2022/1000508 İhale Kayıt Numaralı "Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası Tam Takım Uygulama Projeleri Ve İhale Evraklarının Hazırlanması Hizmet Alım İşi" İhalesi
Toplantıya Katılan Üyeler BAŞVURU SAHİBİ: TMMOB Mimarlar Odası (Ankara Şubesi) VEKİLİ: Av. Gökçe Bolat , İHALEYİ YAPAN İDARE: Emniyet Genel Müdürlüğü, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2022/1000508 İhale Kayıt Numaralı “ Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası Tam Takım Uygulama Projeleri ve İhale Evraklarının Hazırlanması Hizmet Alım ı” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 19.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası Tam Takım Uygulama Projeleri ve İhale Evraklarının Hazırlanması Hizmet Alım ı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.11.2022 tarih ve 61217 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2022/1304 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi. Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 15.11.2022 tarihli ve E:2022/955, K:2022/2532 sayılı kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 17.11.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle; Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde işin tanımının yapıldığı ve yaklaşık 19 iş kaleminden oluştuğu, yaklaşık 19 iş kalemi olarak tarif edilen ve 3 günü iş programı hazırlanması ve idarenin onaylaması için ayrılmış işe ait Teknik Şartname’nin 2.1’inci maddesinde 12.000 m² büyüklükteki işin mimari ve mühendislik uygulama projelerinin tam paket tesliminin işin yüklenici ve kontrol teşkilatındaki toplam süresinin 45 takvim günü olarak ilan edildiği, aynı zamanda Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde de işin süresinin %70’i tanzim ve %30’unun tasdik olarak belirlendiği, bu durumda söz konusu 19 iş kalemine 33,75 takvim günü ayrıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin mümkün olmayan bir planlama barındırdığı ve işin muhteviyatına şartname hazırlık sürecinde hâkim olunmadığını gösterdiği, Nitekim 45 takvim gününde söz konusu işe ait Teknik Şartname ile tanımlı zemin sondaj ve laboratuvar çalışmaları, plan kote alımı, mimari ve mühendisliklerin uygulama projelerinin elde edilmesi, arazi/taşınmaza ait kurum belge ve verilerin elde edilmesi işine ait hizmet alım yönteminde beklenen 12.000 m² gibi büyük bir iş hacminde olan proje alanının zemin etütlerinin yapılması, mimari uygulama, peyzaj uygulama, statik mühendisliği, elektrik mühendisliği, mekanik mühendisliği, altyapı mühendisliği uygulama projeleri, görseller ve animasyon ihale dosyası hazırlığı işleri ve buna ek olarak söz konusu taşınmaza ait tam paket dosya hazırlığının ve kontrol teşkilatının onay süreçlerinin de içinde olduğu iş kalemlerinin tamamlanmasının teknik ve fiziki anlamda mümkün olmadığı, 45 günde bu işlerin yapılması mümkün olmadığından söz konusu ihalenin adrese teslim ihale olması ihtimalini akla getirdiği, idarelerin eşitlik ilkesi gereğince tüm mimarların katılabileceği, mimarlık meslek disiplininin gerektirdiği optimum koşulları sağlamak suretiyle ihale yapmaları gerektiği, ihale kapsamında görevli tüm teknik personelin Teknik Şartname’de belirlenen aşamaları ve verilen takvim gününde bu işin yapılabilmesinin mümkün olmadığını, söz konusu ihalenin miktar, nitelik ve süre bakımından kamu yararına aykırılıklar taşıdığı konusunda uyarı yapabilecek teknik ve mesleki bilgiye haiz olması gerektiği, Teknik Şartname’de "kontrol teşkilatı taşınmaz yerini tüm safhalarda değiştirebilir.” ve "Taşınmazın üzerinde yıkılması planlanan yapı olması durumunda mevcut yapının yıkım maliyetinin ihale yaklaşık maliyetine eklenmesi için gerekli olan bilgi ve projeler yüklenici tarafından hazırlanacaktır." düzenlemelerinin yer aldığı, anılan düzenlemelerde yer alan belirsizliklerin gerekçesinin anlaşılamadığı, 45 takvim günü için belirlenen 19 iş kaleminin haricinde taşınmazın yer değişikliği kararları/onayları ve yıkımı olabilecek bina ile ilgili karar süreçlerinin idare tarafından nasıl değerlendirileceği ve çalışma takvimine nasıl yansıtılacağının anlaşılamadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre herhangi bir yöntemle ihalesi yapılacak olan işlerin belirsizlik ve/veya ihale süreci içerisinde verilecek bir karara veya uygulamaya neden bırakmayacak kadar kesin ve net olması, ayrıca taşınmazın yer değiştirilmesi ve/veya proje süreci devam ederken yıkımına karar verilecek bir yapının olma ihtimaline yer verilmeyecek şekilde tüm teknik ve fiziki koşulların belirlenerek ihale dosyasının alt yapısının oluşturulması ve hizmet alınacak firmaya belirsizlik bırakılmaması gerektiği, taşınmaza ait arsa/konum/yer bilgisi bulunmadığı, proje alanının imar durumu, ada/parsel bilgisi, parselin m² büyüklüğü vb. konum ve idari bilgileri olmayan bir proje ihalesinin yapılamayacağı, Sözleşme Tasarısı’nın 32’nci maddesinde yer alan “5846 sayılı Fikir ve sanat Eserleri Kanunun ilgili maddelerince tanımlanan müelliflik ve sahiplik haklarının T.C. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından kullanılmasına muvafakat vermiş olup, proje uygulamasından dolayı telif hakkı talebinde bulunamaz. Yaptırılan ihale proje yaptırılması ve her türlü hakkın satın alınmasıdır. Bu nedenle idare dilediği sayıda, şekilde, yerde ve zamanda gerektiği proje bütünlüğü dâhil dilediği değişiklikleri yapmak suretiyle bu projeleri uygulama ve uygulatma hakkına sahiptir." düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında manevi hakların devredilmesinin hukuken mümkün olmadığı, benzer konuda emsal teşkil edecek yargı kararı bulunduğu iddialarına yer verilmiştir. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 19.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası Tam Takım Uygulama Projeleri ve İhale Evraklarının Hazırlanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin ihale dokümanına yönelik olarak TMMOB Mimarlar Odası Başkanlığı (Ankara Şubesi)’nın 12.10.2022 tarihli ve 07/2024 sayılı yazı ile idareye başvurduğu, idarenin 21.10.2022 tarihli elektronik posta yoluyla başvurunun reddedildiğini bildirdiği, bunun üzerine 10.11.2022 tarihinde Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde açmış olduğu davada Ankara 25. İdare Mahkemesi’nin 15.11.2022 tarihli ve E:2022/955, K:2022/2532 sayılı kararıyla “davacının şikâyet başvurusu niteliğindeki 13/10/2022 tarih ve 07/2004 sayılı elektronik posta başvurusunun Emniyet Genel Müdürlüğü’nce reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvurmadan doğrudan dava açmış olduğu davada idari merci tecavüzü bulunduğundan…” gerekçesiyle dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönerge’nin “İtirazen şikayet niteliğinde olmayan başvuruların incelenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “3071 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen koşulları taşıyan dilekçelerle yapılan yazılı başvurulardan; ihaleye davet edilmediği veya teknik sorunlara dayalı olarak EKAP üzerinde işlem yapılamaması nedeniyle aday, istekli, istekli olabilecek niteliğine sahip olunamadığı yönündeki iddiaları içeren başvurular hariç, başvuru sahibinin aday, istekli, istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı anlaşılan başvurular ile 3071 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen koşulları taşımayan dilekçelerle yapılan yazılı başvurular (ikinci fıkrada belirtilenler hariç), Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezi (CİMER) yolu ile dilekçe hakkı kapsamında Kuruma iletilen başvurular, faks veya bilgi edinme yoluyla yapılan başvurular ile elektronik posta yoluyla Kuruma ulaşan başvurular, itirazen şikayet başvurusu olarak değerlendirilmez ve bu başvurular hakkında uzman görevlendirilmesi yapılmaz. Bu nitelikteki başvurulara ilişkin olur Daire Başkanlığınca hazırlanarak Başkan Yardımcısının onayı ile dosyasına kaldırılır.” … (5) Dosyasına kaldırılması uygun görülen başvurulardan gerekli görülenler, idareye veya idarenin bağlı bulunduğu, ilgili/ilişkili olduğu idareye veya ilgili mercilere gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibinin kimlik ve adres bilgilerinin bulunması halinde bilgilendirme yazısı gönderilir.” hükmüne yer verildiği ve bu çerçevede Kamu İhale Kurumu Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan incelemede, TMMOB Mimarlar Odası Başkanlığı (Ankara Şubesi)’nın EKAP üzerinden e-imza kullanarak ihale dokümanı indirmediği, bu nedenle aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazanamadığı ve başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla başvurusunun itirazen şikâyet kapsamında olmadığı anlaşıldığından anılan başvuru hakkında 28.11.2022 tarihli ve 25424 sayılı Başkan Yardımcılığı Oluru ile “başvuru föyü” açılmasının uygun görülmediği ve bu çerçevede başvuru sahibine 28.11.2022 tarihli ve 25427 sayılı yazı ile bu hususta bilgilendirme yapıldığı, başvuru dilekçesinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle 28.11.2022 tarihli ve 25425 sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığına gönderildiği, Başvuru sahibinin kendisine gönderilen 28.11.2022 tarihli ve 25427 sayılı Kamu İhale Kurumu yazısının (işlemin) iptali talebiyle açmış olduğu davada Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 04.01.2023 tarihli ve E:2022/2797, K:2023/25 sayılı kararıyla “davanın ehliyet yönünden reddine” karar verildiği, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin anılan kararının başvuru sahibi tarafından temyiz edildiği ve temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesince alınan 22.03.2023 tarihli ve E:2023/588, K:2023/1345 sayılı kararda “davacının söz konusu başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen ve bizzat muhatabı olduğu dava konusu işlem ile makul bir menfaat ilgisinin dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerektiğinden, davanın ehliyet yönünden reddine dair İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin ilgili kararının bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere anılan mahkemeye gönderilmesine karar verildiği, Danıştay 13. Dairesi’nin söz konusu kararı üzerine Ankara 9. İdare Mahkemesi bu defa 08.06.2023 