Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-019 Karar Sayısı : 20-23/297 -144 Karar Tarihi : 07.05.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : E. Cenk GÜLERGÜN, Mehmet GERÇEK, Pelin TEBER, Ebru ÖZAKTAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Roche Müstahzarları San. A.Ş. Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşikta
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -3-019 Karar Sayısı : 20-23/297 -144 Karar Tarihi : 07.05.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : E. Cenk GÜLERGÜN, Mehmet GERÇEK, Pelin TEBER, Ebru ÖZAKTAŞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Roche Müstahzarları San. A.Ş. Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde geri alınması ve 15.03.2017 tarih, 1781 sayılı bildirime konu uygulamaya menfi tespit verilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 17.04.2020 ta rih ve 3764 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 29.04.2020 tarih ve 2017 -3-019/BN-1 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; Rekabet Kurulunun (Kurul) 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun (İYUK) 11. maddesi çerçevesinde geri alınması ve 15.03.2017 tarih, 1781 sayılı bildirime konu uygulamaya menfi tespit verilmesi talebine yönelik başvuru kapsam ında, Roche Müstahzarları San. A.Ş. tarafından belirtilen hususlar ın 02.12.2019 tarih ve 2017 -3-019/MM sayılı Muafiyet -Menfi Tespit Raporu nda ele alındığ ı, dolayısıyla raporda ulaşılan görüş ün geçerliliğini koruduğu ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Dosyaya ilişkin ilk başvuruda; Roche Müstahzarları San. A.Ş. nin (ROCHE) tamamı yurt dışındaki grup firmalarından ithal edilen ilaçlarının ihaleler dışında kalan kanala (eczaneler ve özel hastanelere) dağıtımında halihazırda çalışılan 30 un üzerindeki depo sayısının beşten az olmayacak ancak 10 u aşmayacak surette sınırlanması nın ve belirlenen depolar dışındaki depolarla iş yapılmamasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. ve 6. maddeleri ni ihlal etmediğine ilişkin menfi tespit belgesi verilmesi veya başvuru konusu uygulamanın grup muafiyetinden faydalandığının tespit edilmesi, grup muafiyeti kapsamında olmadığının tespiti halinde ise uygulamaya bireysel muafiyet verilmesi talep edilmiştir . (5) Kurul 12.12.2019 tarihli ve 19-44/732 -312 sayılı kararla , başvuru konusu uygulamanın 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit alamayacağına ve Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen koşulları sağlamaması neden iyle bireysel muafiyet de tanınamayacağına karar vermiştir . (6) İşbu başvuruda ise Kurulun 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı kararının İYUK un 11. maddesi çerçevesinde geri alınması ve söz konusu karara konu menfi 20-23/297 -144 2/5 tespit/muafiyet başvurusunun esas yönün den yeniden değerlendirilmesi talep edilmektedir. Başvuruda özetle; - Menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu uygulamanın ROCHE un tek taraflı işlem i niteliğinde olduğu, nitekim ilgili teşebbüsün kaç adet depoyla çalışacağını belirlerken depoların iradesine başvurmadığı, bu sebeple uygulamanın 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ele alınması gerektiği, 4. madde kapsamında değerlendirme yapılmasının hatalı olduğu, - Karşı oy metninden başvuru lehine olduğu anlaşılan literatür taramalarına ve 19 ülke rekab et otoriteleri ile yapılan yazışmalara ilgili kararda yer verilmediği, - Kurul kararında , ROCHE ürünlerin in Türkiye beşeri ilaç piyasasının serbest eczane kanalı ndaki pazar payının ve ROCHE ile çalışan depoların her birinin alımları içinde ROCHE ürünlerinin payının küçüklüğünü gösteren iktisadi değişkenlerin dikkate alınmadığı, - Kurul kararında, ROCHE özelinde bir değerlendirme yapılmadan, başka ilaç firmaları nın da benzer uygulamaları benimsemesi halinde bu durumdan ilaç dağıtımının ve ecza depolarının olumsu z etkileneb ileceği varsayımına dayanılarak Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendindeki koşulun sağlanmadığının ifade edildiği, oysa bu koşulun varlığı/yokluğu ortaya koyulurken başvuru sahibi teşebbüse ait güncel iktisadi verilerin analiz edil mesi gerektiği, bunun yerine yaklaşık 10 yıl önce verilmiş iki Kurul kararına1 dayanmanın makul olmadığı, - İlgili kararın 36. paragrafında başvuru konusu sözleşme taslağının rekabeti kısıtlayıcı herhangi bir hüküm içermediği nin belirtildiği , ancak devamınd a söz konusu uygulamadan küçük ve orta ölçekli depoların olumsuz etkilenebileceği değerlendirmesine yer verildiği, - ROCHE un Berko İlaç K ararı na2 atıfla, çalışacağı depoların , talep eden diğer depolara ROCHE ürünü vermekte serbest olduğu yönündeki iradesi nin dikkate alınmadığı, - Kararın benzer içerikli Kurul kararları3 ile çelişkili olduğu, nitekim bu kararlarda mal vermeyi reddetme eyleminin 4054 sayılı Kanun a aykırı olmadığının açıkça belirtildiği, mevcut kararın bu haliyle ROCHE bakımından ağır bir huku ki belirsizlik oluşturduğu, - Bildirim konusu uygulamanın üç yıllık sözleşmeler ile tesis edileceğinin göz ardı edildiği, zira bu üç yıl içerisinde ya da bu sürenin sonrasında Kurulun alacağı menfi tespit/muafiyetin geri alınması kararı ile rekabetçi endişe lerin giderilebileceği, - Karar altında yapılan değerlendirmede 24 adetlik ROCHE ürün listesine yer verilirken, yedi adet kemoterapi ilacının hastane ürünü haline gelmesi, bildirimin hemen öncesinde ve bildirim sonrasında piyasaya sürülen bazı yeni ilaçların ise dağıtımının sınırlandırılmasının depoları etkilemeyeceği gerekçesiyle kapsam 1 Kurulun 02.08.2007 tarihli ve 07 -63/774 -281 sayılı Pfizer ve 20.04.2009 tarihli ve 09 -16/374 -88 sayılı Sanofi kararı. 