Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-040 (Devralma ) Karar Sayısı : 21-34/454 -228 Karar Tarihi : 08.07.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Evrim Özgül KAZAK, Emre KARA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Alpinvest Yatırım Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcileri: Av. Enver Sezer ÇALIŞKAN, Av. Yaprak KÜÇÜKOĞLU TEZEL, Av. Gizem EDİN Kriz
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2021 -2-040 (Devralma ) Karar Sayısı : 21-34/454 -228 Karar Tarihi : 08.07.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER: Evrim Özgül KAZAK, Emre KARA C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Alpinvest Yatırım Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcileri: Av. Enver Sezer ÇALIŞKAN, Av. Yaprak KÜÇÜKOĞLU TEZEL, Av. Gizem EDİN Krizantem Sok. No:52 34330 Levent Beşiktaş /İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş. nin bir kısım hissesinin Alpinvest Yatırım Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Yıldız Holding A.Ş. den devralınması suretiyle PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş. nin Cargill Tarım ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. ile Alpinvest Yatırım Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. nin ortak kontrolüne geçmesi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (K urum) kayıtlarına 24.06.2021 tarih ve 18961 sayı ile giren ve eksiklikleri 01.07.2021 tarih ve 19186 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 02.07.2021 tarih ve 2021 -2-040/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuruda, Yıldız Holding A.Ş. (YILDIZ HOLDİNG) ve Cargill Tarım ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş. nin (CARGILL) ortak kontrolündeki PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş. nin (PNS) %( ..) oranındaki paylarının ve ortak kontrolünün Alpinvest Yatırım Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (ALPİNVEST) tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. (5) PNS nin işlem öncesi ve sonrasındaki hissedarlık yapısına aşağıdaki tablo da yer verilm ektedir: Tablo 1 - PNS nin İşlem Öncesi ve Sonrasındaki Hissedarlık Yapısı (%) Hissedarlar İşlem Öncesi Hisse Oranı İşlem Sonrası Hisse Oranı YILDIZ HOLDİNG ( ..) ( ..) Kerevitaş Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.1 ( ..) ( ..) CARGILL ( ..) ( ..) ALPİNVEST ( ..) ( ..) Toplam 100 100 Kaynak: Bildirim Formu 1 Kerevitaş Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş ., YILDIZ HOLDİNG in grup şirketlerinden biri olup YILDIZ HOLDİNG ekonomik bütünlüğü içerisin de yer almaktadır. 21-34/454 -228 2/4 (6) İşlem öncesinde YILDIZ HOLDİNG ve CARGILL in ortak kontrolündeki PNS nin, işlem sonrasında ALPİNVEST2 ve CARGILL3 in ortak kontrolüne geçmesi planlanmaktadır. (7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin anılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir. (8) Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz un (Kılavuz) 48. ve devamı paragraflarında bir şirket te ortak kontrolden söz edilebilmesi için tarafların eşit oy hakkına sahip olması, stratejik kararların alınmasında veto haklarının bulunması ya da oy haklarının ortaklaşa kullanılması gibi şartların sağlanması gerektiği ifade edilmiştir . (9) Taraflar arasınd a akdedilen Hisse Alım Satım Sözleşmesi (HASS) uyarınca yukarıda da yer verildiği üzere; PNS hisselerinin % ( ..) si CARGILL e, kalan % ( ..) si ise ALPİNVEST e ait olacaktır. Olağan ve olağanüstü genel kurul toplantılarında hazır bulunan her hissedar, hiss e başına bir oy hakkına sahip olacak ve özellikli genel kurul kararları % ( ..) pay sahibinin toplantıda hazır bulunması ve % ( ..) ünün de olumlu oyu ile alınacaktır. Ortak girişimin yönetim kurulu ise ALPİNVEST ve CARGILL tarafından ayrı ayrı gösterilecek ( ..) aday arasından toplam ( ..) üye olmak üzere genel kurulca seçilecektir. Yönetim Kurulu kararları en az ( ..) üyenin toplantıda hazır bulunması ve toplantıya katılan en az ( ..) üyenin olumlu oyu ile alınacaktır. Özellikli yönetim kurulu kararlarında ise en az ( ..) üyenin toplantıda hazır bulunması ve karara olumlu oyu gerekmektedir. Yönetim kurulu ve genel kurul seviyesinde alınacak özellikli kararlarda, ALPİNVEST ve CARGILL in beraber hareket etmesi gerektiği, bu nedenle teşebbüslerin ortak girişim üzerinde müşterek kontrolü olacağı sonucuna ulaşılm ış olup, ortak girişimden söz edebilmek için gerekli olan ortak kontrol şartını n sağla ndığı değerlendirilmektedir. (10) Ortak girişimler de aranan kriterlerden