Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -5-057 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 21-58/829 -408 Karar Tarihi : 26.11.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Cengiz ÇOLAK , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Mücteba ALTUN, Serkan GÜMÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Global Infrast ructure Management, LLC Temsilcisi : Sezin Elçin CE NGİZ Ferko Signature Büyükdere Caddesi No: 175 Kat: 10 Levent 34394 İstan
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -5-057 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 21-58/829 -408 Karar Tarihi : 26.11.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Cengiz ÇOLAK , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Mücteba ALTUN, Serkan GÜMÜŞ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Global Infrast ructure Management, LLC Temsilcisi : Sezin Elçin CE NGİZ Ferko Signature Büyükdere Caddesi No: 175 Kat: 10 Levent 34394 İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Sydney Airport Limited ve Sydney Airport Trust 1 in ortak kontrolünün; IFM Investors Pty Ltd ve Global Infrastructure Ma nagement LLC tarafından devralınması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 15.10.2021 tarih, 22118 sayı ile giren ve 18.11.2021 tarih ve 23004 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 26.11.2021 tarih ve 2021 -5-057/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , bildirime konu işlem lere izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, Sydney Airport Limited (SAL) ve Sydney Airport Trust 1 (SAT) (Birlikte SYDNEY A IRPORT1 ) un ortak kontrolünün; IFM Investors Pty Ltd ( IFM) ve Global Infrastructure Management, LLC ( GIP) tarafından devralınması işlemine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/4 sayıl ı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) çerçevesinde izin verilmesi talep edilmiştir. (5) GIP, altyapı yatırımcısı olup taşımacılık, enerji, atık ve su sektörlerinde faaliyet göstermektedir. Bil dirim Formu nda GIP nin müşterilerinin çeşitli emeklilik fonları, devlet varlık fonları ve diğer yatırımcılar olduğu belirtilmiştir. GIP, Türkiye de bağlı şirketleri tarafından yönetilen fonlar tarafından kontrol edilen Terminal Investment Limited (TIL) ve Naturgy Energy Group S.A ( NATURGY ) aracılığı ile faaliyet göstermektedir. (6) TIL, dünyadaki en büyük ikinci konteyner nakliye hattı olan Mediterranean Shipping Company nin ticaret yollarının birçoğunda bulunan dünyadaki en büyük altıncı global konteyner term inalleri grubu dur. Kurul un 13.08.2020 tarih ve 20 -37/523 -231 sayılı kararında TIL nin % ( ..) lik hissesine GIP nin sahip olduğu ve GIP nin stratejik kararlarda veto haklarına sahip olması nedeniyle TIL nin GIP tarafından ortak kontrol edildiği belirtilmişt ir. GIP tarafından ortak kontrol edilen TIL, Türkiye de Asyaport Liman A.Ş. ( ASYAPORT), Assan Liman İşletmeleri A.Ş. (ASSANPORT ) ve Marport 1 ( ..) . 21-58/829 -408 2/4 Liman İşletmeleri Ticaret ve Sanayi A.Ş. nin ( MARPORT ) ortak kontrolünü elinde bulundurmaktadır. NATURGY ise İspanya ve Latin Amerika ülkeleri de dahil 30 dan fazla ülkede 23 milyonun üzerinde müşteriye hizmet vermekte olan dikey entegre enerji şirketlerinden biri olup esasen doğal gaz dağıtımı, elektrik dağıtımı, elektrik üretimi, doğal gaz üretimi ve tedariki alanları nda faaliyet göstermektedir. (7) Bir diğer ortak girişim tarafı olan IFM, merkezi Avustralya da bulunan ve yatırımcılar tarafından sahip olunan bir global yatırım yöneticisi olup, yönetimi altında ; altyapı, işlem gören hisse senetleri, özel sermaye ve borç yat ırımları alanlarında 30 Haziran 2021 itibarıyla ( ..) milyar Avustralya Doları (AUD) değerinde varlığa sahiptir. Ayrıca, kar amacı gütmeyen Avustralyalı 23 emeklilik fonunun mülkiyetinde bulunan IFM nin 30 milyonu aşkın emeklilik fonu üyesini temsil ettiği , merkezinin Melbourne da yer aldığı ve Sydney, Londra, New York, Hong Kong, Seul, Zürih, Tokyo, Amsterdam ve Berlin de de ofislerinin bulunduğu ifade edilmiştir. IFM, Türkiye de Mersin Uluslararası Liman İşletmeciliği A.