Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-89 (Devralma) Karar Sayısı : 07-56/659-229 Karar Tarihi : 4.7.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. N urettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Condat S.A. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Korhan YILDI RIM ve Av. Yelda ÜREY Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşi
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -3-89 (Devralma) Karar Sayısı : 07-56/659-229 Karar Tarihi : 4.7.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan) Üyeler : Prof. Dr. N urettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Çağlar Deniz ATA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Condat S.A. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Korhan YILDI RIM ve Av. Yelda ÜREY Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş İstanbul 20 D. TARAFLAR : Condat S.A. Avenue Frédéric Mistral 38670 Chasse sur Rhone, FRANSA Henkel KGgA Henkelstrasse 67, 40191 Düssedlorf, ALMANYA E. DOSYA KONUSU: Henke l KGgA nın kuru sabun iş alanına ait tüm varlıklarının Condat S.A. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.6.2007 tarih ve 3921 sayı ile giren ve en son 21.6.2007 tarih ve 668 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 2.7.2007 tarih ve 2007 -3-89/Öİ-07-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 2.7.2007 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/1 40 sayılı Başkanlık Önergesi ile 07 -56 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; 40 - Bild irim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu, - Anılan devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda bir hakim durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlend irilmesi yoluyla etkin rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasının söz konusu olmayacağı anlaşıldığından söz konusu devir işlemine izin verilebileceği, - Varlık alım sözleşmesinin 8.4 maddesinin (a) bendinde yer alan düzenlemeye yan sınırlama olarak kabul edi lerek işlemle birlikte izin verilebileceği 50 sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. 07-56/659-229 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Henkel KGgA (Henkel) Devreden Henkel, sınırlı sorumlu bir Alman ortaklığıdır. Henkel grubu 75 ülkede 60 kozmetik ve temiz lik malzemeleri, yüzey bakım ürünleri, endüstriyel ve tüketiciye yönelik yalıtım malzemeleri ve yapıştırıcılarının üretim ve tedariki alanında faaliyet göstermektedir. Henkel in Türkiye de Türk Henkel Kimya San. ve Tic. A.Ş. ve Henkel Turyağ A.Ş. olmak üze re iki iştiraki bulunmaktadır. Henkel Turyağ temizlik malzemeleri ve kozmetik ürünleri alanında, Türk Henkel ise çamaşır ve ev bakım ürünleri, kozmetik ürünleri ve maden endüstrisi alanlarında faaliyet göstermektedir. Henkel, Frankfurt ve diğer yerel Al man menkul kıymetler borsalarında işlem gören halka açık bir şirkettir. Henkel in %5 ten fazla hissesine sahip ortaklarının listesi ne Tablo 1 de yer verilmiştir. 70 Tablo 1. Henkel in Ortakları Hissedarlar Hisse Oranı (%) Jahr Vermögenswaltung GmbH&Co, KG 6,11 Cristoph Henkel 5,80 H.1.2. Condat S. A. (Condat) Devralan taraf olan Condat sınırlı sorumlu Fransa menşeli bir şirkettir. Condat ın faaliyet alanı çeşitli amaçlarla kullanılan madeni ve sentetik yağlar ile benzeri çeşitli katkı maddeleridir. Conda t özellikle tünel açma endüstrisinde kullanılan yapı kimyasalları ve madeni yağları ile tel çekme endüstrisinde kullanılan performanslı madeni yağlar pazarında güçlü bir pazar oyuncusudur. 80 Condat ın Türkiye de kontrolüne sahip olduğu herhangi bir iştirak i veya bağlı ortaklığı bulunmamaktadır. Türkiye de satış temsilcilikleri aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Condat, herhangi bir kişi veya teşebbüs tarafından kontrol edilmemektedir ve %5 ten fazla hissesine sahip olan ortaklarının listesi ne Tablo 2 de yer verilmiştir. Tablo 2. Condat ın Ortakları Hissedarlar Hisse Oranı (%) Marc PICOT 18,94 Sylvie PICOT 18,95 Isabelle SEIGNEUR 18,95 Annie LEFAUCHEUX 9,09 Françoise PESNEL 9,10 Bernadette MICHEL 14,20 H.2. İlgili Pazar 90 H.2.1. Sektöre İlişkin Bilgiler Dosya mevcudu bilgi ve belgeden devre konu olan varlıklar ın kuru sabun iş koluna ait olduğu anlaşılmıştır . Kuru sabun ile kastedilen özellikle tel çekme işinde kullanılan katkı maddesidir. 07-56/659-229 3 Tel çekiminde kullanılan madeni yağlar, sürtünme katsayı sının düşürülmesi ve kalıbın (tel çekimi için kullanılan alet) aşınmasının azaltılması amacı ile telin çekilmesi (şekillendirilmesi) sırasında yağlanması için kullanılmaktadır. Kuru tel 100 çekiminde kullanılan yağ, sabunlardan ve madeni donduruculardan oluşan bir karışımdır. Devre konu ürünlerin üretimi, yağlı bir madde (örneğin stearik asit) ile alkalin bir ürün (kireç veya soda) arasında, kalsiyum veya sodyum sabunu elde etmek amacı ile gerçekleştirilen bir sabunlaşma tepkimesinden ibarettir. Kimi tel çekimi uygulamalarında suda çözülebilir yağ, bulamaç veya macun da kullanılabilmektedir. Bu ürünlerin çoğu, sabun veya su içerisinde bulunan yağ karışımıdır. Temizleme ürünleri telin temizlenmesi sırasında oluşan dumandan ve oksitlenmeden teli korumak amacıyla k ömür ve katkı maddelerinden yapılmaktadır. Tel çekme işlemi ise, çelik tellerin yay, vida tüp, rezistans v.b. gibi ürünlere 110 dönüştürmesi anlamında kullanılmaktadır. Tel çekiminde kullanılan madeni yağların kullanıcıları, kablo, yay, çelik halat, kaynaklı örgü, çit, çivi gibi ürünlerin üreticilerine çelik tel sağlayan teşebbüslerdir. H.2.2. İlgili Ürün Pazarı 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan 120 diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel alınmak tadır. İncelemeye konu olan devir işleminde, de vre konu olan iktisadi unsurlar sadece belli bir ürünün üretimine ait varlıklardır. İşleme konu olan ürün yukarıda da değinildiği gibi oldukça özel ve kısıtlı bir kullanım alanına sahiptir ve aynı zamanda yak ın ikamesi de bulunmamaktadır. Bu bilgilerden hareketle ilgili ürün pazarı tel çekmede kullanılan madeni yağlar pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar 130 Devralma işlemine konu olan ürünler açısından pazara giriş, üretim, dağıtım, paza rlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Devralma İşlemi Henkel ile Condat arasınd a 4.5.2007 tarihinde Varlık Alım Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme ile Henkel in sadece Kuru Sabun iş alanına ait varlıklarının Condat 140 tarafından satın alınması amaçlanm ış ve herhangi bir şekilde hisse devri düzenlenmem iştir. Bu çerçevede, Sözleşme nin 1. 1 maddesinde sıralanan malvarlıkları satışa konu edilmektedir. Anılan varlıklar, üretime ilişkin donanım ve makineler, stoklarda bulunan tam yahut yarı mamul ürünler, işe ilişkin marka ve patentler dâhil olmak üzere tüm fikri mülkiyet hakları, ticaret sırl arı, know -how ve kalite kontrol bilgileri, devredilebilir nitelikteki imtiyazlar, izinler ve lisanslar, muhasebe kayıtları, tedarikçi ve müşteri listeleri ile müşteriler ve dağıtıcılarla yapılan tüm sözleşmeleri içermektedir. 07-56/659-229 4 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. ma ddesinde, Kanun un 7. maddesi çerçevesinde 1997/1 150 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme veya devralma sayılan ve Kurul dan izin alınması gereken işlemler sayılmıştır . Buna göre işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi şeklindeki (b) bendi çerçevesinde gayrı maddi varlıkların devredilmesidir. 1997/1 sayılı Tebliğ de teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25 i aşması halinde veya bu oran aşılmasa bile toplam cirolarının 25 milyon YTL yi aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir. 160 Tablo 3. T eşebbüslerin Pazar Payları Condat Henkel Traxit Lubrimetal Panchemical Diğer Dünya geneli %( ) %( ) %( ) %( ) %( ) %( ) Türkiye %( ) %( ) %( ) %( ) %( ) %( ) Tablo 4. Teşebbüslerin Ciroları Condat Henkel Dünya geneli (Avro) ( .) ( .) Türkiy e (Avro) ( .) ( .) Türkiye (YTL) ( .) ( .) *Tüm ürünler bazında elde edilen cirodur. Tablo 4. te de görüldüğü gibi ciro eşiği aşılmamaktadır. Ancak tarafların işlem sonrası toplam pazar payları % ( ) seviyesine çıkmaktadır. Dolayısıyla söz konus u devir işlemi izne tabi bir devralma işlemidir. 