Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-3-4 (Devralma) Karar Sayısı : 08-09/111-38 Karar Tarihi : 31.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Hüseyin COŞGUN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Tica ret A.Ş D. TARAFLAR : Torunlar Gıda Sanayi ve
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-3-4 (Devralma) Karar Sayısı : 08-09/111-38 Karar Tarihi : 31.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Hüseyin COŞGUN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Tica ret A.Ş D. TARAFLAR : Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. 20 Rüzgarlıbahçe 95. Sok. No.6 Beykoz - İstanbul Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. Merkez Mah. Gaziosmanpaşa Cad. No.28 Güngören - İstanbul S.S. Pancar Ekici leri Kooperatifleri Birliği Mithatpaşa Cad. No.19 Yenişehir - Ankara S.S. Burdur - Isparta Pancar Ekicileri Kooperatifi İnönü Bulvarı Hastane Cad. No.27 Burdur 30 S.S. Dinar Pancar Ekicileri Kooperatifi Pancar Mah. Pancar Cad. no.16 Dinar - Afyon E. DOSYA KONUSU: Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. de sırasıyla, % 4, % 2,69 ve %1,87 hisse oranlarına sahip bulunan S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifleri Birliği, S.S. Burdur -Isparta Pancar Ekicileri Kooperatifi ve S.S. Dinar Pancar Ekicileri Kooperatifi ni n bu hisselerinin ½ şerlik kısmını sırasıyla, Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. ye devri işlemlerine izin verilmesi talebi. 40 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.1.200 8 tarih ve 126 sayı ile giren ve en son 1 6.1.2008 tarih ve 35 0 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in i lgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 23.1.2008 tarih ve 2008-3- 4/Öİ-08-ŞYA sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2 3.1.2008 tarih ve REK.0.07.00.00 - 120/1 5 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -09 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara ba ğlanmıştır. 08-09/111-38 2 50 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. de sırasıyla, %4, %2,69 ve %1,87 hisse oranlarına sahip bulunan S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifi, Burdur -Isparta Pancar Ekicileri Kooperatifi ve S.S. Dinar Pancar Ekiciler i Kooperatifi nin hisselerinin ½ şerlik kısmını sırasıyla, Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. ye devretmeleri işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörülen devre konu teşebbüs üzerinde kontrol değişikliği koşulunu sağlamaması nedeniyle aynı Tebliğ in 2. maddesi anlamında birleşme devralma sayılan hallerden olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. 60 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A. Ş. (Torunlar) Teşebbüs, pirinç ve şeker satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Yönetim kurulu üyeliklerini Mehmet Torun, Aziz Torun ve Yunus Emre Torun un yürüttüğü şirketin halihazırdaki ortaklık yapısı na Tablo 1 de yer verilmiştir. 70 Tablo1 - Torun lar Ortaklık Yapısı Ortağın Adı Soyadı Hisse Oranı (%) Aziz Torun 48 Neslihan Torun 2 Mehmet Torun 49.96 Osman Ali (Velayeten Mehmet Torun) 0.02 Yunus Emre Torun 0.02 TOPLAM 100 H.1.2. Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş (Atla s) Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Limited Şirketi ticari unvanının, 28.12.2007 tarihi itibarıyla Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş olarak değiştirildiği anlaşılmıştır. Gıda ağırlıklı per akende ticaret alanında faaliyette bulunan şirketin ortakları; Kiler Holding A.Ş., Nahit Kiler, Vahit Kiler, Hikmet Kiler ve Ümit Kiler dir. Şirketin mevcut 80 ortaklık yapısı Tablo 2 de sunulmuştur. Tablo 2 - Atlas Ortaklık Yapısı Ortağın Adı Soyadı Hisse Or anı (%) Nahit Kiler 11,83 Ümit Kiler 11,83 Vahit Kiler 11,83 Kiler Holding A.