Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -2-055 Karar Sayısı : 20-29/371 -167 Karar Tarihi : 18.06.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Tuğçe SAYER, Emircan AKSAKAL, Burcu ÇALIŞKAN OLGUN, Mustafa YAMAN, Şeyda EROL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Türk Telekomünikasyon A.Ş. Turgut Özal Bulvarı 2 No: 4 06103 Aydınlıkevler/ Ankara (1) D. DOSYA KONUSU: Reka
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -2-055 Karar Sayısı : 20-29/371 -167 Karar Tarihi : 18.06.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Tuğçe SAYER, Emircan AKSAKAL, Burcu ÇALIŞKAN OLGUN, Mustafa YAMAN, Şeyda EROL C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Türk Telekomünikasyon A.Ş. Turgut Özal Bulvarı 2 No: 4 06103 Aydınlıkevler/ Ankara (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 28.02.2019 tarihli ve 19 -10/112 -M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 28.02.2019 tarih ve 19-10/112 -M sayılı kararı ile Türk Telekomünikasyon A .Ş. (TÜRK TELEKOM) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılm asına karar verilmiştir. Söz konusu soruşturma çerçevesinde hazırlanan 28.02.2020 tarihli ve 2018 -2-055/SR sayılı Soruşturma Raporu 03.03.2020 tarihinde TÜRK TELEKOM tarafından tebellüğ edilmiştir. (3) Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 04.06.2020 tarih ve 525 9 sayı ile intikal eden yazıda TÜRK TELEKOM tarafından, savunma hakkının kullanılması ve bu çerçevede hazırlanacak yazılı savunmaların tam ve eksiksiz bir biçimde sunulabilmesi amacıyla, 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmes ine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen delillerin ivedilikle tarafına tebliğ edilmesi veya Kurum bünyesinde belirlenen yer ve tarihte incelenmesi talep edilmiştir . (4) Bu çerçevede düzenlenen 11.06.2020 tarih ve 2018 -2-055/BN -5 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; TÜRK TELEKOM tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak; - Şikâyetçiler tarafından sunulan ve gizlilik talebi olmayan başvuru dilekçelerinin ticari sır ve diğer teşebbüslere ait bilgiler karartıldıktan sonra çoğaltılmış nüshanın veya elektronik kopyalarının verilmesi veya gönderilmesine yönelik taleplerin kabul edilmesi gerektiği (Belge -1, 5, 10, 32, 80), - 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında Kurum içi yazışma niteliği taşıyan Hukuk Müşavirliği görüşüne erişim talebinin reddedilmesi gerektiği (Belge -68), - Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş. ( Vodafone Net ) tarafından Kur uma sunulan cevap yazısının ekinde yer alan CD nin kopyasına erişim talebinin reddedilmesi gerektiği (Belge -119), 20-29/371 -167 2/5 - 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında Kurum içi yazışma niteliği taşıyan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ( BTK) cevap yazılarından Belge -159 u n gizlilik talebi ihtiva etmesi nedeniyle söz konusu belgeye erişim talebinin reddedilmesi gerektiği (Belge -159), - BTK görüş ve cevap yazılarına erişim talebine ilişkin diğer belgelerin, 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca gizli kalması gereken içerikle rden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği (Belge - 4,12,16,20,31,34,41), - Tamamı ticari sırlardan oluşan teşebbüslerin 2015 -2018 yılların a ilişkin kampanyalarındaki perakende fiyatlarına erişim talebinin reddedilmesi gerektiği (Belge -162, 164, 167) kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME , GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK (6) TÜRK TELEKOM tarafından 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Tebliğ çerçevesinde talep edilen bilgi ve belgelere aşağıda yer verilmiştir: - Gizlilik talebi bulunmayan şikâyet başvuruları (Belge -1, 5, 10, 32, 80), - Rekabet Kurumu Hukuk Müşavirliği görüşü (Belge -68), - Vodafone Net tarafından Kuruma sunulan cevap yazısının ekinde yer alan CD nin kopyası (Belge -119), - BTK görüşleri ve cevap yazısı (Belge -4, 12, 16, 20, 31, 34, 41, 159), - Teşebbüslerin 2015 -2018 yıllarına ilişkin kampanyalarındaki perakende fiyat ları (Belge -162, 164, 167). (7) 4054 sayılı Kanun'un "Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi" kenar başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında "Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kada r kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak aynı Kanun'un 44. maddesinin üçüncü fıkrasında "Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz." hükmü, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. (8) 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükü mlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır . Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan, Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğ er gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir. hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir . (9) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar kenar başlıklı 7. maddesinde; 20-29/371 -167 3/5 (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birim ler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumla rı, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir. hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleş tireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçün cü kişileri ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir . (10) 2010/3 sayılı Tebliğ in Dosyaya giriş hakkının kullandırılması başlıklı 10. maddesi nde; (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve e rişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir. hükmüne yer verilmiştir . (11) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, aynı Tebliğ in 7. maddesi kapsamında tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği an cak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer Kurum içi yazışmaların, Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır. (12) Tebliğ in 6. madde sinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan ticari sır ve diğer gizli bilgiler in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. maddesi y ol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı, teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakip leri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere; Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, ikti sadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci mü şteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir. ifadesine yer verilmektedir. 20-29/371 -167 4/5 (13) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikle talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığ ının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu açığa kavuşturulmalıdır. (14) Dosyaya giriş başvurusunda, savunma hakkının kullanılması bakımından Rekabet Kurumu Hukuk Müşavirliği nin soruşturma bakımından önem arz eden ne bis in idem ilkesine ilişkin görüş ve değerlendirmelerinin (Belge -68) TÜRK TELEKOM ile paylaşılması talep edilm ektedir. Erişime açılması i stenilen Hukuk Müşavirliği görüşü 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında Kurum içi yazışma dır. Hukuk Müşavirliği görüşünün aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği de bulunmadığından erişime açılmasına yönelik tale p kabul edil memiştir . (15) Dosyaya giriş başvurusunda, soruşturma konusu iddiaların içeriği hakkında bilgi sahibi olabilmek ve savunma hakkının etkin bir şekilde kullanması adına, Vodafone Net tarafından Kuruma sunulan cevap yazısının (Belge -119) ekindeki CD de yer alan ses kaydının TÜRK TELEKOM ile paylaşılması talep edilmektedir . İlgili CD kişisel veriler ile ticari sırlar ihtiva etmekte ve CD ye ilişkin gizlilik talebi bulunmaktadır. Gizli kalması gereken söz konusu verileri CD içeri ğinden ayrıştırmanın mümkün olmaması sebebiyle erişim talebin in reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (16) Başvuruda, savunma hakkının kullanılması bakımından elektronik haberleşme sektörünün düzenleyici kurumu olan BTK nin görüş ve değerlendirmelerinin (Belge -4, 12, 16, 20, 31, 34, 41, 159) TÜRK TELEKOM ile paylaşılması talep edilmektedir. Söz konusu belgeler 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında Kurum içi yazışma niteliğinde dir. Ayrıca Belge -159 kapsamında sunulan ve 17.07.201 8 tarihli ve 2018/İK -SSD/217 sayılı BTK kararına esas teşkil eden İnceleme Raporu na ilişkin gizlilik talebi olmasından dolayı Belge -159 a dair talebin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (17) 2010/3 sayılı Tebliğ in 10. maddesinin ikinci fıkrasında a klayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan Kurum içi yazışmaların, Kurum merkezinde incelenebileceği ifade edilmiştir. Tebliğ hükümleri dikkate alındığında, BTK ile yapılan diğer yazışmaların (Belge -4, 12, 16, 20, 31, 34, 41 in ) teşebbüsle ilgili kısımlarının Kurum merkezinde incelenebileceği kanaatine varılmıştır . Bu çerçevede anılan belgelerin , ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği sonucuna ulaşılmıştır. (18) Başvuruda, savunma sunabilmek adına, Belge -162, 164, 167 de yer alan teşebbüslerin 2015 -2018 yıllarına ilişkin kampanyalarındaki perakende fiyatları na ilişkin bilgilerinin TÜRK TELEKOM ile paylaşılması talep edilmektedir. Söz konusu belgelerin tamamı nın teşebbüslerin ticari sırlarından oluş ması sebebiyle belgelere erişim talebinin reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. 20-29/371 -167 5/5 H. SONUÇ (19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 28.02.2019 tarih, 19 -10/112 - M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin dosyaya giriş talebine ilişkin ol arak; - Kurum içi yazışma niteliği taşıyan ve aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği olmayan Hukuk Müşavirliği görüşüne erişim talebinin reddine, - Vodafone Net tarafından Kuruma sunulan cevap yazısının ekinde yer alan CD nin kopyasına erişim talebinin, ticari sır/gizli bilgi içermesi ve gizlilik talebine konu olması nedeniyle, reddine, - Kurum içi yazışma niteliği taşıyan BTK cevap yazılarından Belge -159 a erişim talebinin, gizlilik talebine konu olması nedeniyle, reddine, - Kurum içi yazışma niteliğinde olan diğer BTK görüş ve cevap yazılarının teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına, - Tamamı ticari sırlardan oluşan teşebbüslerin 2015 -2018 yıllarına ilişkin kampanyalarındaki perakende fiyatlarına erişim talebinin reddine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir