Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-49 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 14-06/103 -43 Karar Tarihi : 12.02.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit G ÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ekrem SOLMAZ, Nilgün KOCADAĞ, Tuba YEŞİL C. BAŞVURUDA BULUNAN : Vesta Grup Dan. İnş. Eml. Rek. Tel. İth. İh. San. ve Tic. Ltd. Şt i. Temsilcisi: Av. Melih AKKURT Hayat Sebla
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-49 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 14-06/103 -43 Karar Tarihi : 12.02.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Kenan TÜRK (İkinci Başkan) Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit G ÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ekrem SOLMAZ, Nilgün KOCADAĞ, Tuba YEŞİL C. BAŞVURUDA BULUNAN : Vesta Grup Dan. İnş. Eml. Rek. Tel. İth. İh. San. ve Tic. Ltd. Şt i. Temsilcisi: Av. Melih AKKURT Hayat Sebla Evleri C Blok 1425. Cad. No:32/90 Kat:23 Çukurambar Çankaya /Ankara D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN : Migros Ticaret A.Ş. Temsilcisi: Av. Nakşiye AKSOY Turgut Özal Cad. No:12 43758 Ataşehir /İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Migros Ticaret A.Ş. nin, Vesta Grup Dan. İnş. Eml. Rek. Tel. İ th. İh. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı sözleşme kapsamında yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellediği iddiası. (2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 08.07.2013 ve 21.08.2013 tarih ve 4173 ve 55 65 sayılar ile giren ve son evrak ların 22.01.2014 de tamamlandığı başvuru üzerine hazırlanan 28.10.2013 tarihli ve 2013 -2-49/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu nun 06.11.2013 tarihli toplantısında görüşülmüş olup, başvuruya konu teşebbüsler hakkı nda 4054 sayılı Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 13- 62/872 -M sayı ile karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 29.01.2014 tarih ve 2013 -2- 49/ÖA sayılı rapor görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) G. İDDİALARIN ÖZETİ : Başvuruda özetle , Migros Ticaret A.Ş. nin ( MİGROS ) Vesta Grup Dan. İnş. Eml. Rek. Tel. İth. İh. San. ve Tic. Ltd. Şti. (VESTA) ile yaptığı sözleşme (SÖZLEŞME ) kapsamında yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellediği iddia edilm iştir. (4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, önaraştırma konusu iddialar ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir. I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (5) MİGROS ile VESTA arasında imzalanan SÖZLEŞME nin 2003/3 ve 2007/2 s ayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında bir dikey anlaşma ol duğu tespit edilmiştir . Bu nedenle söz konusu sözleşme ve MİGROS un sözleşme kapsamındaki davra nışları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un, teşebbüsler arası rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararları yasaklayan 4. maddesi çerçevesinde incelenm iştir. (6) Ayrıca MİGROS un sözleşmenin ifasına ilişkin olarak VESTA ya getirdiği sınırlamaların, 4054 sayılı Kanun un Hakim Durumun Kötüye Kullanılması başlıklı 6. maddesinde sayılan kötüye kullanma hallerinden, belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, 14-06/103 -43 2/4 teknolojik ve ticar i avantajlardan yararlanarak başka bir mal ve ya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler kapsamında da incelenmesi gerekm iştir. I.1. 4054 sayılı Kanun un 6. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme (7) 4054 sayılı Kanun un Hakim Durumun Kötüye Kullanılması başlıklı 6. maddesind e Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır. hükmü ne yer verilmiştir. Söz konusu maddenin (d) bendinde belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticarî avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler kötü ye kullanma halleri arasında sayılmıştır. (8) Hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin yapılacak değerlendirmelerde öncelikle şikayete konu teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının incelenmesi gerek ir. 4054 sayılı Kanun da hâkim durum , Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü şeklinde tanımlanm ıştır. Hakim durum değerlendirmesinde dikkate alınacak ilk husus teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki pazar paylarıdır. Söz konusu değerlendirmede ayrıca rakiplerin pazardaki konumu, pazarın yapısı, pazara giriş engelleri ve talebin yapısı gibi unsurlar a da bakılır . (9) İnceleme kapsamında kesin bir ilgili ürün pazarı belirlenmemiş olup yapıla n değerlendirme lerde belirlenebilecek en dar ilgili ürün pazarı olan yazarkasa fişlerinin arkasındaki reklam yeri pazarı dikkate alınmıştır. (10) 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında yapıla n değerlendirmed e, reklam verenlere ve medya satın alma kuruluşlarına, yazarkasa fişlerinin arkasındaki alanı reklam yeri olarak sunabilecek teşebbüslerin tespit edilmesi gerekm iştir. 3100 sayılı Katma Değer Vergisi Mükelleflerinin Ödeme Kaydedici Cihazları Kullanmaları M ecburiyeti Hakkında Kanun un 1. maddesine göre teşebbüsün müşterilerine yazarkasa fişi verme zorunluluğu bulunmaktadır. İnceleme kapsamında yalnızca zincir ve bağımsız perakende mağazaları, bakkallar, kasap, şarküteri ve benzerlerinin oluşturduğu perakende sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler içerisinde MİGROS un 2011, 2012 ve 2013 yılları pazar paylarının sırasıyla % ( ..) , %( ..) ve % ( ..) olduğu görülm üştür . Dolayısıyla MİGROS un yazarkasa fişlerinin arkasındaki reklam yeri pazarındaki pazar payı % ( ..) altında dır. (11) MİGROS un dosya kapsamında belirlenebilecek en dar ilgili pazardaki pazar payı nın düşük olması nedeniyle hakim durumda olmadığı ve bu nedenle MİGROS un yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellediği iddiasının 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır. I.2. 4054 sa yılı Kanun un 4. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme (12) Başvuruda, MİGROS un yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellediği iddia edilm iştir. (13) MİGROS ile VESTA arasında imzalanan SÖZLEŞME, VESTA nın değişik m arkaların reklamlarının yer alacağı reklam alanlarını MİGROS tan temin etmesine ilişkin ol duğundan dikey bir anlaşma niteliğindedir. MİGROS un bazı markaların reklamlarının yazarkasa fişlerinin arkasında yer almasına izin vermemesi iddiası sözleşmenin , dikey anlaşmaları da hükme bağlayan , 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında da incelenmesini gerek tirmiştir . 14-06/103 -43 3/4 (14) 4054 sayılı Kanun un Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlıklı 4. maddesinde Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğ rudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır hükmüne yer verilmiştir. (15) Teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaların, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında bir ihlal oluşturabilmesi için söz konusu anlaşmaların amacının veya etkisinin rekabeti kısıtlamak olduğunun ortaya konulması gerekme ktedir. (16) Bazı markaların reklamlarına MİGROS yazarkasa fişlerinin arkasında yer verilmemesine ilişkin olarak MİGROS tarafından yapılan açıklamada, söz konusu uygulama ile MİGROS tarafından satışı yapılmayan mallar ile ilgili olarak tüketicilere yanlış ve y anıltıcı reklam yapılmasının önlenmesinin amaçlandığı, bu uygulamanın objektif olarak haklı bir gerekçeye dayandığı ve tüketicileri korumaya yönelik bir kısıtlama olduğu ifade edilmiştir. (17) Bir MİGROS yetkilisi tarafından VESTA yetkililerine gönderilen elekt ronik postada da MİGROS ta satılmayan ve muadilleri MİGROS ta satılan ürünlerin reklamlarına yazarkasa fişlerinde yer verilmesinin yanlış yönlendirmeye sebep olabileceği belirtilm iştir. (18) Perakende mağazacılık sektöründe faaliyet gösteren bir teşebbüsün, mağ azalarında satılmayan ve muadilleri mağazalarında satılan ürünlere ilişkin reklamlara yazarkasa fişlerinin arkasında yer verilmemesini talep etmesi ile mağazalarında satılan ürünler hakkında müşterilerinin yanlış bilgi edinmesini ve bu nedenle mağaza ile m üşterileri arasında ortaya çıkabilecek sorunların önlenmesinin amaçlandığı, söz konusu uygulamanın farklı markalar arasındaki rekabetin kısıtlanması amacını taşımadığı düşüncesi hasıl olmuştur . (19) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında yapılan değerlendir mede, MİGROS un uygulamasının reklamlarına MİGROS yazarkasa fişlerinin arkasında yer almasına izin verilen ve verilmeyen teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olup olmayacağının da incelenmesi gerekm iştir. Bu kapsamda, MİGROS tarafından reklamlarına MİGROS yazarkasa fişlerinin arkasında yer almasına izin verilmeyen teşebbüslerin, tüketicilere reklamlarını ulaştırmada kullanabilecekleri MİGROS dışındaki alternatiflerin değerlendirilmesi yapılmıştır . (20) Reklam verenlerin reklamlarını tüketicil ere ulaştırmada kullandıkları gazete, dergi, televizyon ve açık hava gibi farklı mecralara yer verilmiştir. Teşebbüslerin kullanabilecekleri alternatif mecralar olsa da MİGROS un eyleminin rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olup olmadığının değerlendirmes inde, yalnızca dosya kapsamında belirlenebilecek en dar pazar olan yazarkasa fişlerinin arkasındaki reklam yeri pazarı dikkate alınmıştır. (21) Yukarıda da ifade edildiği üzere, MİGROS un, yazarkasa fişlerinin arkasındaki reklam yeri pazarındaki pazar payı % ( ..) altında dır. MİGROS un yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellese de, söz konusu markalar açısından reklamların tüketicilere ulaştırmasında kullanılabilecek ve perakende sektöründe faaliyet gösteren çok sa yıda teşebbüs bulunmaktadır. Belirtilen nedenlerle MİGROS un uygulamasının rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir etkiye neden olma yacaktır. (22) Yapılan incelemede ayrıca SÖZLEŞME nin 4 (i). maddesi ile VESTA ya, yazarkasa fişlerinin arkasında MİGROS dışında gıda p erakende sektöründe faaliyet gösteren firmaların reklamlarına yer vermeme yükümlülüğü getirildiği görülm üştür . Söz konusu yükümlülük, bir perakende mağaza zincirinin yazarkasa fişlerinde rakiplerinin reklamlarının yer almamasına ilişkindir. Bu yükümlülüğün de MİGROS un yazar kasa fişlerinin arkasına 14-06/103 -43 4/4 konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellemesi ile benzer nitelikte olduğu ve bu nedenle rekabetin kısıtlanması amacı veya etkisi bulunmadığı tespit edilmiştir . (23) Yukarıda yer verilen değerlendirme ler ışığında, MİGROS un yazar kasa fişlerinin arkasına konulacak reklamlarda bazı markaların yer almasını engellemesinin, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında rekabetin kısıtlanması olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. J.SONUÇ (24) Düzenle nen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.