma durumunda bir değişiklik olmayacağını, faaliyetlerinin belirli bir süre ile sınırlı olmadığını ve rekabetçi davranışlarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir biçimde belirlediğini teyid etmektedirler. Sonuç olarak, hisse devrine bağlı olarak meydana gelecek ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olacağı anlaşılmıştır. H.2.1.2. Ortak Girişimin Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisinin Olmaması Bildirimi yapılan işleme ait H issedarlar Anlaşması (Anlaşma)'nın 9. maddesi 130 uyarınca taraflar ilgili pazarlardaki faaliyetlerini münhasıran ortak girişim vasıtasıyla yürütme taahhüdü altına girmiş ve bunu teminat altına almak üzere rekabet etmeme yükümlülükleri getirmişlerdir. Bu hüküm ortak girişimin teşekkülünün taraflar arasındaki rekabeti koordine etme amacı veya etkisi olmadığını ortaya koymaktadır. 05-05/25 -13 4 Öte yandan, BNPP ve bağlı bulunduğu grubun Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunan finansal hizmetler pazardaki faaliyetleri ö nemsiz seviyede olup, 140 söz konusu faaliyetlerini de sona erdirmek istemektedirler. Bu çerçevede, BNPP, Anlaşma nın 9.3. maddesi nin (a) paragrafı uyarınca, BNP -Ak-Dresdner Bank A.Ş., BNP -Ak-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş. ve Anadolu Cetelem Tüketici Finans manı A.Ş. ile mevcut ortaklıklarını bitirme niyetindedir ve ilgili ortaklıklarda yer alan tarafları tamamıyla tatmin edici ortak bir çözüme ulaşmak için en iyi gayreti gösterecektir . Esasen, BNPP anılan şirketlerdeki hisselerini Akbank T.A.Ş. ye satmak istemektedir. Bu çerçevede, Akbank T.A.Ş. de Sermaye Piyasası Kurulu nun Seri: VIII, No: 39 Sayılı Tebliği uyarınca, 2.12.2004 tarihinde, Yönetim 150 Kurulumuzun 2 Aralık 2004 tarihli kararı ile Bankamızın %39.99 oranında ortak olduğu BNP -Ak-Dresdner Bank A.Ş . de, Banque National de Paris Paribas Grubu ve Dresdner Bank tarafından sahip olunan toplam %60.00 oranındaki payların satın alınması amacıyla ilgili ortaklarla görüşmelere başlanması için Genel Müdürlüğe yetki verilmiştir. bilgisini içeren bir yazılı aç ıklama yapmıştır. H.2.1.3. Ortak Kontrolün Varlığı Anlaşma nın 3. maddesi ve 5. maddesi hükümleri, ortak kontrolü açıkça ortaya koymaktadır. 160 Anlaşma nın Sermaye ve Oy Kullanma ya ilişkin 3. maddesinde, Önsözler in (a) ve (b) paragraflarında da ortay a konulduğu üzere, tarafların eşit hissedarlık yapısıyla ortaklık kurdukları ve Genel Kurul ile Yönetim Kurulu toplantılarında buna uygun olarak oy kullanma haklarını kullanacakları hususları düzenlemektedir. Ayrıca, Anlaşma nın Şirket in Yönetim ve İda resi başlıklı 5. maddesinde tarafların Genel Kurul da ve Yönetim Kurulu nda denk güçlere sahip olacakları kararlaştırılmıştır. 170 Yukarıdaki bilgiler ışığında, bildirimi yapılan işlemin yoğunlaşma doğurucu olduğu kanaatine varılmıştır. H.2.2. Bildirimin 40 54 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piy asanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam 180 cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin 05-05/25 -13 5 almaları zorunludur. hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Dosya mevc udu bilgilere göre, devralınan TEB'in 2003 yılı cirosu bağlı şirketleri dahi dikkate alınmadan 1.399.388.446.000.000 TL. 'dir. Bu çerçevede, tarafların pazar paylarının göz önünde bulundurulmasına gerek kalmaksızın, söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ a nlamında izne tabi bir işlem olduğu kanaatine varılmıştır. 190 Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesi, Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olara k, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık payların ın tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması hukuka aykırı ve yasaktır şeklindeki hükümle hakim durum yaratma veya mevcut hakim durumu güçlendirme net icesini verebilecek devralma işlemlerini 200 yasaklamıştır. Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilere göre TEB in Türkiye de finansal hizmetler pazarı ndaki tahmini pazar payı %5 in altında olup, BNPP'nin pazar payı ise ihmal edilebilir düzeydedir. Söz kon usu bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, bildirim konusu işlemin taraflarının toplam pazar paylarının, hakim durum yaratılması ya da varolan bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına neden olamayac ak seviyede olduğu kanaatine varılmıştır. 210 H.2.3. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi Hisse devri yoluyla ortak girişim tesis edilmesi durumlarında, tarafların işlemden bekledikleri ticari faydanın istenilen düzeyde elde edilebilmesi için ve hatta pek çok durumda ortak girişimin anlamlı bir biçimde ticaret hayatındaki yerini alabilmesi için belli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi gerekli olabilmektedir. Anlaşma nın Rekabet Yasağı ve Ayartma Yasağı Hükümleri başlıklı 9.4. 220 maddesi bu çerçev ede değerlendirilmiştir. Madde metni aşağıdaki gibidir: Bu anlaşmanın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl içinde herhangi bir zamanda, Tarafların hiçbiri, doğrudan veya dolaylı olarak: 05-05/25 -13 6 - herhangi bir TEB Grubu şirketinin müzakere y apmakta olduğu potansiyel müşteri, tedarikçi, lisans alan, lisans veren, franchise alan veya franchise vereni o TEB Grubu şirketiyle iş yapmamaya veya o şirketle iş yapmaya son vermeye teşvik etmeyecek veya buna teşebbüs etmeyecek; 230 - herhangi bir TEB Grubu şirketinin müşterisi bulunan ya da son iki yıl içinde herhangi bir TEB Grubu şirketinin müşterisi olmuş olan herhangi bir şahsın mali hizmetler işini kendisine veya herhangi bir şahıs veya tüzel kişiye aktarmaya çalışmayacaktır. Yukarıda yer verilen rek abet yasağına ilişkin Anlaşma hükmünün, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması dikkate alınarak, devir işleminden sonra tarafların ortak kontrolüne geçecek olan TEB in ekonomik faaliyetini başarı ile dev am ettirmesini temin etmeyi amaçladığı, bu bağlamda zorunlu ve makul bir yan sınırlama sayılması gerektiği kanaatine 240 varılmıştır. Anlaşmada düzenlenen, tarafların ortak girişimin müşterilerini çekmemesi, çalışanlarını istihdam etmemesi, sır niteliğindeki ticari bilgilerini gizli tutması gibi yükümlülükler de rekabet yasağını tamamlayıcı niteliktedir ve etkileri de benzer olduğu için bunlar da anı kapsamda değerlendirileceklerdir. Söz konusu rekabet yasağı, Anlaşma yürürlükte olduğu sürece ve bundan sonra da iki yıl süresince geçerli olacaktır. Gerek bildirim formunda yer verilen açıklamalardan ve gerekse Hisse Devir Anlaşması nın incelenmesinden, 250 tarafların ortak kontrol kavramını rekabet hukuku ilkelerine uygun şekilde anladıkları ve değerlendirdikleri an laşılmıştır. Anlaşma nın 1.2.b maddesindeki ortak kontrol tanımı da bu tespiti doğrular niteliktedir. Buna karşın, rekabet yasağının düzenlendiği 9.4. maddede yer alan bu Anlaşma nın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl içinde ifades inin, rekabet yasağı ortak kontrolün devamı müddetince geçerli olacak şekilde değiştirilmesinin uygun olacağı neticesine varılmıştır. İ- SONUÇ 260 TEB Mali Yatırımlar A.Ş. nin sermayesinin %50 sini temsil eden (B) Grubu hisselerin BNP Paribas tarafından devralı nması ve bunun sonucunda şirketin bir ortak girişime dönüşmesi işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmakla birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkı nda Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasalardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına neden olan bir işlem olmadığına; dosya konusu anl aşmanın 9.4. maddede yer alan rekabet yasağına ilişkin bu Anlaşma nın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl 270 içinde ifadesinin, rekabet yasağı "ortak kontrolün devamı müddetince" geçerli 05-05/25 -13 7 olacak şekilde değiştirilmesi halinde yan sınırl ama olarak kabul edilerek bildirime konu devralma işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.