Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-136 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08-25/261 -88 Karar Tarihi : 20.3.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Ussal ŞAHBAZ, Hüseyin COŞGUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : Başvuru sahibinin gizlilik talebi vardır D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: 20 Gillette Sanayi ve Tica
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-136 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 08-25/261 -88 Karar Tarihi : 20.3.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Ussal ŞAHBAZ, Hüseyin COŞGUN C. BAŞVURUDA BULUNAN : Başvuru sahibinin gizlilik talebi vardır D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: 20 Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş. Serin Sokak No.9 Kosifler İş Merkezi İçerenköy, Kadıköy -İstanbul E. DOSYA KONUSU: Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin dağıtıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek, aktif ve pasif satışla rını engellemek ve mal vermeyi reddetmek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde özetle, aşağıdaki bilgilere ve iddialara yer verilmiştir. 30 - Distribütör, ( ) tarihinde Gillette ile imzaladığı distribü törlük sözleşmesi çerçevesinde ( TİCARİ SIR .) yetkili dağıtıcı olarak çalışmaya başlamıştır. - Dünya çapında 2005 yılında gerçekleştirilen devralma işlemi sonucu P&G, Gillette in Türkiye deki iştirakini bünyesine katmıştır. ( .) tarihinde Gillette ve P&G imzasıyla Distribütör e gönderilen mektupla bu devralma bildirilmiş ve işlemin dağıtıcılarına bir etkisi olmayacağı ifade edilmiştir. - Gillette ( .) tarihinde Distribütör e çektiği bir ihtar ile aktif toptancılık ilişkisinin ( ..) tarihi itibarıyla sona erdiğini bildirmiştir. ( ..TİCARİ SIR . ) . Başvuruya konu eylemler den biri yeniden satış fiyatının tespit edilmesi, diğeri ise 40 hâkim durumun kötüye kullanılmasıdır. Bu iki temel iddianın yanı sıra, başvuru sahibi, Gillette ve rakipleri arasında p azar paylaşımı esasına dayalı olarak bir kartel anlaşmasının bulunabileceğini ve Gillette in rekabet ihlallerini kolaylaştırıcı bazı eylemlerde bulunduğunu öne sürmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.9.2007 tarih, 6101 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 22.10.2007 tarih ve 2007 -3-136/İİ-07-Ş.YA sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu nun 27.12.2007 tarih ve 07-92/1174 -M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde bir soruşturma açılm asına gerek olup olmadığının belirlenmesi 50 08-25/261-88 2amacıyla, Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 14.3.2008 tarih ve 2007 -3-136/ÖA -08-ŞYA sayılı Önaraştırma Raporu 17.3.2008 tarih, REK.0.07.00.00 -110/40 sayılı Başkanlık önergesi ile 07 -25 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin, a) Dikey kısıtlamalar ve kartel yoluyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine dair iddiaların, bu hususları ispatlar nitelikte herhangi bir bilgi veya 60 bulguya ulaşılamaması, b) Anlaşma yapmayı reddetme ve ayrımcılık yoluyla Kanun un 6. maddesinin ihlal ettiğine ilişkin iddiaların, iddia konu su eylemlerin bir kötüye kullanma hali oluşturmaması neden leriyle şikayetin reddedilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Taraflar 70 I.1.1 Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Gillette) Türkiye de genel olarak tıraş bıçakları, kişisel bakım ürünleri, ağız bakım ürünleri, pil ve küçük elektrikli ev aletleri alanlarında faaliyet yürüten Gillette, 2005 yılında küresel çapta gerçekleştirilen devralma ile Procter and Gamble (P&G) ın bünyesine katılmıştır . I.1.2 Distribütör 80 Distribütör, çeşitli sağlayıcıların ürünlerinin perakende veya toptan satış noktalarına dağıtımı işiyle iştigal etmektedir. I.2. Olaylar ve İddiaların Özeti Dosya mevcudu bilgi ve belgeden yeniden satış fiyatının tespit