Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-2-257 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-26/537-127 Karar Tarihi : 3.6.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ER SİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR , Özgür Can ÖZBEK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - TurkNet İletişim Hizmetleri 20 Büyükdere Cad. No. 121, Ercan Han Kat 2, 34394 Gayrettepe/ İst
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-2-257 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-26/537-127 Karar Tarihi : 3.6.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ER SİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR , Özgür Can ÖZBEK C. BAŞVURUDA BULUNAN : - TurkNet İletişim Hizmetleri 20 Büyükdere Cad. No. 121, Ercan Han Kat 2, 34394 Gayrettepe/ İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR : - Türk Telekomünikasyon A.Ş. Turgut Özal Bulvarı , 06103 Aydınlıkevler /Ankara E. DOSYA KONUSU: Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Tü rk Telekom) tarafından TTNet A.Ş. ye (TTNet), diğer operatörlere sağlanmayan satış ve tahsilat hizmetlerinin sağlandığı iddiası. 30 F. İDDİALARIN ÖZETİ : Kurum kayıtlarına 15.12.2008 tarih ve 8110 sayı ile intikal eden Turknet İletişim Hizmetleri A.Ş. Yöneti m Kurulu Başkanı Mehmet ÇELEBİLER imzalı başvuruda; - Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin sabit telefon piyasasının %100 ünü elinde tuttuğu ve iştiraki olan TTNet in de perakende genişbant internet erişim hizmetleri pazarında hakim durumda olduğu , - Sabit t elefon piyasasının %100 ünü elinde bulunduran Türk Telekom un TTNet e 40 diğer operatörlere sağlanmayan satış ve tahsilat hizmetlerini sağla dığı, genişbant internet erişim hizmeti ne başvurmak isteyen müşterilerin sabit telefon alma zorunluluğunda olması neden iyle, söz konusu hizmeti alırken aynı anda TTNet in internet hizmetlerinin alınıp alınmayacağının sorulduğu, dolayısıyla diğer rakiplerin kullanamadığı bir kanaldan TTNet e satış imkanı sağlandığı ve bu durumun 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (d) bendin in ihlali olduğu , - Türk Telekom un toptan genişbant internet erişim hizmetleri pazarındaki hakim durumunun, şirkete eşit durumdaki alıcılara doğrudan ya da dolaylı ayrımcılık yapmama yükümlülüğü getirdiği belirtilerek, TTNet e sunulan satış ve tahsilat 50 09-26/537 -127 2imkanlarının talep edilmesine rağmen1 diğer işletmecilere verilmediği ve ayrımcılık yapıldığı, söz konusu davranışın da 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin (b) bendinin ihlali olduğu, Son olarak, Türk Telekom un münhasır bayileri haricinde satış noktalarını yalnızca TTNet e kullandırdığı bu davranışın da 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin (e) bendini ihlal ettiği ifade edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 15.12.2008 tarih ve 8110 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 18.03.2009 ta rih ve 2008 -2-257/İİ -09-AD sayılı ilk 60 inceleme raporu, 20.03.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/78 sayılı Başkanlık Önergesi ile 13.04.2009 tarih ve 09 -14 sayılı Kurul top lantısında görüşülerek Türk Telekom un 4054 sayılı Kanun u ihlal edip etmediğinin tespi ti amacıyla, önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Dosya kapsamında 5809 sayılı Elektronik haberleşme Kanunu nun 7. maddesi kapsamında 30.12.2008 tarih ve 5552 sayılı yazı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) görüşü talep edilmiş, söz kon usu görüş 11.3.2009 tarih ve 1835 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. 70 Önaraştırma neticesinde hazırlanan 26.5.2009 tarih ve 2008 -2-257/ÖA -09-ÜNÖ sayılı rapor , 29.5.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/168 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-26 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda ; şikâyete ilişkin olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir . I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Türk Telekom Tarafından Yapılan Açıklamalar Yürütülen önaraştırma kapsamında Türk Telekom dan 6.5.2009 tarih ve 1762 sayılı yazı ile şikayet konusu hususlara ilişkin açıklamaları sorulmuş, bu açıklamaları içeren 80 cevap 20.05.2009 tarih ve 3573 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. İlgili yazıd a Türk Telekom ve TTNet tarafından aynı dağıtım kanallarının kullanılmasının etkinliği artırdığı ve ticari hayatta diğer işletmeciler tarafından da tercih edilen bir yöntem olduğu, Türk Telekom satış/dağıtım kanallarının acente niteliğinde olduğu2, 1 Başvuru ekinde yer alan belgelerden, Türk İnternet Derneği nin 5.7.2006 tarihli yazısıyla ve NetOne Telekom A.