Ş. ( MIP) aracılığıyla faaliyet göst ermektedir. Kurul un 07.09.2017 tarih ve 17 -28/464 -203 sayılı kararında IFM nin, MIP nin dolaylı olarak % ( ..) luk hissesine ve ortak kontrolüne sahip olduğu belirtilmiştir. (8) Üzerinde ortak girişim tesis edilen SYDNEY A IRPORT ise Avustralya nın Sydney şehri nde bulunan yerel ve uluslararası bir havalimanını işletmektedir. SYDNEY AIRPORT un ana iş birimleri; havacılık hizmetleri, perakende, mülk ve araç kiralama, otopark ve kara taşımacılığı olarak belirtilmiştir. Ayrıca SYDNEY AİRPORT un üç adet yolcu termina li işletmekte olduğu ve 2019 yılında bu üç terminalin birlikte 44.4 milyon yolcuya hizmet sağladığı, ek olarak, (beş kargo terminal operatörü tarafından kontrol edilen) yedi kargo terminali bulunduğu ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra, taraflarca SYDNEY AİR PORT un Türkiye de herhangi bir faaliyeti nin bulunmadığı belirtilmiştir. (9) Bildirim formunda yer alan bilgilere göre ; IFM Australian Infrastructure Fund (IFM AIF), IFM Global Infrastructure Fund ( IFM GIF ), GIP ile birlikte kontrol hakkı olmayan müşterek yatı rımcılar olan AustralianSuper in yediemini sıfatıyla AustralianSuper Pty Ltd ve QSuper in yediemini sıfatıyla QSuper Board, Sydney Aviation Alliance Pty Ltd (BIDCO) adıyla Avustralyalı bir holding şirket i kuracak olup sözü geçen şirket planlanan işlem uyar ınca SYDNEY A IRPORT u doğrudan devralacaktır. B IDCO nun tamamının mülkiyetine ise henüz kurulmamış olan Avustralyalı bir holding şirket i olan Hold Co (HOLDCO) sahip olacaktır. (10) Taraflarca sunulan bilgiler den; işlemin tamamlanmasını takiben, IFM AIF, IFM GIF ve GIP dolaylı olarak, ortak kontrol edilen B IDCO aracılığıyla, SYDNEY A IRPORT un tercihli dolaylı ekonomik menfaatlerinin (underlying indirect economic interest) sırasıyla yaklaşık % ( ..) ine, % ( ..) ine ve % ( ..) sine kadarlık kısmına sahip olacağı anlaşılmaktadır . (11) Bildirim Formu nda belirtildiği üzere , BIDCO ve HOLDCO yönetim kurulları en fazla ( ..) yönetim kurulu üyesine sahip olacaktır. Ayrıca işlemin tamamlanmasının ardından GIP nin HOLDCO da toplamda yaklaşık % ( ..) oranında tercihli menfaate sahip olacağı ve sahip olduğu bu oranın GIP ye HOLDCO nun (ve dolayısıyla SYDNEY A IRPORT un) iş planı ve bütçesi üzerinde veto hakkı sağlayacağı; IFM AIF ve IFM GIF nin, HOLDCO da toplamda yaklaşık % ( ..) oranında dolaylı menfaate sahip olacağı ve IFM AIF ile I FM GIF nin bu menfaat oranının sözü geçen şirketlere, HOLDCO nun (ve dolayısıyla SYDNEY AİRPORT un) iş planı ve bütçesi üzerinde veto hakkı sağlayacağı ifade edilmiştir. (12) 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin birinci fıkrası, Kontrolde kalıcı değişiklik meydana getirecek şekilde (a) iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi ya da (b) bir 21-58/829 -408 3/4 veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse ya da malvarlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha fazla teşebbüs v eya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma işlemi sayılır. hükmünü haizdir. Anılan Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ortak girişim; Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması şeklinde tanımlanmakta ve ayrıca ortak girişim kurmaya yönelik işlemin aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlem i olduğu düzenlenmektedir. Bu hükümler çerçevesinde bir ortak girişimin devralma sayılabilmesi için ortak kontrol ve tam işlevsellik şartlarının sağlanması gerekmektedir. (13) Öngörülen işleme ilişkin taraflar arasında henüz bir hissedarlar sözleşmesi resmi olarak kabul edilmemiş durumdadır. Ancak taraflarca GIP nin, IFM AIF ve IFM GIF ile birlikte, SYDNEY A IRPORT un yıllık bütçesinin ve iş planının onaylanması, tadil edilmesi veya değiştirilmesi de dâhil olmak üzere, SYDNEY A IRPORT un belirli stratejik kara rları üzerindeki veto haklarını devralmasının beklendiği belirtilmektedir. Bu bağlamda ortak girişimin tarafların ortak kontrolünde olacağı ve bu nedenle işlemin yukarıda sözü edilen ortak kontrol şartını sağladığı değerlendirilmektedir. (14) Birleşme ve Devral ma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un 78. paragrafı ve devamında , bir ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi için; bağımsız olarak faaliyet göstermeyi mümkün kılacak yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirl i bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, satma ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama ve kalıcı olarak faaliyet gösterme gibi nitelikleri haiz olması gerektiği düzenlenmiştir. Aynı paragraflardan ortak girişimin faal bir teşebbüs üzerind e kurulması halinin, tam