edildiği iddiasına dayanak olarak gösterilen ilk belge Dönem Kitapçığı olarak ifade edilen yayın olduğu anlaşılmıştır . Başvuru dilekçesinde yer verilen bu yayınlardan ilki Mart 2001, sonuncusu ise Mayıs 2006 tarihlidir. Başvuru dilekçesinde rutin olarak çıkarıld ığı ileri sürülen bu kitapçıkların dağıtıcıların ilgili dönem boyunca uymaları gereken kuralları 90 vazettiği ifade edilmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, örnekleme yoluyla seçilen kitapçıklarda aktivite dönemlerinde belirli bir fiyatın altına kesin likle inilmemesi, belirli ürünlerin rafta belirli yüzde oranları ile destekleneceği, iadeden faydalanılabilmesi için belirli bir tutarın asgari olarak belirlendiği, noktaya satış fiyatlarının Gillette liste fiyatları ile aynı olarak belirlendiği, belirli ü rünlerin belirlenen yüzde oranlarında iskonto yapılarak satılacağı, dağıtıcıların dönem sonlarında belirli oranlarda hizmet bedeli ve fiyat farkı bedeli alacağı şeklinde ifadeler e yer veril diği anlaşılmıştır. 08-25/261-88 3Dilekçede yer verilen diğer bir uygulama ise f atura altı indirim yöntemidir. Bu sisteme 100 göre Gillette in dağıtıcılara ürünü önce yüksek fiyattan sattığı, daha sonra belirlenen satış fiyatlarına uyulması halinde ise dağıtıcının kestiği hizmet faturası karşılığı olarak düşük fiyatla ilk tutar arasındaki farkı dağıtıcıya ödediği ileri sürülmektedir. Yeniden satış fiyatının Gillette tarafından tespit edildiği iddiasına kanıt olarak sunulan diğer bir uygulama ise elektronik el terminali sistemidir. İddiaya göre bu sistem makineye dağıtıcı tarafından başka bir fiyat girilebilmesi ni mümkün kılmadığından Gillette tarafından belirlenen fiyatların uygulanmasını sağlamaktadır. El terminali sistemine ilişkin olarak yer verilen bir başka iddia da, bu sistemin sadece tanımlanmış müşterilere satışa izin vermesi nede niyle pasif satışları engelleme sonucunu 110 doğurduğudur. Dağıtıcının satış yapmak istediği bir müşteriyi el terminali sistemine dahil etmesinin mümkün olmadığı, bu sistem dışında yapılan satışlarda ise indirimlerden faydalanılamadığı öne sürülmektedir. Başvuruda ayrıca Gilette in dağıtıcısına tahsis ettiği münhasır bölgedeki bazı satış noktalarında doğrudan dağıtım yaparak bölge münhasırlığını bozduğu, böylece sözleşmede getirilen aktif satış yasağının da ihlal oluşturduğu iddia edilmektedir. Başvuruda , rekabet ihlallerini kolaylaştırıcı eylemlere ilişkin olarak, Gillette çalışanlarının Distribütör ün şirket binasında bir ofisinin bulunduğu, bu kişilerin 120 Distribütör ün elemanlarıyla birarada çalıştıkları, işten çıkarmalara, hangi ürünün kime, ne kadara, kim in aracılığıyla satılacağına karar verdikleri, Distribütör e dağıtıcı olarak bağımsız hareket edeceği bir alanın bırakılmadığı, bu kimselerin belirlendiği iddia edilen yeniden satış fiyatına uyulup uyulmadığını denetledikleri, Distribütör çalışanı görünen bazı kişilerin sözleşmeleri feshedildiğinde bu kişilerin tazminatlarının Gillette tarafından karşılandığı öne sürülm ektedir . Dosya mevcudu bilgi ve belgeden; başvuru sahibi nin, Gillette ve rakipleri arasında pazar paylaşımı esasına dayalı olarak bir karte l anlaşmasının bulunabileceği iddiasına ilişkin olarak aynı nitelikteki ürünlerin Gillette tarafından 9,95 YTL ye 130 satılırken, rakip teşebbüs Wilkinson tarafından 9,45 YTL ye satıldığını, diğer rakip ürünler incelendiğinde de fiyatlar arasında hep benzer or anda bir fark ın söz konusu olduğunu ifade et tiği anlaşılmıştır. Başvuruda, hâkim durumun kötüye kullanılması ile ilgili olarak da; Gillette in hakim durumda olduğu, mal vermeyi reddederek ve ayrımcı uygulamalar yaparak bu hakim durumunu kötüye kullandığı , Gillette in Distribütör ile dağıtıcılık ilişkisini herhangi bir haklı nedene dayanmaksızın sona erdirdiği, Gillette in Distribütör gibi bazı dağıtıcılarıyla ilişkisini sona erdirmesine rağmen, tüm dağıtıcıları içinde üç tanesiyle bu ilişkisini sonlandırm adığı, aynı şartlara sahip dağıtıcılar için benimsenen bu 140 uygulamanın ayrımcılık yarattığı, ayrıca ciro hedefini tutturmasına rağmen diğer dağıtıcılara ödenirken Distribütör e prim ödenmemesinin de ayrımcı bir uygulama olduğu öne sürülmüştür. I.3. Yapıla n Tespitler ve Hukuki Değerlendirme I.3.1. Yapılan Tespitler 08-25/261-88 4Önaraştırma çerçevesinde Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş de ve Gillette in İstanbul, 150 Ankara ve İzmir deki distribütörlerinde Raportörlerce yerinde inceleme yapılmıştır. I.3.1.1.Gillette Sana yi ve Ticaret A.