Ş. nin (başvuran ş irketin önceki unvanı) 23.11.2007 tarihli yazılarıyla, Türk Telekom dan TTNet e sunulan satış, tahsilat, çağrı merkezi ve faturalama gibi hizmetlerin diğer internet servis sağlayıcılara (İSS) da verilmesini talep ettikleri, buna karşılık Türk Telekom un Ne tone Telekom a yazdığı 31.3.2008 tarihli cevabi yazısında altyapıya yönelik hizmet ve desteklerin İSS lere sağlandı ğı, bunun dışında kalan başvuru konusu hizmetlerin ise altyapı işletmecisi olarak verilmek zorunda oluna n ve zorunlu unsur niteliğini taşıyan hizmetler olmadığı gerekçesiyle söz konusu talebin reddedildiği anlaşılmaktadır. 2 Rekabet Kurulu, 02.12.2002 tarih ve 02 -76/891 -367 sayılı kararında Türk Telekom un Bayilik Sözleşmesi ne ilişkin olarak: her ne kadar işlem Türk Telekom adına gerçekl eştiriliyorsa da bazı işlemler açısından bayinin üstlendiği risk ve bağımsız davranabilme özelliği nedeniyle bir bayilik ilişkisinin mevcut olduğu görülmektedir. değerlendirmelerine yer verilmiştir. 09-26/537 -127 3 Grup şi rketleri dışındaki şirketlerin ürün/hizmetlerinin satılmamasına ilişkin hükümler içeren Türk Telekom un Bayilik Sözleşmesi ne3 ve ADSL Çözüm Ortaklığı Sözleşmesi ne4 verilmiş olan menfi tespit/muafiyet kararları bulunduğu, Söz konusu menfi tespit/muafiyet kararlarının mevcut durumda geçerliliğini 90 koruduğu ve Türk Telekom un iş yerleri ve bayilerinden TTNet in yararlandırılması şeklindeki uygulamanın söz konusu menfi tespit / muafiyet kapsamında yer aldığı, Türk Telekom bayilerinin alternatifsiz satış/dağıtım kanalı niteliğinde olmadığı birçok ikamesinin bulunduğu; nitekim önde gelen İSS lerin kendi grupları içinde yer alan ve Türk Telekom satış kanallarından daha yaygın ve etkili satış/dağıtım kanallarını kullanmakta olduğu, Türk Telekom bayilerinin ve iş ye rlerinin internet erişim hizmetlerinin verilmesinde zorunlu unsur niteliğinde bulunmadığı, TTNet in satış ve tahsilat hizmetleri açısından diğer İSS lerle eşit konumda 100 alıcı olarak nitelendirilemeyeceği, TTNet in bu hizmetleri ilk talep eden İSS konumunda bulunduğu, diğer İSS ler ile Türk Telekom arasında satış ve tahsilat hizmetlerine yönelik olarak daha öncesinde ve bugün itibarıyla sürekli bir iş ilişkisinin bulunmadığı hususlarına yer verilmiştir. I.2. 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Y apılan Değerlendirme Hakkında şikayette bulunulan Türk Telekom, Türkiye de sabit telefon, mobil telefon, veri ve internet hizmetleri ile katma değerli hizmetleri sunmaktadır. Şikayete konu 110 uygulamalar bağlamında, sabit telefon altyapısı ve işletmeciliği ile söz konusu altyap ı üzerinden sunulan toptan genişbant internet erişim hizmetleri piyasalarında yerleşik işletmeci olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun anlamında hakim durumda5 bulunmaktadır. Ayrıca telekomünikasyon mevzuatı bakımından da, ilgili piyasalarda etkin piyasa gücü ne (EPG) sahip bir işletmeci olarak üzerine çeşitli yükümlülükler getirilmiş durumdadır.6 Türk Telekom, toptan genişbant internet erişim hizmetlerine ek olarak, bu pazarın alt pazarı olarak nitelendirilebilecek olan perakende genişbant internet erişim hizmetleri pazarında, Rekabet Kurulu nun özelleştirme sürecindeki görüşü doğrultusunda, 120 doğrud an kontrol ettiği ayrı bir tüzel kişilik (TTNet) vasıtasıyla faaliyet göstermektedir. TTNet ayrı bir tüzel kişilik olarak faaliyet göstermekle birlikte, satış, tahsilat, faturalama gibi bazı hizmetleri Türk Telekom dan sağlamakta ya da Türk Telekom un altyapısını kullanmaktadı r. Söz konusu tüzel kişilik ayrıl ması sürecinde Türk Telekom ve TTNet in aralarındaki anılan ilişkiler bakımından herhangi bir kısıtlama getirilmemiştir. 3 Rekabet Kurulu, 02.12.2002 tarih ve 02 -76/891 -367 sayı ile söz konusu anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında bir anlaşma olarak grup muafiyetinden yararlandığına karar vermiştir. 