bir diğeri de, söz konusu işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Bu kapsamda, PNS in ortak kontrolünün sağlanacağının tespitinin ardından, söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak tüm işlevlerini yerine getirip getiremeyeceği, bir başka deyişle tam işlevsel olup olamayacağını irdelemek gerekmektedir. (11) Kılavuz un 78. ve devamı paragraflarında bir ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi için; bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olma, ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme, satma ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmaması ve kalıcı olarak faaliyet göstermesi gerektiği ifade edilmiştir. (12) PNS hâlihazırda bağımsız olarak faaliyet göstermekte olup bildirilen işlemin tamamlanmasının ardından da operasyon, personel ve varlıklarıyla bağımsız ve sürekli olarak faaliyet göstermeye devam edeceği belirtilmiştir. PNS nin ayrıca kendi 2 ALPİNVEST in paylarının % ( ..) i Mehmet Musa ÖZGÜÇLÜ ye, % ( ..) sı Aynur ÖZGÜÇLÜ ye, %( ..) sı ALPASLAN ÖZGÜÇLÜ ye, % ( ..) sı İpek CINCIKCI ya % ( ..) sı Hakan ÖZGÜÇLÜ ye aittir. 3 CARGILL dolaylı olarak CARGILL Inc. tarafından kontrol edilmekte olup CARGILL Inc i kontrol eden bir teşebbüs bulunmamaktadır. CARGILL Inc. in paylarının yaklaşık % ( ..) inin şirket yöneticileri ve emek lilerine, yaklaşık % ( ..) ünün işçi hisse senedi mülkiyeti planı adına kayyıma, % ( ..) inin ise Cargill ve MacMillan ailelerine ait olduğu ifade edilmiştir. 21-34/454 -228 3/4 kaynaklarını kor uyacağı ve üçüncü taraflarla olan ticari faaliyetlerinin korunmaya devam edileceği, bildirim konusu işlem ile PNS nin tam işlevselliğinde herhangi bir değişiklik yaşanmayacağı ifade edilmiştir. Teşebbüs tarafından sağlanan bilgiler doğrultusunda, PNS in ta m işlevsellik şartını da sağlayacağı anlaşılmaktadır. (13) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde , PNS üzerinde ALPİNVEST ve CARGILL ortak kontrol sahibi olacağından, işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir devralma olduğ u sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan ilgili tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin izne tabi olduğu anlaşılmıştır. (14) Ana faaliyet konusu nişasta ve glikoz ürünleri nin imalatı olan PNS; i) nişasta ve nişasta bazlı şeker ile gıda sektöründe faaliyet gösteren bisküvi, çikolata, şekerleme üreticilerine, ii) modifiye nişasta ile ambalaj, tekstili yapı kimyasalları sektörüne ve iii) imalattan çıkan yan ürünler ile yem ve yağ sektörüne ürün tedarik etmektedir. PNS nin, Berk Enerji Üretimi A.Ş.4 ile elektrik enerjisi üretimi alanında da faaliyeti bulunmaktadır. Öte yandan, ALPİNVEST i kontrol eden Özgüçlü Ailesi İpek Yem ve Gıda San. Tic. A.Ş. (İPEK) ile hayvan yemi üretimi ve satışı, ALPİNVEST aracılığıyla da elektrik enerjisi üretimi ve makarna üretimi alanlarında ; CARGILL ise Türkiye de nişasta, nişasta türevleri ve tatlandırıcıların üretimi ve satışı, hayvan yemi imalatı, yem katkı maddelerinin üretimi ve pazarlanması, fi nans, endüstriyel ürünler ve çelik sektörlerinde de faaliyet göstermektedir. (15) Dosya mevcudu bilgilere göre , PNS tamamlayıcı ürünlerini yem pazarına tedarik ediyor olsa da İPEK hayvan yemi üretiminde PNS nin ürettiği tamamlayıcı ürünler olan mısır özü, mısı r kepeği ve glüten gibi malzemeleri girdi olarak kullanmamaktadır. Ayrıca Özgüçlü Ailesi nin PNS ürünlerini girdi olarak kullanan herhangi bir şirketi de bulunmamaktadır. Buna göre, taraf temsilcisinden gelen bilgiler çerçevesinde, tarafların faaliyetleri arasında dikey olarak etkilenen bir pazar bulunmadığı, elektrik enerjisi üretimi ve satışı pazarı ile ilgili olarak PNS nin, Berk Enerji Üretimi A.Ş. deki paylarının tamamını işbu dosyadaki işlemin tamamlanmasından önce devredeceği ve bu kapsamda tarafları n faaliyetlerinin elektrik enerjisi üretimi alanında da yoğunlaşma meydana getirmeyeceği değerlendirilmektedir. (16) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem taraflarının faaliyetlerinin Türkiye de yatay ya da dikey olarak örtüşmediği anlaşıldığından, bildirime konu işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi kapsamında pazardaki etkin rekabetin önemli ölçüde azalt ılması sonucunu doğurmayacağı ve işleme izin verilebileceği kanaatine varılmıştır. 4 PNS, Berk Enerji Üretimi A.Ş. nin % ( ..) hissesine sahip olup, paylarının tamamını işbu dosyadaki işlemin tamamlanmasından önce devredeceği bildirilmiştir . 21-34/454 -228 4/4 H. SONUÇ (17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.