Ş. de Yapılan Yerinde İnceleme ve Şirket Yetkilileri ile Yapılan Görüşmeler Gillette genel merkezinde yerinde inceleme yapılmış ve Yönetim Kurulu Başkanı Saffet K arpat ile Yönetim Kurulu Üyesi / Hukuk Müşaviri Özge A yöz den önaraştırma kapsamında açıklama alınmıştır. I.3.1.1.1 . Yerinde İncelemede Örneği Alınan Belgeler 160 P&G/Gillette Distributor Consolidation başlıklı belgede Gillette in bütün distribütörlerinin işinin mevcut P&G distribütörlerince devralınacağı, iş riskini azaltmak için Gilette nin ikincil satış gücünün, çalışanlarının bordroları ve faydalarının pazara giriş stratejisinin, toptan satışlarının ve IT altyapısının P&G distribütör faaliyetlerine entegre edileceği ifade edilmektedir. ( .TİCARİ SIR ..) Distributor P rofitability Corrective Action başlıklı belgede , amacın sinerji 170 tasarruflarını gerçekleştirmeleri için distribütörlere zaman sağlamak olduğu, distribütör marjındaki azaltmanın distribütörler ölçek ekonomisine ulaşana kadar bekleyeceği, distribütörlerin gelir ve maliyetlerinin yakından izlenmeye devam edileceği belirtilmektedir. Go-to-market Strategy Reinvention Study başlıklı belgede , amaç olarak (şirketin) tarafsızlığı(nı) sağlama gayesi ile etkin dağıtımın verimli şekilde geliştirilmesi belirtil miş, kapsam olarak bakkallar ve toptan satış kanalları belirlenmiş ve hipotezler bölümünde kapsama alanını genişletmek için bir oda bulunduğu, kapsama alanının daha etkin şekilde inşa edilmesi gerektiği, distiribütör marjlarında karlılığı artırmak için 180 oda bulunduğu, ürünlerin, bakkallara bölgesel distribütörlerin fiyatlarından daha avantajlı koşullarla diğer kaynaklardan aktığı, mevcut fonların daha akıllı harcanabileceği belirtilmiştir. Turkey CY 2007 Integrated Trade Terms başlıklı belgede , amaç ola rak, diğerlerinin yanı sıra, fonların yeniden yapılandırılarak müşteri karlılığının artırılması, daha iyi bir fiyat istikrarı sayılmıştır. Saffet Karpat (Genel Müdür) tan Murat Akyıldız (Satış Birim Yöneticisi) a gönderilen 18 Şubat 2008 tarihi elektronik posta iletisinin 2. sayfasında yer alan P&G Kar Marjı 190 başlıklı bölümde P&G nin piyasadaki oyuncuları ikna ve tavsiye yoluyla yapabileceği bazı şeyler vardır. Ancak son noktada P&G nin raf fiyatını kontrol etme ya da koordine etme yetkisi ve niyeti bulu nmamaktadır. Bunun ana sebebi de bu tür uygulamaların rekabeti engellemesi ve dolayısıyla rekabet kanuna aykırı olmasıdır ifadesine yer verilmektedir. I.3.1.1.2 . Şirket Yetkilileri İle Yapılan Görüşmeler 08-25/261-88 5Şirketin satış bölümünün yetkililerinin bir topl antı nedeniyle şehir dışında bulunmaları nedeniyle yerinde inceleme esnasında sağlanamayan bilgi/belgelerden 1) birleşme 200 öncesinde ve sonrasında şirket tarafından satışı/dağıtımı yapılan ürünlerin listesi, 2) birleşme öncesinde ve sonrasında şirketin distr ibütörlüğünü yapan yeniden satıcıların listesi, birleşme sonrasında anlaşması feshedilenler için anlaşmanın fesih tarihi ve nedenleri, 3) Gillette grubu için son üç yıl lık pazar payı bilgilerinin 29. 2.2008 e kadar Rekabet Kurumu na intikal ettirilmesi husu su Raportörlerce tutanak altına alınmıştır . 27.2.2008 tarihinde şirket temsilcileri ile Rekabet Kurumu nda görüşülmüş ve yukarıda talep edilen bilgilerin yanı sıra P&G nin, bu bağlamda Gillette in satış sistemi hakkında bilgi alınmıştır. 