tarihli ve K:2023/988, K:2023/1278 sayılı kararında özetle, dava dilekçesinde başvuru sahibinin ihaleyi yapan idareye yaptıkları başvuru üzerine idarece alınan kararın mı yoksa idarenin bu kararı üzerine Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilen 28.11.2022 tarihli ve 25424 sayılı işlemin mi iptalinin istendiği hususunun anlaşılamadığı ve mahkemelerinde tereddüt oluştuğu, bu durumun da 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 3’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle "dava dilekçesinin reddine” karar verildiği ve davanın yenilenebileceğinin belirtildiği, Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından davanın yenilendiği, Ankara 9. İdare Mahkemesince alınan 04.10.2024 tarihli ve E:2024/1240, K:2024/1547 sayılı kararda ise “Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle 4734 sayılı Kanuna göre Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurularının Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından tekemmül ettirildikten sonra Kurul'un değerlendirmesine sunulması üzerine Kurul tarafından bir karar verilmesi gerektiğinden ve itirazen şikâyet başvuruları ile ilgili karar alma yetkisi münhasıran Kurul’a ait olduğundan, Başkan Yardımcısı’nın itirazen şikâyet başvuruları hususunda karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’da, Kurul’un yetkilerinin bir kısmını hizmet birimlerine devredebileceğine dair bir hükme de yer verilmemiştir. Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye ihaleye ait ihale ilanının düzeltilerek zeyilname yayınlanması istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davada Ankara 25. İdare Mahkemesi’nin 15/11/2022 tarih ve E:2022/955, K:2022/2532 sayılı kararıyla “Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvurmadan doğrudan dava açmış olduğu, davada idari merci tecavüzü bulunduğu” gerekçesiyle 2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesi ve eklerinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, bu kararın taraflarca temyiz edilmemesi ile kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. Mahkeme kararıyla dava dilekçesi tevdii edilen Kamu İhale Kurumu tarafından, başvurunun Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından davacının başvurusunun 4734 sayılı Kanun’da belirlenen itirazen şikâyet başvurusu kapsamında olmadığından bahisle reddedildiği, davacı tarafından dava konusu edilen bu işlemin Başkan Yardımcısı tarafından imzalanmak suretiyle tesis edildiği, söz konusu başvurunun Kurul’un değerlendirmesine sunulmadığı, Kurul tarafından herhangi bir karar alınmadığı görülmektedir. Bu itibarla, kesinleşen Mahkeme kararıyla “Kamu ihale Kurumu’na itirazen şikayet yoluna başvurulmadığından” bahisle dava dilekçesi tevdii edilen başvurunun Kurul’un değerlendirmesine sunulmadan Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından reddedilmesinde yetki unsuru yününden hukuka uygunluk görülmediği” gerekçesiyle dava konusu işlemin [Başvuru sahibine gönderilen 28.11.2022 tarihli ve 25427 sayılı Kurum yazısı] iptaline karar verildiği anlaşılmıştır. Anılan Mahkeme kararı gereklerinin yerine getirilmesini teminen TMMOB Mimarlar Odası Başkanlığı (Ankara Şubesi)’nın Kuruma tevdiine karar verilen başvurusunun, itirazen şikâyet başvurusu olarak kabul edilerek ön inceleme konuları açısından değerlendirilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmış, “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Ön yeterlik dokümanının veya ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilebilmesi için adına EKAP üzerinden e-imza kullanılarak doküman indirilecek tüzelkişiler ile gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzelkişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.” hükmüne yer verilmiştir. Kamu İhale Kurumunun görev, yetki ve sorumlulukları ile ihalelere yönelik başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar 4734 sayılı Kanun’un 53, 54, 55 ve 56’ncı maddelerinde hüküm altına alınmış olup, söz konusu hükümler uyarınca; Kurumun Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde icra edilen işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi dışında diğer yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmamaktadır. İtirazen şikâyet başvuruları ise ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile indirerek aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar tarafından yapılabilmektedir. Sonuç olarak açık ihale usulüyle ve ilan yapılarak gerçekleştirilen ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanını e-imza kullanarak indirmediği ve dolayısıyla başvuru sahibinin aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazanamadığından başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan, başvuru sahibinin söz konusu ihalede kamu ihale mevzuatı çerçevesinde başvuru ehliyeti bulunmadığından gelinen aşamada diğer ön inceleme konuları bakımından inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun ehliyet yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Başvurunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.