4 Rekabet Kurulu, 8.7.2005 tarih ve 05-44/634 -166 sayı ile söz konusu anlaşmaya 405 4 sayılı Kanun un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine karar vermiştir. 5 Kurul un 19.11.2008 tarih ve 08 -65/1055 -411 sayılı karar ı. 6 Telekomünikasyon Kurumu nun 21.1.2006 sayılı kararı. 09-26/537 -127 4 Bu çerçevede, Türk Telekom rakip İSS lerin perakende genişbant internet erişim hizmetlerini sağlayabilmeleri için gerekli olan altyapı hizmetlerini, üç değişik modelde (Al-sat, veri akış erişimi ve yerel ağa erişim) sektörel düzenleyici olan BTK nin 130 gözetiminde sunmaktadır. Şikayet konusu uygulamalar, bu anlamda telekomünikasyon hizme ti sayılamayacak diğer unsur ya da hizmetlerin (satış, tahsilat, faturalama gibi) TTNet dışındaki rakiplere sağlanmasının reddine ilişkindir. Bu noktada, Turknet in ilk iki iddiası, Türk Telekom un elinde bulundurduğu imkanların sadece TTNet e kullandırıl ması ve alt pazardaki rakiplere açılmasının reddedilmesinin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal edip etmediğiyle ilgilidir. Rekabet hukukunda hâkim durumdaki teşebbüslerin rakipleriyle anlaşma yapmayı ya da mal vermeyi reddetmelerinin bir kötüye kullan ma olup olmadığı oldukça tartışmalı bir konudur. Özellikle, dosya konusu olayda olduğu gibi, hakim durumdaki 140 teşebbüsün bir varlık ya da unsuru sadece kendisinin (ya da kendisine ait diğer birimlerin) kullanımına tahsis ettiği durumlarda, anlaşma yapılması nın reddedilmesi, zaman zaman açıkça kabulü konusunda tereddütlere neden olan zorunlu unsur doktrini7 çerçevesinde tartışmalara neden olmaktadır. Bununla birlikte, söz konusu doktrin e ilişkin yaklaşımlar çerçevesinde, hâkim durumda olan bir teşebbüsün sahi p olduğu unsurları rakiplerine kullandırma yükümlülüğü getirilebilmesi için, bu unsurların pazarda faaliyet gösterilmesi için zorunlu olması, bir başka ifadeyle üst pazardaki faaliyetin gerçek ya da potansiyel alternatifinin olmaması ve buna ihtiyaç duyan teşebbüslerin makul olarak bu faaliyetin aynısını veya benzerini kuramaması gerekmektedir. Bu noktada, kendileri için Türk Telekom un söz konusu unsurlarını 150 kullanmaktan daha dezavantajl ı olduğu varsayılsa bile, BTK nı n görüşünde de belirtildiği üzere, per akende genişbant internet hizmetleri pazarında faaliyet göstermenin söz konusu unsur lar olmaksızın imkansız olmadığı ve söz konusu satış, faturalama, pazarlama faaliyetlerini kendi imkanlarıyla veya alternatif kaynaklarla gerçekleştirebildikleri ya da gerç ekleştirebilecekleri görülmektedir. Dolayısıyla, Türk Telekom un söz konusu unsurları sadece TTNet e kullandırarak rakiplerine açmayı reddetmesinin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlali olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır . Şikayette yer alan bir diğer i ddia ise, Türk Telekom un münhasır bayilikle ri haricindeki 160 satış noktalarında sadece TTNet internet erişim hizmetinin pazarlandığı , rakip İSS lerin hizmetlerinin sunulmadığı, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ihlal edildiği iddiasıdır. Bu idd ianın da temel çıkış noktası rakip İSS lerin Türk Telekom un bayilik ağından yararlanamaması durumudur . Yapılan şikayette bu unsurların neden potansiyel bir alternatifinin olmadığı hususuna değinilmemiş yalnızca 81 il de yaygın bir satış ağına sadece Türk T elekom un sahip olduğu belirtilmiştir. Tek başına bu durumun 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir ihlal teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır . I.3. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Görüşü Görüşte, Türk Telekom tarafından TTNet e sunul an satış, tahsilat, pazarlama ve 170 çağrı merkezi vb. hizmetlerin telekomünikasyon tanımı içine girmediği ayrıca söz konusu hizmetlerin zorunlu unsur kapsamında olmadığı, alternatif işletmeciler 7 Kurulun söz konusu doktrini açıkça zikrettiği kararları bulunmaktadır. Bkz., 3.7.2008 tarih ve 08- 43/587 -220 sayılı karar. 09-26/537 -127 5tarafından da bu hizmetlerin tedarik edilebileceği düşünüldüğünd en bahse konu hizmetler kapsamında Türk Telekom un ayrım göze tmeme yükümlülüğüne tabi olmadığı ifade edilmiştir. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, başvuru konusu iddialar ile ilgili olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkınd a Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına , şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 180