210 Şirket yetkili leri tarafından yazılı olarak sunulan bilgilere göre birleşme öncesinde Gillette ile çalışan 14 distribütör bulunmaktadır. P&G birleşme sonrasında bunlardan beşi ile çalışmaya devam etmiştir. Birleşme sonrasında diğer distribütörlerle ilişkinin sonlandırıl masına gerekçe olarak ise, işin doğal bir sonucu olması yanında ürünlerin dağıtımında ölçek ve kapsam ekonomilerinden faydalanılması, maliyet yönetiminde etkinliğin ve verimliliğin artırılması, nihai tüketiciler için ürün bulunurluğunun temini gösterilmişt ir. P&G nin satış sistemine ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, ulusal zincir marketlerle geleneksel kanal olarak ifade edilen bakkal ve küçük marketler 220 arasında bir ayrıma gidildiği, ilk gruba satışın doğrudan P&G tarafından yapılırken; ikinci gruba satışın P&G nin distribütörleri kanalıyla yapıldığıdır. Yeniden satış fiyatının belirlendiği iddiası çerçevesinde distribütörler kanalıyla yapılan satışların ve bu bağlamda el terminali sisteminin nasıl çalıştığının incelenmesi gerekmektedi r. Distribütörler kendilerine münhasır olarak tanımlanmış bölgelerdeki noktalara palm adı verilen el terminalleri vasıtasıyla satış yapmaktadırlar. Distribütörle bir yazılım firması arasında yapılan bir sözleşmeyle bu terminallere Nexus adı verilen bir 230 yazılım yüklenmektedir. Bu yazılımda, açılış ekranından sonra müşteri isimlerinin yer aldığı bir liste yer almakta, buradan bir isim seçildikten sonra siparişi alınacak ürünlerin isimleri listelenmektedir. Sipariş verilen ürünün ismi seçildikten sonra ekrana sipariş miktarına ilişkin seçenek gelmekte, bu miktarın da girilmesiyle, ürün bedeli miktarla otomatik çarpılarak ödenecek toplam fatura bedeli ekranda görünmektedir. Sistemde iskonto gibi bir seçenek bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte bu s eçeneğin, eğer önceden aktive edilmemişse, satışı gerçekleştirecek personel tarafından kullanılamayacağı ve bu aktivasyonun ancak distribütörün bilgi işlem birimi tarafından yapılabileceği ifade edilmiştir. 240 Sistemin ikinci kısmını Logo -Unity olarak adl andırılan bir muhasebe sistemi oluşturmaktadır. Yine distribütörün kullanımında olan bu sistemle el terminali arasında günlük olarak bağlantı kurulmakta, el terminalindeki veriler elektronik ortama aktarılarak gerçekleştirilen satış işlemleri muhasebeleşti rilmektedir. Şirket yetkililerinin beyanlarından, bu sistemin P&G nin erişimine açık olduğu, satışı gerçekleştirilen ürünün adının, miktarının, fiyatının günlük olarak izlenebildiği anlaşılmaktadır. Distribütörün dilerse satış fiyatı bilgisini kapatıp kapa tamayacağı veya bu bilgiyi filtreleyip filtrelemeyeceği sorusuna Şirket in IT sorumlusu tarafından 08-25/261-88 6bunun teknik olarak mümkün olabileceği, ancak yeni bir yazılım maliyeti yaratacağı şeklinde cevap verilmiştir. 250 Şirket yetkilileri açıklamalarında birim fi yata ilişkin bilgiye toplam rakamı miktara bölerek ulaşmak mümkün olmakla birilikte, kendileri açısından izlenen unsurun fiyat değil stok miktarı olduğunu ifade etmişlerdir. Raportörlerce yapılan görüşmede şirket yetkileri tarafından ifade edilen bir baş ka nokta ise, tavsiye edilen satış fiyatına ilişkindir. Buna göre Gillette fiyat değişikliğine gittikçe distribütörlerine tavsiye edilen bir satış fiyatı göndermektedir. Burada tavsiye endeks fiyatı ( ) birim kabul edilerek fiyat aşağıya doğru çekilmekte, örneğin ( ) birim üzerinden satış yapılmakta, aradaki ( ) birimlik fark distribütöre kar marjı 260 olarak bırakılmaktadır. Bu endeksin ürün bazlı değişmesi söz konusu olabilmektedir. Şirket yetkilileri önümüzdeki dönem uygulamaları için distribütöre ürün satış ında liste fiyatının esas alınacağını, faturanın bu rakam üzerinden kesileceğini ve bundan sonra fatura altı iskonto yapılarak ürünün sevkıyatının gerçekleştirileceğini ifade etmişlerdir. I.3.1.2. Gillette in Distribütörlerinde Yapılan Yerinde İncelemel er I.3.1.2.1. Hedef Gıda Pazarlama Dağıtım Sanayi ve Ticaret A.