11. Hukuk Dairesi 2016/14069 E. , 2018/7122 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada ... . Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08/12/2009 gün ve 2008/384-2009/448 sayılı kararı onayan Daire’nin 10/06/2016 gün ve 2016/1120-2016/6457 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikte
**11. Hukuk Dairesi 2016/14069 E. , 2018/7122 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada ... . Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08/12/2009 gün ve 2008/384-2009/448 sayılı kararı onayan Daire’nin 10/06/2016 gün ve 2016/1120-2016/6457 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı vekili, ... ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06.11.2006 tarih ve 7 O 109/06 sayılı kararının ve yargılama masraflarına ilişkin ek kararının tenfizini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır. Davacı vekili, bu kez karar düzeltme istemiştir. Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup mahkemece, tenfizi istenen kararın, kamu düzenine aykırılık taşıdığı, davalının savunma hakkının kısıtlandığı ve hükmün diplomatik yol yerine posta ile tebliğ edildiği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 sayılı Kanunun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak, örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır. O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır. Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak ve diplomatik yolla davalı vekiline tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, ... Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, ....’nın 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez. Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, ... 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi ... hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine neden olmuştur. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği savunulamayacaktır. O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının savunma hakkının kısıtlanmadığı ve yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Ayrıca, mahkemece, Lahey Sözleşmesinin 10. maddesine Türkiye Cumhuriyeti Devletinin çekince koyduğu, yabancı mahkeme kararının ... aracılığıyla tebliğinin gerektiği, ancak tenfizi istenen kararın posta yoluyla tebliğ edildiği, kararın usulüne uygun olarak kesinleşmediği, kararın kesinleşmesinin tenfizin ön şartı olduğu kabul edilmiştir. Mahkemece, tenfizi istenen mahkeme kararının usulünce kesinleşmediği ve kararın kesinleşmesinin dava şartı olduğu kabul edildiğine göre, dava tarihi itibariyle kesinleşmiş bir karar bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan ve usulden reddine karar verilmesi gerekirken kesin hüküm oluşturacak şekilde esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının bu yönden kabulüyle Dairemizin, 10.06.2016 tarihli 2016/1120-6457 Esas- Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 10.06.2016 tarih ve 2016/1120-6457 sayılı onama kararının kaldırılmasına, hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin, temyiz ilam ve karar düzeltme harçlarının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 19/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.