2 26.11.2014 tarih, 14 -46/845 -385 sayılı Kurul kararı. 3 03.01.2013 tarih, 13 -01/3-3 sayılı Allergan/Ulusal, 26.11.2014 tarih, 14 -46/845 -385 sayılı Berko İlaç, 18.02.2016 tarih, 16 -05/116 -51 sayılı Solgar, 14.11.2019 tarih, 19 -40/642 -270 sayılı Johnson&Johnson/Vision kararı. 20-23/297 -144 3/5 dışı bırakılması gerektiği, dolayısıyla Kurul ka rarında eksik bilgiye bağlı olarak hatalı değerlendirme yapıldığı , ürün sayısının 24 adet yerine 12 adet olarak değerlendirilmesi gerektiği, - Kararın, iktisadi veriler yerine varsayımlara dayanması nedeniyle ispat standartlarını karşılamadığı4 ve yargısal d enetimi engelleyen önemli eksiklikler içerdiği ifade edilmiştir. (7) İYUK un 11. maddesi; 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam y oksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmi ş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır . şeklindedir. (8) Kurulun 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı kararı ROCHE tarafından 27.02.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Bu itibarla dava açma süresinin geçmediği ve başvurunun süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmıştır. (9) Yeniden değerlendirmeye konu karar incelendiğinde ; ecza depoculuğu pazarında yoğunlaşmanın fazla olduğu ; beşeri ilaçların ihaleler dışında kalan kanala (eczaneler ve özel hastanelere) dağıtımında halihazırda çalışılan 30'un üzerindeki depo sayısının beşten az olmayacak ancak 10'u aşmayacak surette sınırlandırılmasına ilişkin uygulama nın, özellikle küçük ve or ta ölçekli ecza depolarının faaliyetlerini zorlaştırabilece ği, bu depoların pazardan çıkması ve/veya yeni girişlerin olmaması halinde pazardaki yoğunlaşma düzeyinin mevcut duruma göre daha fazla olmasına yol açabilece ği; dolayısıyla, pazardaki rekabetin kı sıtlanması etkisini doğurabilecek bir dikey ilişkinin tesis edilmesine yol açacağı anlaşıldığından uygulamanın, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında değil, 4. maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşıldığı görülmektedir. (10) Buna ilaveten kararda, giderek yoğunlaşan pazarlarda önemli pazar oyuncularının uygulamalarının yoğunlaşmayı teşvik edici yönünün olması halinde küçük ölçekli oyuncuların pazardan çıkmasının sonuçları nın yoğunlaşmamış pazarlara göre rekabetçi açıdan daha ağır olacağı na vurgu yapılarak, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) b endindeki koşulun sağlanmadığı tespitine ulaşılmıştır . (11) Ürün sayısına yönelik itirazlar bakımından ise, gerek menfi tespit/muafiyet başvurusunda gerekse sonraki cevabi yazılarda kemoterapi ilaçları na ve piyasaya yeni sürülen ilaçlara yönelik herhangi bir itiraza yer verilmemiştir. IQVIA İstanbul Sağlık Hizmetleri Araştırma ve Danışmanlık Ltd. Şti. ( IQVIA) verilerinden hareketle, 2015 yılında Sağlık Uygulama Tebliği nde yapılan değişiklikle büyük ölç üde hastane ürününe dönüşen kemoterapi ilaçlarının dağıtımının, sınırlı da olsa serbest kanalda da devam ettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan 23.05.2019 tarih, 3493 sayı ve 31.05.2019 tarih, 3708 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazılarda başvuru konusu uygulama çerçevesinde kamu ihaleleri dışındaki kanala yapılacak dağıtımın hangi ürünleri kapsadığı bilgisi taraftan temin edilmiş tir. Her halükarda menfi tespit/muafiyet konusu uygulama , ROCHE un serbest eczane kanalına yönelik ür ünlerinin dağıtımına ilişkin 4 Ankara 6. İdare Mahkemesi nin 2019/946 E., 2019/2645 K. sayılı Sahibinden.com Kararı. 20-23/297 -144 4/5 olup, Kurul kararında eksik bilgiye bağlı olarak hatalı değerlendirme olmadığı sonucuna varılmıştır . (12) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, Kurulun kararını değiştirmesini gerektirecek, ilgili kararı aldığında dikkate almadığı herhangi bir hususun ileri sürülmediği dolayısıyla 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı kararın kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. H. SONUÇ (13) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun 12.12.2019 tarihli ve 19-44/732 - 312 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OY ÇOKLUĞU ile karar verilmişti r. 20-23/297 -144 5/5 07.05.2020 tarih, 20-23/297 -144 sayılı Karara ilişkin karşı görüş 12.12.2019 tarih ve 19 -44/732 -312 sayılı karara ilişkin karşı görüşümde belirtmiş olduğum gerekçelerle, başvuruya konu Roche un çalışacağı ecza deposu sayısının 5 - 10 aralığında sınırlı tutması uygulamasına, münhasırlık, bölge tahsisi, rekabet yasağı v.b. herhangi bir rekabet kısıtlaması getirilmediği de dikkate alınarak menfi tespit belgesi verilebileceği düşüncesinde olduğumdan, bu husustaki Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Hasan Hüseyin ÜNLÜ Kurul Üyesi