Ş. (HEDEF) 270 Şirket nezdinde, bölge müdürü İhsan Kara ile görüşülmüş ve yerinde inceleme yapılmıştır. Raportörlerce tutanak altına alınan görüşmede şirket yetkilisi, genel olarak, kendi bölgelerinde P&G ürünlerinin satış ve dağıtımını yaptıklarını, kendi bölgeleri haricinde satış yapmadıklarını, başka bölgelerden gelen talepleri ilgili dağıtıcıya yönlendirdiklerini, satış ve da ğıtımı yapılan ürünlere ilişkin olarak sağlayıcının kendilerine tavsiye niteliğinde fiyat listesi gönderdiğini, satışların genel olarak bu fiyatlardan yapıldığını, kullanılmakta olan el terminallerinde de bu fiyatların tanımlı olduğunu, bu güne kadar ihtiy aç duyulmamakla birlikte, ihtiyaç duymaları halinde 280 daha düşük veya daha yüksek fiyatlarla satış yapmalarının mümkün olduğunu ifade etmiştir. Yapılan yerinde incelemede Procter and Gamble Mart 08 Perakende Fiyat Listesi Yeni Türk Lirasına Göre Düzenlenm iştir başlığını taşıyan bir belge bulunmuştur . Ürünlerin KDV dahil ve hariç fiyatlarına yer verilen listenin altında Önerilen raf ve aktivite fiyatları sadece tavsiye niteliğinde olup ürünün satış fiyatı konusundaki nihai karar perakendeciye aittir ifad esine yer verilmiştir. Hedef ile P&G arasında imzalanan Distiribütörlük Sözleşmesi nin 4. maddesinin 2. 290 fıkrasında P&G tarafından tavsiye edilen fiyat yapılarının yayınlanmasına rağmen, taraflar distribütörün sattığı ürünlerin sahibi olduğunu ve bundan sonra satacağı fiyatlara sadece distribütörün kendisinin karar vereceğini açıkça anlamaktadır hükmüne yer verilmiştir. I.3.1.2.2. Özgün Gıda Kozmetik Satış Dağıtım A.Ş. (ÖZGÜN) 08-25/261-88 7Teşebbüs nezdinde, Satış Direktörü Gökhan Köse ile görüşülmüş ve yerinde inceleme yapılmıştır. 300 Raportörlerce tutanak altına alınan görüşmede şirket yetkilisi, genel olarak, 1995 yılından itibaren P&G ürünlerinin distribütörlüğünü yaptıklarını, birleşme sonrasında Gillette ürünlerinin dağıtımını da üstlendiklerini, el terminal lerinde yüklü bulunan fiyatların, P&G tarafından gönderilen ve tavsiye niteliğindeki fiyatlardan hareketle ÖZGÜN tarafından belirlenen fiyatlar olduğunu, P&G tarafından gönderilen fiyatların altında veya üstünde fiyat uygulamasının mümkün olduğunu, P&G nin kampanya fiyatlarının distribütörlerin alış fiyatlarına uygulandığını ve promosyonların satış noktalarına yansıtılmasının beklendiğini, ÖZGÜN ün aradaki farkı üstlenmek suretiyle uygulanan promosyondan farklı bir iskonto yapabileceğini, ÖZGÜN olarak fiyat tespit ederken kaliteye öncelik verdiklerini, ürünün satış düzeyine göre stok dönemlerini 310 aşağı veya yukarı çekmenin kendi inisiyatiflerinde bulunduğunu, ÖZGÜN bünyesinde herhangi bir P&G elemanın istihdam edilmediğini ifade etmiştir. Raportörlerce yapı lan yerinde incelemede Dönem Kitapçığı Haziran 2006 Gillette Türkiye başlığını taşıyan bir belge bulunmuştur. Anılan kitapçığın 8. sayfasında ürünlerin liste fiyatlarından distribütörlere sevk edileceği, bu ürünlerin sahaya ekte belirtilen oranda indirim li satılacakları, dönem sonlarında distribütörlerden kanala satış adedi üzerinden fiyat farkı faturası alınacağı, diğer kampanyaların aksine, tüm perakende noktalarında bu fiyat indiriminin tüketiciye yansıtılmasının zorunlu olduğu bilgisine yer verilmişti r. Kitapçığın 10. sayfasında Fiyat başlığı altında Tüm 320 ürünlerde (dönem kitapçıklarımızın arkasında yer alan liste fiyatlarımızdan ( ) endekse göre olması gereken) raf fiyatları korunacak, herhangi bir tüketici fiyatı düşüşüne izin verilmeyecektir ifad esine ve 24. sayfasında Mekanizma başlığı altında Uygulandığı dönem içerisinde Gillette Köpük müşterilerimize düz fiyattan sevk edilecektir. Gillette Köpük distribütör stoklarından aşağıya % ( ) indirimli olarak satılacaktır. Dönem sonunda distribütörler den Yerel Zincir ve anlaşmalı müşterilere yaptıkları satış üzerinden % ( ) luk hizmet bedeli alınacaktır ifadesine yer verilmiştir. Örneği alınan bir başka belge ise Haziran 2004 tarihli olup, Satıştan Kasaya Özgün 330 A.