işlevsellik kriteri ayrıca göz önünde bulundurulması gerekmeksizin, yoğunlaşma olarak sayılacağı anlaşılmaktadır. (15) Bildirim sahibi tarafından SYDNEY A IRPORT un ticari faaliyetlerini yerine getirmek için gerekli olan tüm varlıklara sahip olduğu, kendi yönetim kadrosunun bulunduğu ve kendi çalışanlarını istihdam ettiği, ticari faaliyetlerini ifa etmesi için gereken tüm kaynaklara/varlıklara sahip mevcut bir teşebbüs olması sebebiyle, faaliyetlerini daimi bir şekilde devam ettirmesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Ek olarak, SYDNEY AIRPORT un pazara kendi erişiminin, bir diğer deyişle pazarda mevcudiyetinin bulunduğu ve ana şirketi için belirli bir işlevi yerine getirmediği ifade edilmiştir. Söz konusu bilgiler ışığında işlemin yukarıd a bahsedilen tam işlevsellik şartını da sağladığı görülmektedir. Bu çerçevede, dosya konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. Maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılm ıştır. Öte yandan tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabi dir. (16) 2010/4 sayılı Tebliğ uyarınca, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan iki veya daha fazlasının aynı ürün pazarında faaliyette bulunduğu ya da taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyet gösterdiği herhangi bir ürün pazarının alt veya üst pazarında ticari faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarları etkilenen pazarları oluştu rmaktadır. (17) SYDNEY A IRPORT, merkezi Avustralya da bulunan bir şirket olup Sydney de yerel ve uluslararası bir havalimanının işletmecisidir. GIP, Türkiye de bağlı şirketleri tarafından yönetilen fonlar tarafından kontrol edilen TIL ve NATURGY aracılığı ile faaliyet göstermektedir. GIP, TIL aracılığıyla Türkiye de bulunan ASYAPORT, ASSANPORT 21-58/829 -408 4/4 ve MARPORT üzerinde ortak kontrole sahiptir. IFM nin ise Türkiye de MIP aracılığıyla faaliyet gösterdiği belirtilmiştir. (18) Başvuru kapsamında olası pazar tanımları açısında n rekabet açısından endişe oluşmadığı göz önüne alınarak İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafı çerçevesinde dosya kapsamında herhangi bir ilgili ürün pazarı tanımlanmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir. (19) Yukarıda da değinildi ği üzere; SYDNEY A IRPORT, Sydney de yerel ve uluslararası bir havalimanının işletmecisidir. GIP, Türkiye de bağlı şirketleri tarafından yönetilen fonlar tarafından kontrol edilen TIL ve NATURGY aracılığı ile faaliyet göstermektedir ve TIL aracılığıyla Türk iye de bulunan ASYAPORT, ASSANPORT ve MARPORT üzerinde ortak kontrole sahiptir. IFM ise Türkiye de MIP aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Bu bilgiler ışığında IFM veya GIP nin kontrolü altında olup Türkiye de havalimanı işletmeciliği pazarında veya herh angi bir alt segmentinde faaliyette bulunan herhangi bir portföy şirketi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, işlem sonucunda Türkiye de havalimanı işletmeciliği pazarında herhangi bir yoğunlaşma olmayacağı gibi etkilenen herhangi bir pazarın bulunma dığı kanaatine ulaşılmıştır. (20) Öte yandan GIP, TIL aracılığıyla ASYAPORT, ASSANPORT ve MARPORT un; IFM ise MIP nin ortak kontrolüne sahiptir. Söz konusu bu limanlar konteynere yönelik liman hizmetleri sağlamaktadır. 2020 yılı elleçlenen konteyner miktarları dikkate alındığında, GIP nin ortak kontrolünde bulunan üç liman toplamda % ( ..) , IFM nin ortak kontrolünde bulunan MIP ise % ( ..) pazar payına sahiptir. Bununla birlikte, faaliyet alanı Avusturalya da bulunan bir havalimanının işletilmesi olan ortak girişi mle ana teşebbüslerin Türkiye deki faaliyet alanlarının yatay ya da dikey örtüşmediği, SYDNEY A IRPORT un Türkiye de faal iyet göstermediği anlaşılmaktadır. B u çerçevede işlem sonucunda tarafların rekabetçi davranışlarının koordine edileceği yönünde bir endi şe oluşmaması hususları bir arada değerlendirilerek bildirime konu işlem ile ilgili pazarlarda başta herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılması ya da mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesi olmak üzere etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz ko nusu olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (21) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması G ereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İd are Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.