170 H.3.2. Hakim Durum Analizi 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hiz met piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul edilerek yasaklanmıştır. 2006 yılı verilerine göre ilgili pazarda Condat ın ve Henkel in pazar payları sırasıyla %( ) ve %( ) dır. Bu ver ilere göre devralma sonrasında Condat ın pazar payı 180 yaklaşık %( ) seviyesine çıkacaktır. Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde öncelikle dikkate alınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının hangi seviyede bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve pazar payına ilişkin olarak farklı değerlendirmeler yapılabilmektedir. Bu açıdan teşebbüsün devir işlemi öncesinde sahip olduğu görece yüksek pazar payını işlem ile artırması tek başına değerle ndirildiğinde sağlıklı bir analiz olmamaktadır. Devir işlemi ile ilgili analizde, pazar payı nicel kriter olarak göz önüne alınmakla beraber diğer nitel kriterlerin incelenmesinde de fayda bulunmaktadır. Genel olarak hakim 190 durum analizinde kullanılan nitel kriterler pazarın yapısı, pazara giriş engelleri, alıcıların gücü ve potansiyel rekabet olarak sıralanabilir. 07-56/659-229 5 H.3.2.1 . Pazara Giriş Engelleri Pazara giriş engelleri, yeni teşebbüslerin piyasaya girişini zorlaştıran hukuki, teknolojik veya pazarın yapı sından kaynaklanan engellerdir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, madeni yağların ve bileşiklerin üretimi açısından herhangi bir teknolojik ve yasal engel in bulunmadı ğı anlaşılmıştır . Üretim süreci yüksek miktarlarda yatırım yapılmasını gerektirmemektedir. Pazarda hammadde ve 200 teknoloji mevcuttur (gerekli teknoloji için patent bulunmamaktadır). Bu bağlamda pazara belirgin giriş engellerinin olmadığı sonucuna varıl mıştır . H.3.2.2. Alım Gücü Diğer yandan hakim durum analizinde kullanılan bir başka nitel krit er ise alım gücüdür. Güçlü alıcılar karşısında bulunan bir firmanın hakim durumda olması söz konusu değildir. Dolayısıyla ilk 5 müşterinin payının %40 ın üzerinde olduğu durumlarda alım gücünün varlığı söz konusu olabilmektedir. Tablo 5 te Condat ın en büy ük 5 müşterisine yaptığı satışlar gösterilmektedir. 210 Tablo 5. Condat Satışları Alıcının Unvanı 2006 Alım Tutarı Alım Oranı (%) Has Çelik ve Halat San. ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) Çelik Halat ve Tel San. A.Ş. ( ..) ( ..) Beksa Ticaret A.Ş. ( ..) ( ..) Kaynak Tekniği San. Ve Tic. A.Ş. ( ..) ( ..) Oerlikon Electrodları ve San. A.Ş. ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) Condat Toplam Satışları ( ..) Tablodan da görüldüğü gibi ilk 5 müşterinin ilgili pazardaki toplam satışlar içindeki yeri %61 sevi yesindedir. Henkel, ilgili pazarda sadece Beksa Ticaret A.Ş. ye satış yapmaktadır. İşlem sonrasında Henkel in yerini Condat ın alacağı dikkate alındığında 2006 yılı rakamlarına göre Beksa nın toplam satışlar içindeki oranı yaklaşık %25, toplam satışlar içe risinde ilk 5 müşterinin oranı ise %65 seviyesine çıkmaktadır. Toplam satışlar içinde en büyük 5 alıcının sahip olduğu %61 lik pay yüksek alım gücüne işaret etmektedir. Nitekim dosya mevcudu bilgi ve belgeden, 220 bu müşterilerin müzakere güçleri nin olduğu ve fiyat indirimi sağladıkları anlaşılmıştır. Bu nedenle Condat ın devralma sonrasında ilgili pazarda müşterilerinden bağımsız hareket kabiliyetine sahip olmayacağı kanaatine varılmıştır. H.3.2.3. Pazarın Yapısı İlgili pazarın büyüklüğü miktar olarak 1200 ton ve satışlar açısından ise yaklaşık olarak 2.180.000 YTL civarında tahmin edilmektedir. Bu rakam içerisinde Condat ve Henkel in payları ise sırasıyla ( ) ve ( ) Avro dur. Bu verilerden pazarın 230 gelişmeye açık olduğu anlaşılmaktadır . Nitekim ilgili paza r Güney Amerika, Asya ve Türkiye gibi gelişmekte olan bölgelerde önemli büyüme eğilimleri göstermektedir. Devre konu olan ürünlerin kullanıldığı alt pazarlar giderek artan bir hızda gelişmekte olan ülkelere taşınmakta ve teşebbüsler daha etkin büyüme olana klarına kavuşmaktadır. Bu noktada ilgili pazarın henüz gelişmekte olan, doygunluğa ulaşmamış bir pazar olduğu nu belirtmek gerekmektedir. 07-56/659-229 6 Ayrıca pazarda faaliyet gösteren firmaların büyük çoğunluğu (Henkel ve Condat da dahil olmak üzere) Türkiye de üretim yapmamakta, Türkiye deki faaliyetlerini çeşitli aracılar vasıtasıyla sürdürmektedir ler. Gerek ürünün özelliği gerekse ithalata day alı 240 satışlar nedeniyle piyasada rekabet koşulları dünya ölçeğinde belirlenmekte ve sonuçları Türkiye ye de yansımaktadır. Pazara dünya ölçeğinde bakıldığında (Tablo 3) da oldukça rekabetçi olduğu görülmektedir. Pazardaki gelişme ve büyüme potansiyeli göz önüne alındığında rekabetin artarak süreceğini söylemek mümkündür. Yukarıda sayılan gerekçelerle işleme konu devrin ilgili p azarda mevcut bir hakim durumu kuvvetlendirmeyeceği veya yeni bir hakim durum yaratmayacağı, kanaatine varılmıştır. 250 H.3.3. Rekabet Yasağı Varlık alım sözleşmesinin Rekabet Etmeme başlıklı 8.4. maddesinin (a) bendine aşağıda yer verilmiştir: 8.4 (a) Sat ıcı, kapanış tarihini izleyen üç yıl boyunca, faaliyetin kapanış tarihinde yürütüldüğü şekliyle rekabet edecek herhangi bir işle doğrudan veya bağlı şirketleri ile dolaylı olarak bölge dahilinde iştigal etmeyecektir. Yukarıdaki hüküm, satıcı veya bağlı şir ketin (i) yukarıda belirtildiği gibi rekabet içinde olsa dahi hisseleri borsada işlem gören herhangi bir teşebbüsün en fazla %5 hissesine sahip olması veya (ii) 260 madde 8.4 (b) hükmü saklı kalmak üzere rakip işin, diğer bir işin parçası olarak devralınması d urumunda uygulanmayacaktır. Birleşme ve devralmalarla birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama sayılması için sadece taraflar açısından kısıtlayıcı , yoğunlaşmayla doğrudan ilgili , işlemin yürütülmesi için gerekli ve orantılı olması gerekme ktedir. Buna göre sınırlamanın (işlemin özelliğine göre 3. kişilerin aleyhine kısıtlamaların kaçınılmaz olduğu durumlar hariç) sadece tarafları bağlaması gerekmektedir. İşlem ile doğrudan ilgili olabilmesi için ise işlemin yürütülmesine katkıda bulunması a ncak yoğunlaşmanın asıl amacının önüne geçmemesi gerekmektedir. Gereklilik ve orantılılık koşulu ise 270 işlemin hayata geçirilmesi için sınırlamanın elzem olması ancak amacı aşmayan yükümlülükler getirmesi anlamına gelmektedir. İşlemin hayata geçirilmesi ve beklenen faydanın sağlanması için gerekli olmayan veya gerekenden fazla kısıtlama getiren yükümlülükler yan sınırlama olarak değerlendirilmemektedir. Sözleşmede rekabet yasağının kapsamı, ilgili teşebbüs ve bağlı şirketleri kapsamaktadır. Rekabet Hukuku a çısından teşebbüs tanımı göz önüne alındığında bu düzenlemenin 3. kişileri yükümlendirmeyen sadece tarafları bağlayan bir hüküm olduğu sonucuna varılm ıştır. 280 8.4 (a) bendinde yer alan rekabet etmeme hükmünün işlemin amacının tam olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik bir hüküm olduğu ve işlem ile doğrudan ilgili olduğu anlaşılmıştır. Bahsi geçen hüküm kapsam (sadece devre konu olan ürünler), süre (3 yıl) ve coğrafi alan (sözleşmede tanımlanan bölge ) olarak sınırlandırılmıştır. İşlemde know how devrinin de bulunduğu dikkate alındığında 3 yıllık sürenin makul olduğu kanaatine varılmıştır. 290 07-56/659-229 7 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 19 97/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendiri lmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olma dığına, 300 2. Varlık alım sözleşmesinin 8.4 maddesinin (a) bendinde yer alan 3 yıl süreli rekabet etmeme yükümlülüğünün, yan sınırlama sayılarak bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.