Ş İş Akışı başlığını taşımaktadır . Bu belgenin iadeler başlıklı bölümünde iadenin fatura ile gelmiş olması haline ilişkin olarak , Fatura ile gelmişse, lojistik sorumlusu faturanın fiyat ve iskonto kontrolünü yapar. Irsaliye ile gelmiş ise, fiyat tespiti ÖZGÜN A.Ş tarafından yapıldığı i çin kontrol edilmesine gerek yoktur ifadesine yer verilmektedir. I.3.1.2. 3. Aytaş Gıda ve İhtiyaç Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (AYTAŞ) Teşebbüs nezdinde temsilcisi Av. Bekir Y aşar ile görüşülmüş ve yerinde inceleme yapılmıştır. 340 Dosya mevcudu bi lgi ve belgeden , teşebbüs temsilcisi nin beyanında özetle, AYTAŞ ın P&G ürünlerinin fiyatlandırılmasında kullandığı sistemin endeks üzerinden indirim üzerine kurulu olduğunu, endeksin P&G tarafından tavsiye edilen fiyatın ( endeks olarak alındıktan sonra ilgili ürünün kendilerine % ( ) indirimle satılması şeklinde işlediğini, el terminalleriyle sipariş alınırken tavsiye edilen satış fiyatından (endeks .) sipariş alındığını, kendilerinin tavsiye edilen fiyatlar üzerinden indirim 08-25/261-88 8yapabildiğini, örneğin bazı süpermarketlere ( ) endeks, bazı eczanelere ( ) endeks üzerinden ürün verebildiklerini, bu nitelikteki satışların kendi karlarından feragat anlamına geldiğ ini, % (...) lik kar marjının % ( )-%( ) gibi oranlara düştüğünü, 350 P&G nin satış fiyatları ile ilgili ol arak hiçbir baskı veya zorlamada bulunmadığını, el terminallerine müşteri bilgisi dışında endeks (indirim) bilgisi de girebildiklerini ifade ettiği anlaşılmıştır . I.3.2. Hukuki Değerlendirme I.3.2.1. Kanun un 4. Maddesi Açısından Değerlendirme I.3.2.1.1. Dikey Kısıtlamalar (Yeniden Satış Fiya tının Belirlenmesi, Aktif/Pasif Satışların Engellenmesi) Yoluyla Kanun un İhlal Edilmesi 360 Öncelikle aşağıda yukarıda tespitler bölümünde yer verilen Gillette de yapılan yerinde incelemeler esnasında elde edilen be lgeler değerlendirilmi ştir. Bu belgelerin genel olarak P&G ile Gillette entegrasyon süreci ile ilgili olduğu, bu çapta bir birleşmeden beklenebilecek etkinliklerin, bu bağlamda distribütör karlılığının ele alındığı ifade edilebilir. Bu başlık altında yer v erilen elektronik posta iletisinin ise, bir rekabet ihlaline değil; bilakis, rekabet hukukuna uyum gösterme niyetine işaret ettiği söylenebilecektir. Gillette tarafından yeniden satış fiyatının belirlendiği ve pasif satışların engellendiği 370 iddiasına ili şkin olarak el terminali sisteminin işleyişi hakkında şirket yetkililerinden alınan bilgi ler ve yerinde inceleme yapılan distribütörlerin ifadeleri değerlendir ilmiştir. Anılan bu bilgiler ışığında, el terminalinde kullanılan yazılımın tamamen distribütörün inisiyatifine bağlı olarak iskonto tanımlamaya elverişli olduğu, benzer şekilde müşteri listesine yeni isim eklenmesinin teknik olarak mümkün olduğu ve bu işlem için Gillette in bir izni veya onayına ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, somut olayda, el terminali yoluyla yeniden satış fiyatının tespit edildiği ve pasif satışların engellendiğini ortaya koyabilecek mahiyette bir unsur bulunmadığı dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır. 380 P&G ile distribütörleri arasında yapılan standart sö zleşmelerin yukarıda yer verilen 4. maddesi de ürünlerin mülkiyetinin distribütörde olduğunu ve satış fiyatını kendisini n belirleyeceği konusunda taraflar arasında mutabakat bulunduğunu ortaya koymaktadır. Benzer şekilde, P&G tarafından distribütörlere gön derilen fiyat listesinin altında yer alan fiyatların tavsiye niteliğinde olduğu şeklindeki ibare de durumu teyit eder özelliktedir. P&G nin distribütörü ÖZGÜN de yapılan yerinde inceleme sırasında örneği alınan Dönem Kitapçığı Haziran 2006 Gillette Türk iye başlıklı kitapçıkta, ürünün hangi iskonto oranı ile satılacağı, tüketici fiyatının düşmesine izin verilmeyeceği şeklinde 390 ifadelere yer verilmiştir. Olaylar ve İddia ların Özeti başlıklı bölümde de anılan farklı kitapçıklarda benzerlerine yer verilen bu ifadeler, tek başlarına sonuç olarak rekabetin ihlal edildiğini kanıtlamaktan uzak olmakla birlikte, bu doğrultuda bir amacın varlığına işaret edebilir niteliktedir. Ancak, bu belgelerin birleşmeden önceki bir tarihi taşıması , birleşme sonrasında dön em kitapçığı uygulamasına hemen son veril diğinin anlaşılm ası, P&G nin yürütmekte olduğu uygulamalarla çalışanları ve distribütörlerinin rekabet hukuku konusunda bilinçlenmesini sağlama çabası içinde olması gibi 08-25/261-88 9unsurlar göz önüne alındığında anılan belgele rden hareketle bir ihlalin varlığına dair kanaat oluşmamıştır. Nitekim, aynı distribütörden temin edilen ve yukarıda yer verilen başka bir belge de fiyatın ÖZGÜN tarafından belirlenmekte olduğunu ortaya koyar 400 mahiyettedir. Gillette büyük - ulusal zincir marketlere ürün satışını kendisi yaparken, daha küçük çaplı noktalara distribütörler vasıtasıyla satış yapmaktadır. Uygulamanın o tarihte yürürlükte olan 2002/2 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olmasından hareketle, şikayetçi distribütörün kendisi ne ayrılmış bölgedeki büyük marketlere Gillette in doğrudan satış yaparak münhasırlığı ihlal ettiği iddiası nın taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ihlali olarak özel hukuk hükümleri çerçevesinde çözülmesi gerekmektedir. 410 I.3.2.1. 2. Yatay Kısıtlamalar Yoluyla Kanun un İhlal Edilmesi Başvuruda Gillette in sattığı ürünlerin fiyatlarının bazı rakip teşebbüslerin ürün fiyatları ile yakın olduğu dile getirilerek, bu teşebbüsler arasında bir kartel (yatay fiyat tespiti) anlaşmasının olabileceği iddia edilm iştir. İlgili pazarda az sayıda oyuncu bulunmasının zaten taraflar arasında oligopolistik bağımlılığı artırdığı, üstelik tarafların pazar güçleri arasında şikâyet dilekçesinde dile getirilen büyük farkın , bir kartel kurulmasını teorik açıdan son derece güç h ale getirdiği bir durumda, söz konusu iddiaya esas teşkil edecek hiçbir bilgi ya da belge sunulmamıştır. Şikayet edilen teşebbüste yapılan yerinde incelemede de bu iddiayı ispatlar nitelikte herhangi 420 bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır. Kaldı ki pazarda karteli kolaylaştıracak olan, birkaç dağıtıcıda değil, binlerce satış noktasında yapılacak bir dikey fiyat tespitidir ki, bu fiilen imkansızdır. I.3.2.1.3. Kolaylaştırıcı Eylemler Başvuruda, Gillette in dağıtıcılık ilişkisinin sürdüğü dönem boyunca Distribütör ün ofisinde gerek kendi personelini bulundurmak gerekse elektronik satış sistemlerini kontrol etmek suretiyle, Distribütör e bağımsız hareket edeceği bir alan bırakmadığı dile getirilmekte; bunun yegane sebebinin kendi dayatmalarının distribüt ör tarafından 430 uygulanıp uygulanmadığının kontrolü olduğu iddia edilmektedir. Modern dağıtım sistemlerinde, son yıllarda yaşanan teknolojik gelişmelerin de desteğiyle, sağlayıcı teşebbüsler ile dağıtıcıların yakın işbirliği içine girdikleri, sağlayıcı fir maların gerek üretim ve dağıtım süreçlerini, gerekse pazarlama stratejilerini dağıtıcılardan gelen bilgi akışına göre planladıkları ve dağıtıcılarla bu stratejileri uygulama konusunda yakın işbirliği yaptıkları bilinen bir gerçektir. Sağlayıcının dağıtım a ğını daha verimli hale getirmesi sonucunu doğuran ve netice itibarıyla tüketici refahını da olumlu yönde etkileyen bu uygulamalar, ağır ihlallere yol açmadığı sürece, rekabet karşıtı değildirler . Dosya mevcudu bilgi ve belgeden elde 440 edilen bilgiler ışığınd a, el terminalleri üzerinde inisiyatifin distribütörlerde bulunması, P&G nin distribütörü ÖZGÜN de olduğu gibi P&G çalışanlarının distribütör bünyesinde bulunması gibi mutlak bir uygulama bulunmaması gibi nedenlerle ve şikayetçi tarafından ortaya konabilmi ş başka bir husus bulunmadığından bu iddianın bir