Ş 64,50 Hikmet Kiler 0,01 TOPLAM 100 08-09/111-38 3 Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, devralan teşebbüslerin (Atlas , Torunlar), en genel hatlarıyla şeker pazarı olarak ifade edilebilecek pazarda Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. deki hisseleri dışında herhangi bir faaliyetleri nin bulunmadı ğı anlaşılmıştı r. H.1.3. S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifleri Birliği (Pankobirlik) 90 Pancar ekicileri kooperatiflerinin üye olduğu Pankobirlik in Yönetim Kurulu Recep Konuk, Hulusi Türkman, Celal Bangür, Sezai Özbudak, Ramis Özgen, İ. Hakkı Yağanoğlu, Hikmet Çalık, Halil Dursun ve Zafer Arpacı dan oluşmaktadır. Denetim kurulunda ise Adil Coşkun, Şinasi Genç ve Muzaffer Tekeli yer almaktadır. Pankobirlik çok ortaklı bir yapıya sahiptir (31 kooperatif, 1.642.007 ortak ). H.1.4. S.S. Burdur -Isparta Pancar Ekicileri Kooperatifi (Burdur -Isparta Koop.) Burdur Ticaret Sicili ne 849 sicil numarası ile kayıtlı bulunan Burdur -Isparta Koop. un Yönetim Kurulu Ali Sayın, Recep Üney, Ali Gök, Yılmaz Gürcan ve Nasuh 100 Eroğuz dan oluşmaktadır. Denetim Kurulu nda ise Muzaffer Günay, Ali Yiğit ve Emin Özel yer almaktadır. Burdur - Isparta Koop. çok ortaklı bir yapıya sahiptir (74.997 ortak ). H.1.5. S.S. Dinar Pancar Ekici leri Kooperatifi ( Dinar Koop.) 9.1.1969 tarihinden itibaren faaliyette bulunan Dinar Koop. un Yönetim Kurulu Hüseyin Topçu, Adnan Akşen, Halis Turunç, Mehmet Bulut ve Nuri Öztürk ten oluşmaktadır. Denetim Kurulu nda ise Süleyman Güneş, Muharrem Keskin v e Orhan Yavuz yer almaktadır. Dinar Koop. da çok ortaklı bir yapıya sahiptir (57.993 ortak ). 110 H.1.6. Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. Devre konu o lan teşebbüsün %56 lık hissesi 8.10.2004 tarihinde Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından Torunlar a devredilmiş, Torunlar devraldığı bu hisselerin %28 lik bölümünü Atlas a, %1,5 lik kısmını Mehmet Torun a ve % 1,5 lik kısmını da Aziz Torun a devretmiştir. Atlas ise hisselerinin %1,5 lik bölümünü Nahit Kiler e, %1,5 lik kısmını ise Ümit Kiler e devretmiştir. Daha so nra, 4. 7.2007 tarih ve 07 56/639 221 sayılı Kurul Kararı ile, Adapazarı Pancar Ekicileri Kooperatifi nin %6,25 ve Adapazarı Şeker Fabrikası nın %12,50 oranında Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. de 120 sahip oldukları hisselerin ½ sini sırasıyla Torunlar ve Atlas a devredilmesine izin verilmiştir. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin (b) bendinde Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısm ını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi ifadesine yer verilmiştir . 130 İncelenen devralma işleminde Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. de sırasıyla, %4, %2,69 ve %1,87 oranında hisselere sahip bulunan P ankobirlik, Burdur -Isparta Koop. ve Dinar Koop. un sahip olduğu hisselerin ½ lik kısmını sırasıyla, Torunlar ve Atlas a devretmeleri söz konusudur. 08-09/111-38 4 Devir işlemi sonrasında bir kontrol değişikliğinin meydana gelip gelmediği konu sunun aydınlatılabilmesi iç in öncelikle, hisse devrine konu Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. nin devir öncesi ve devir sonrası hisse yapısının ne şekilde olduğunu ve daha sonra şirket ana sözleşmesi uyarınca karar/kontrol mekanizmasının ne şekilde tasarlandığını incelemek gerekecektir. 140 Aşağıdaki tablolarda devir öncesi ve sonrası ortaklık yapısına yer verilmiştir: Tablo 3 - Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. nin Devir Öncesi Ortaklık Yapısı Ortağın Adı Soyadı ve Sahip Olduğu Hisse Grubu Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Aziz Torun (A) 450.000 1,50 Mehmet Torun (A) 450.000 1,50 Nahit Kiler (B) 450.000 1,50 Ümit Kiler (B) 450.000 1,50 Torunlar (C) 7.500.000 25,00 Atlas (C) 7.500.000 25,00 Torunlar (D) 2.765.625 9,21875 Atlas (D) 2.765.625 9,21875 Adapazarı Pancar Ekicileri Koop. 93.750 0,3125 Kütahya Pancar Ekicileri Koop. (D) 5.005.395 16,69 Budur Pancar Ekicileri Koop. (D) 807.671 2,69 Dinar Pancar Ekicileri Koop. (D) 561,934 1,87 Pankobirlik ( D) 1.200.000 4,00 Toplam 30.000.000 100,00 Tablo 4 - Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. nin Devir Sonrası Ortaklık Yapısı Ortağın Adı Soyadı ve Sahip Olduğu Hisse Grubu Hisse Adedi Hisse Oranı (%) Aziz Torun (A) 450.000 1,50 Mehmet Torun 450.000 1,50 Nahit Kiler (B) 450.000 1,50 Ümit Kiler (B) 450.000 1,50 Torunlar ( C) 7.500.000 25,00 Atlas (C) 7.500.000 25,00 Torunlar (D) 4.050.427 13,49875 Atlas (D) 4.050.427 13,49875 Kütahya Pancar Ekicileri Koop. (D) 5.005.395 16,69 Adapazarı Pancar Ekicileri Koop. 93.750 0,3125 Mahmut Karabıyık 1 0 Toplam 30.000.000 100,00 İkinci olarak üz erinde durulması gereken nokta Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. nin ana sözleşmesi uyarınca şirket üzerinde kontrol unsurunun nasıl şekillendiğidir. 150 Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre 24.11.1954 te kurulan şirketin ana sözleşmesi, şirketin Özelleştirme Yük sek Kurulu nun 27. 6.2003 tarih ve 2003/40 sayılı özelleştirme kapsamına alma kararı üzerine 4046 sayılı Kanun un 20/A Adapazarı Pancar Ekicileri Kooperatifi nin Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş deki % 6,25 oranındaki hiss esinin ½ lik kısmını sı rasıyla Torunlar a ve Atlas a devrine Rekabet Kurulu nun 04.07.2007 tarih ve 07 56/639 221 sayılı kararı ile izin verilmiştir. Ancak, teşebbüs temsilcileri ile yapılan sözlü görüşmelerden bu hissele r üzerinde bir rehin hakkının tesis edilmiş olması nedeniy le tamamının devrinin henüz gerçekleşemediği anlaşıldığından teşebbüsün mevcut ortaklık yapısında Adapazarı Pancar Ekicileri Kooperatifi ne yer verilmiştir. 08-09/111-38 5 maddesi gereğince bu kanun hükümlerine uygun hale getirilmesi amacıyla yeniden düzenlenmiştir. Yönetim kurulu üyeliği görevi halihazırda M ehmet Torun, Nahit Kiler, Mahmut Karabıyık, Basri Haser, Atilla Yılmaz, Hasan Evren tarafından yürütülen şirketin ana sözleşmesinin 6. maddesine göre şirket hisseleri A, B, C ve D grubu olmak üzere dört gruba ayrılmıştır. Bu gruplardan A, B ve D grubu hiss eler nama yazılı iken C grubu hisseler hamiline yazılıdır. 160 Şirket yönetim kuruluna ilişkin olarak ana sözleşmenin 11. maddesine göre şirket yönetim kurulu hissedarlar veya dışarıdan genel kurul tarafından seçilecek 6 üyeden oluşacaktır. Maddenin devamınd a ise bu üyelerden ikisinin A grubu hissedarları temsilen, ikisinin B grubu hissedarları temsilen, ikisinin ise D grubu hissedarları temsilen, bu grupların kendi gruplarını temsil etmek üzere gösterdiği adaylar arasından genel kurul tarafından seçileceği h ükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeye göre, C grubu hisseler yönetim kurulunda temsil edilmemektedir. Ana sözleşmenin 16. maddesinde yönetim kurulunun toplanması konusu düzenlenmektedir. Bu madde hükmüne göre, başkan dahil 6 kişiden oluşan yönetim 170 kurulu A v e B grubunu temsilen seçilen üyelerin asgari birer üyesinin toplantıda hazır olması şartıyla, en az dört üyenin katılımı ile toplanacak ve kararları toplantıya katılanların oy çokluğu ile alacaktır. Bu kararların geçerli olabilmesi için maddede bir kıstas daha getirilmiştir. Buna göre kararların geçerliliği için A ve B gruplarını temsilen seçilen ve toplantıya katılan üyelerin kabul oyu vermiş olması şarttır. Maddenin devamında ise oylarda eşitlik halinde görüşülen husus un reddedilmiş sayılacağı ifade olunm aktadır. Bu hükmün matematiksel sonucuna göre yönetim kurulu en az dört kişi ile toplanabilecek ve 3 kişi ile karar alabilecektir. Bu durumda, hisse devrine konu D 180 grubunu temsilen yönetim kurulunda yer alacak üyelerin pozisyonu ne olursa olsun, A ve B grubunu temsilen kurulda yer alan üyelerin iradelerinin şirketin kontrolü noktasında belirleyici olduğu, bu iki grup temsilcilerinin aynı yöndeki iradeleriyle istenilen kararı alabildikleri, bu iki grup temsilcisi arasında fikir ayrılığı bulunması halinde ise bir karar alınmasının mümkün olmadığı yani, şirketin mevcut düzenlemeler altında A ve B grubunu temsil eden üyelerin ortak kontrolü altında bulunduğunu ifade etmek gerekmektedir. Bu veriler ışığında yapılabilecek ikinci tespit, D grubu hisselerin yine D grubu hissedarlarına satılması sonucunda şirket kontrolünde herhangi bir değişikliğin 190 meydana gelmeyeceğidir. Çünkü anılan durumun A ve B grubu hissedarların şirket üzerindeki ortak kontrolüne bir etkisi olmayacaktır. Bunun yanı sıra, değinilmesi ge reken bir başka husus da halihazırda A ve B grubu hissedarları olan gerçek kişilerin, D grubu hisselere sahip tüzel kişilerin de ortağı olmalarıdır. Devir öncesinde her ikisi de % 9,21875 oranında hisseye sahip olan bu tüzel kişilerin devir sonrasında % 13 ,49875 oranında bir hisseye sahip olmaları, A grubu ve B grubu hisselere sahip gerçek kişilerin şirket üzerindeki ortak kontrollerini, ancak, daha da kuvvetlendirme şeklinde etkileyecektir. 200 Devir işlemi çerçevesinde yapılabilecek bir üçüncü tespit ise, a rz ettiği çapraz hissedarlık yapıları nedeniyle, özellikle gelecekteki özelleştirme işlemleri açısından potansiyel olarak yaratabileceği rekabet üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle, şeker 08-09/111-38 6 fabrikaları üzerinde işaret edilen çapraz hissedarlıkları azaltan ve kendisi rekabeti kısıtlamayan hisse devir işlemlerinin olumlu sonuçlarının olabileceği kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 210 Bildirim konusu işlem lerin, Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. nin kontrol ünde herha ngi bir değişikli k meydana getirmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında olmadığına, OYÇOKLUĞU ile kar ar verilmiştir. 08-09/111-38 7 Rekabet Kurulu nun 31.01.2008 Tarih ve 08 -09/111 -38 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ Kurul çoğunluk görüşü ; Kütahya Şeker Fabrikası A.Ş. de sırasıyla %4, %2,69 ve %1,87 hisseye sahip bulunan S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifleri Birliği, S.S. Burdur - Isparta Pancar Ekicileri Kooperatifi ve S.S. Dinar Pancar Ekicileri Kooperatifi nin bu hisselerinin ½ şerlik kısmını sırasıyla, Torunlar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Atlas Alışveriş Hizmetleri ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. ye devri işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ de öngörüldüğü üzere, devre konu teşebbüs üzerinde kontrol değişikliği yaratma şartını taşımaması nedeniyle aynı Tebliğ in 2. maddesi anlamında birleşme devralma sayılan hallerden olmadığı şekli ndedir. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. ve Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkındaki 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2/b maddesine göre karara konu hisse devri bir devralmadır. 4054 Sayılı Kanun un Birleşme v e Devralma başlıklı 7. maddesi, bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azalt ılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının TÜMÜNÜ VEYA BİR KISMINI ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla i ktisap durumu hariç olmak üzere DEVRALMASINI rekabet hukuku bakımından devralma olarak kabul etmektedir. Görüleceği üzere Kanun ortaklık payının bir kısmını veya sözcüğüyle tümünü devralmadan ayrı ve müstakilen bir devralma işlemi olarak kabul etmekted ir. Keza payların bir kısmını kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi vermesi ile irtibatlandırmaksızın YA DA sözcükleri ile hissenin bir kısmının devralınması devralma olarak kabul edilmiştir. 1997/1 sayılı tebliğin 2. maddesinin başlığı Birleşme veya Devralma Sayılan Haller dir. 2. maddenin b bendinde aynen herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü VEYA bir kısmını YA DA kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları de vralması VEYA kontrol etmesinin devralma sayılacağı belirtilmiştir. Bu itibarla karara konu devralma işleminin 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7 nci ve bu kanuna dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu gözönünde bul undurularak buna göre karar verilmesi gerekir. Aksine olan çoğunluk görüşüne ve karara katılmıyorum. M.Sıraç ASLAN Kurul Üyesi