dayanağı olmadığı kanaatine varılmıştır. I.3.2.2.Kanun un 6. Maddesi Açısından Değerlendirme 08-25/261-88 10 Gillette in ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğu ve kimi eylemlerinin Kanun un 6. maddesi kapsamında ihla l oluşturduğu iddia sına ilişkin olarak, hakim durum analizi 450 yapılmadan, şikayete konu eylemlerin kötüye kullanma hali oluşturup oluşturmadığı değerlendirilm iştir. Bu kapsamdaki ilk iddia, Gillette/P&G birleşmesi sonrasında, Distribütör ile uzun süredir de vam eden dağıtıcılık ilişkisinin sonlandırılmasının, mal vermeyi reddetme yoluyla kötüye kullanma olduğudur. Aynı kapsamda, Gillette in, P&G ile birleşmesi sonrasında, üçü hariç tüm dağıtıcıları ile sözleşmesini sonlandırdığı, bu üç dağıtıcı ile sözleşmele r sonlandırılmadığı halde bunlar dışındaki dağıtıcılarla sözleşmelerin sonlandırılmış olmasının ayrımcılık yoluyla kötüye kullanma teşkil ettiği ileri sürülmüştür. 460 Hakim durumdaki bir teşebbüs, tekelleşme amacı olmaması durumunda, kimlerle iş yapacağını özgürce seçme hakkına sahiptir. Bu durum Anayasa nın 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyetine ilişkin hükümle de korunmaktadır. Hakim durumdaki bir teşebbüsün sözleşme hürriyetinin kısıtlanarak sözleşme yapma zorunluluğu getirilebilmesi için, teşebbüsü n sözleşme yapmayı reddetmesinin rakiplerini dışlayarak tekelleşmesine katkı sağlaması ve bundan başka da bir ekonomik anlamı olmaması gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Gillette, P&G ile birleştikten sonra bazı bölgelerde 470 P&G nin dağıtıcılar ı, diğer bölgelerde ise Gillette in dağıtıcıları ile çalışmaya devam ettiği anlaşılmı ştır. Bu durumun doğal sonucu bazı dağıtıcıları ile ilişkinin sonlandırılmasıdır. Bu davranış, birleşmeden beklenen verimlilik artışının sağlanması açısından rasyonel olan , dolayısıyla objektif iş gerekleri ile açıklanabilecek bir eylemdir. Muhtelif ürünlerin dağıtımını yapan Distribütör ile, tıraş bıçağı üreticisi Gillette in rakip olmadıkları ve Gillette in dağıtıcılık ilişkisini tekelleşme amacıyla sonlandırmadığı açıktı r. Başka bir deyişle, Gillette in bu eylemi ile gerçek/potansiyel bir rakibini dışlaması söz konusu değildir. Aynı çerçevede, Gillette in bir dağıtıcı ile sözleşmesini sürdürürken bir diğeri ile sürdürmemesinin de ayrımcılık yoluyla kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, söz konusu 480 davranışın 6. madde kapsamında ihlal oluşturmadığı kanaatine varılmıştır. Yapılan yerinde incelemelerde de aksi durumu gösterir mahiyette herhangi bir bulguya rastlanılmamıştır. Başvuru dilekçes inde ayrımcılığa ilişkin yer verilen diğer iddialar, Gillette tarafından, belirli bir ciro hedefinin tutturulması karşılığında verileceği bildirilen bir indirimin, diğer teşebbüslere verildiği halde Distribütör e verilmemesi ve Permatik isimli ürünün başka bir dağıtıcı tarafından dağıtımına izin verildiği halde, Distribütör tarafından dağıtımına izin verilmemesidir. 490 Gilette in dağıtım sisteminde, her dağıtıcı kendisine tahsis edilen münhasır bir bölgede faaliyet gösterdiğin den dağıtıcılar birbirleri ile ak tif rekabet etmemekte, bu itibarla iddia konusu eylemler dağıtıcılar arasındaki rekabeti kısıtlamamaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, başvuruda alıcı konumundaki dağıtıcıların Kanun un 6. maddesi bağlamında eşit durumda olduğuna dair herhangi bir b ilgi ya da belgeye yer verilmediği gibi, şikayet edilen teşebbüste yapılan yerinde incelemede ve 08-25/261-88 11P&G distribütörleriyle yapılan görüşmelerde de iddiaları destekler nitelikte herhangi bir belge veya bilgiye ulaşılama dığı anlaşılmıştır. Gillette in hakim durumda olup olmadığından bağımsız olarak, iddia konusu 500 eylemlerin Kanun un 6. maddesi anlamında kötüye kullanma niteliğinde ol madığı kanaat ine varılmıştır. J. SONUÇ Dosya konusu iddialara ilişkin olarak Gillette Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .