Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-2-55 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 10-44/766-249 Karar Tarihi : 17.6.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) 10 Üyeler :Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Nimet ALACAPUNAR C. BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Türk Eczacıları Birliği
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010-2-55 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 10-44/766-249 Karar Tarihi : 17.6.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) 10 Üyeler :Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Nimet ALACAPUNAR C. BAŞVURUDA BULUNAN : Gizlilik talebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Türk Eczacıları Birliği Cinnah Cad. Willy Brandt Sk. No:9 20 Çankaya/Ankara E. DOSYA KONUSU: Türk Eczacıları Birliği nin hazırlatmış olduğu eczane yazılımını ücretsiz olarak dağıtmasının 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiğine dair ş ikâyet üzerine verilen Rekabet Kurulu nun 09 - 33/741 -177 sayılı kararının hüküm gerekçelerinin geçerliliğini yitirdiği ve benzer nitelikte yeni ihlallerin ortaya çıktığı iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde özetle; - Türk Eczacıları Birliği nin (TEB) 04.01.2010 tarih ve 37.A.00.0208 sayı ile 51 Eczacı Odası Başkanlığı na gönderdiği ve kendi web sitesinde de yayınladığı genel duyurunun ve duyuruda açıkça gerçekleştirildiği ifade 30 edilen eylem ve işlemlerin sonucunda 09 -33/741 -177 sayılı Rekabet Kurulu kararının dayanaklarının maddi olarak ortadan kalktığı, - Söz konusu durumun rekabetin ortadan kalkacağı kaygılarını arttırdığı, bu sebeple başvurunun kendilerince yenilendiği, - Rekabet Kurulu kararının, TEB in faaliyetlerinin 4054 sayılı Kanun kapsamınd a rekabete aykırı sonuçların ortaya çıkıp çıkmadığının belirlenmesi için, rekabete aykırılık amacının ve söz konusu faaliyetlerin eczane yazılımı pazarında doğrudan bir etkisinin olup olmadığının ortaya konulması gerektiği dayanakları ile oluşturulduğu, - Karar da yer alan TEBEOS isimli eczane yazılımının sadece çok kısıtlı 40 sayıda kullanıcı sayısına sahip olduğu gerekçesinin ortadan kalktığı, duyuruda yer alan Üyelerimizin, Birliğimiz tarafından herhangi bir duyuru yapılana kadar, İlaç Takip Sistemi (İTS) uy gulamasına yönelik olarak İTS ye uyumlu işletim sistemi için bir yatırım yapmasına gerek bulunmamaktadır. ifadesi ile eczacıların yeni program edinmelerinin 10-44/76 6-249 2 veya ellerindeki programı yenileyerek güncellemelerinin ve böylece kendi programları dışındaki kul lanılmalarının engellendiği, - Karar da yer alan, TEB in faaliyetlerinin hâkim durum oluşturmadığı, piyasada etkiye sahip olacak bir sayı ve yoğunluğa ulaşmadığı dolayısıyla piyasa şartlarına aykırı dışlayıcı bir etkisinin olmadığı 50 gerekçesinin ortadan kalkt ığı, TEB Genel Sekreteri Özgür ÖZEL tarafından yapılan açıklamada yer alan, ..sistemin ilk 1000 eczaneye dağıtıldığı.., ..dağıtımın 2 ay içinde tüm Türkiye de tamamlanacağı.. ve ..sistemin 24.000 eczaneye temin edileceği.. gibi ifadelerin ve 02.02.2010 t arihinde TEB in internet sitesinde yayınlanan duyuruda yer alan Birliğimiz, gerekli bildirimlerin alınması ve karşılaşılabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi amacıyla kademeli dağıtımı benimsemiştir. ifadelerinin ürünün tüm eczanelere dağıtılabilece ğini ve TEB in hâkim durum oluşturmada kamu gücünden nasıl yararlandığını gösterdiği, 60 - Karar daki, yazılımın eczanelere ücretsiz verileceği ve ancak yıllık bir kullanım ücreti alınacağı dolayısıyla piyasaya yeni bir fiyatlama modelinin sunulduğu tespitinin duyuruda yer alan ..ücretsiz olarak ulaştırılacağı ve yine ücretsiz ve kesintisiz olarak Birliğimiz tarafından teknik destek verileceği.. açıklaması ile geçerliliğini tamamen yitirdiği, - Kararda yer alan söz konusu gerekçelerin ortadan kalkması ile 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerine aykırılığın tekrar ortaya çıktığı belirtilerek; - TEBEOS adlı eczane programının dağıtımının ivedilikle sonlandırılarak rekabet ortamının bozulmasının engellenmesi ve rekabet 70 ortamının yeniden tesisi, - Dağıtılan TEBEOS eczane programlarının kurulumu için verilen lisanslama işlemlerinin, çalışan programların güncellemelerinin ve program geliştirme çalışmalarının sonlandırılması ve eczanelere kurulmuş programların çalışmalarının durdurulması konularında gereğinin yapılmas ı talep edilmektedir. G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.2.2010 tarih ve 1131 sayı ile giren şikâyet üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 11.03.2010 tarih, 2010 -2- 55/İİ-10-HSÖ sayılı İlk İnceleme Raporu , Rekabet Kurulu nun 24.3.2010 tarih ve 10-26 sayılı toplantısında görüşülmüş ve 10-26/365 -M sayılı karar ile Türk 80 Eczacıları Birliği (TEB) hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 8.6.2010 tarih ve 2010 -2-55/ÖA -10-196.HSÖ sayılı Önaraştırma Raporu , 11.6.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/296 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor da; TEB in 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddele rini ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşıl dığı ifade edilmiştir. 10-44/76 6-249 3 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı 90 Eczanelerin büyük bir bölümü faaliyetlerini sürdürürken gündelik gereksinimlerini karşılayabilecek, gerçekleştirdikleri işlemleri elektronik ortamda kayıt ve takip olanağı sağlayan, bir eczacının ilaçlarla ilgili gereksinim duyabileceği bilgileri içeren, üye oldukları odalardan gelen duyuruları takip edebilecekleri ve ecza depoları ile aralarında iletişimi sağlayabilecek yazılımları kullanmaktadır. Hâlihazırda sayılan işlevlerin tamamını sağlayan entegre bir yazılım olmamakla birlikte, bunları yerine getiren farklı programlar eczacıların kullanımına sunulmaktadır. Bu pr ogramların hazırlanmasında bilgisayar programcılığına ilişkin teknik bilginin yanında gerek ilaç sektörünün işleyişi, gerek sosyal güvenlikle ilgili kuruluşlara 100 ilişkin mevzuat, gerekse de ticari faaliyetin yürütülmesine ilişkin bilgi birikimine gereksinim bulunmaktadır. Dolayısıyla, yazılım firmalarının sürekli olarak sektöre ilişkin bilgilerini güncellemeleri ve programlarını bu yönde geliştirmeleri gerekmektedir. Bu bağlamda, eczanelerin kendilerine yönelik olarak hazırlanan yazılımlardan elde edecekleri faydanın diğer yazılımlar tarafından ikame edilemeyeceği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, ilgili pazar eczane yazılım pazarı olarak belirlenmiştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Eczane yazılım pazarında var olan rekabet koşullarının ülke çapında homojen bir yapı gösterdiği anlaşıldığından ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. 110 I.2. Şikâyet Edilen Taraf : TEB 25.1.1956 tarih ve 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu nun 1. maddesinde TEB, eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki f aaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uy gun olarak gelişmesini sağlamak, eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadıyla kurulmuş tüzel kişiliğe sahip bir kamu kurumu olarak tanımlanmaktadır. Mesleğini serbest olarak icra eden veya özel kuruluşlarda eczacılıkla ilgili hizmetlerde çalışacak eczacıların işe başlamadan önce bulundukları ilin eczacı odasına kaydolması ve üyelik ödevlerini yer ine getirmesi anılan yasa ile zorunlu 120 tutulmuştur. Bu bağlamda serbest meslek erbabı olan tüm eczacıların mesleki ve ticari faaliyette bulunmalarının ön koşulu eczacı odasına üye olmak olarak ortaya çıkmaktadır. TEB, Eczacı Odaları, Merkez Heyeti, Yüksek H aysiyet Divanı ve Büyük Kongre den müteşekkil bir örgüt yapısına sahiptir. Dolayısıyla, serbest faaliyet gösteren her eczacı dolaylı olarak TEB in çatısı altında bulunmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 3. maddesinde teşebbüs birliği, teşebbüslerin belirli amaç lara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikler olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda TEB e kanunla verilmiş görev ve 10-44/76 6-249 4 yetkiler ile Rekabet Kurulu ve Danıştay ın geçmiş kararları1 da dikkate alındığında 130 TEB in 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs birliği olarak kabul edil eceği sonucuna varılmıştır . I.3. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgiler ve Değerlendirme Şikâyetin konusunu T EB in hazırlatmış olduğu eczane yazılımını ücretsiz olarak dağıtmasının 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiğine dair şikâyet üzerine verilen R ekabet Kurulu nun 09 -33/741 -177 sayılı kararının hüküm gerekçelerinin geçerliliğini yitirdiği ve benzer nitelikte yeni ihlallerin ortaya çıktığı iddiası oluşturmaktadır. Bu çerçevede önceki dosya kapsamında var olan bilgilerin güncellenmesi amacıyla raportörlerce TEB ile görüşülerek karar sonrası gelişmelere ilişkin bilgi alınmıştır; 140 ayrıca Kurul kararı sonrasında başvuru sahibi ile de görüş ülerek bilgisine başvurulmuştur . Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından 1.1.2010 tarihinden itibaren uygulamaya konulan İlaç Takip Sistemi (İTS); Sağlık Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sosyal Güvenlik Kurumu, ilaç sektörünü temsilen sivil toplum örgütleri, Türk Eczacı lar Birliği ve diğer sivil toplum örgütleri ile ilaç firmalarına çözüm üreten ve destek veren bazı firmaların katılımıyla şekillendirilmiştir. Sistemde, ilaç ambalajlarına karekod konularak, esas olarak sahte ilaçların önlenmesi amaçlanmaktadır. Karekod if adesi ile ilgili tüm mevzuattaki ''kupür'' ya da ''kupür ve barkod'' ifadeleri de karşılanmaktadır. Bu kapsamda Sosyal Güvenlik Kurumu, 150 Sağlık Bakanlığı ve Türk Eczacıları Birliği arasında, İlaç Takip Sistemi kapsamında karekod uygulamasına geçişe ilişkin Pilot Eczane Uygulaması Protokolü imzalanarak 01.07.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve TEB in yaptığı yazılı açıklamaya göre pilot uygulama halen devam etmektedir. Önaraştırma kapsamında raportörlerce TEB ile yapılan görüşmede 6643 sayılı Kanun ile be lirlenen vazifeler çerçevesinde önaraştırmaya konu olan TEBEOS yazılım programı çalışmalarının başlatıldığı, şu anda çalışmaların tamamlanarak odalara dağıtımın yapıldığı ve çalışır durumda olduğu, yazılımın İlaç Takip Sistemi (İTS) uygulamasına geçilmesiy le bir zorunluluk haline geldiği, karekodlu ilaç satışı yapabilmek amacıyla üyelerden standart işlemlerini yapabilmek için bir sistem 160 ihtiyacına yönelik talep geldiği, diğer programların kaldırılmasının söz konusu olmadığı, bu programın piyasadaki diğer pr ogramlara göre çok daha az niteliğe sahip olduğu ve bu durumun sahada verilen eğitim kayıtlarıyla sabit olduğu, TEB in eczanelerin ilave bir yatırım yapmadan ilaç satmaya devam edebilmesi (karekodlu ilaçların satılabilmesi) amacıyla yazılım çalışmasını gü ndeme getirdiği, diğer programların kullanılmasına hâlihazırda devam edilebildiği ifade edilmiştir. Buna ek olarak, programın şu anda eczacılara bir maliyeti olmadığı, tüm haklarının TEB e ait olduğu, yazılımı yapan Tepe Teknolojik Servisler A.Ş. (Tepe) n in eczaneler ile bir irtibatı olmadığı, CD lerin odalara üye sayısı kadar gönderildiği, zorunlu kullanım izlenimi olmasın diye dileyen üyelerin odaya gidip imza atarak alabildikleri, şu anda 170 1 Rekabet Kurulu nun 10.7.2007 tarih ve 07 -58/674 -233 sayılı kararında 18.9.2000 tarih ve 00 - 35/393 -220 sayılı kararı ile bu karara ilişkin 2001/4801 E. ve 2004/2386 K. Nolu Da nıştay 10. Dairesi kararında da tespit edildiği üzere; TEB ve bağlı eczacı odaları 4054 sayılı Kanun anlamında teşebbüs birliği olup TEB in Kanun la kurulmuş ve kamu tüzel kişiliğini haiz olması bu anlamda bir istisna teşkil etmemektedir. ifadelerine yer verilmektedir. 10-44/76 6-249 5 12.000 civarında eczanenin CD yi teslim aldığı, bunlardan kaçının yazılımı aktif kullanıp kullanmadığının belli olmadığı, ancak İTS den dolayı tüm eczanelerde mutlaka bir yazılım bulunması gerektiği belirtilmiştir. Görüşmede ayrıca program mülkiyetinin tamamen TEB e ait olduğu ve Tepe nin bu yazılımda herhangi bir tasar rufunun söz konusu olmadığı, sözleşmede programın bundaki sonraki muhtemel değişikliklerine ilişkin olarak Tepe ile devam etmeleri konusunda bir zorunluluk bulunmadığı ve Sanofi -Aventis in logosunun 2006 yılında imzalanan sözleşme gereği yazılımda bulunduğ una da dikkat çekilmiştir. I.3.1. İlgili Danıştay Kararları Bu aşamada, işbu dosya konusu ile de ilgisi nedeniyle TEB in bazı faaliyetlerine 180 ilişkin Danıştay kararlarına yer ver ilmişt ir. Danıştay 13. Dava Dairesi Rekabet Kurulu'nun Türk Eczacıları Birliği ve bağlı eczacı odalarının, resmi/özel kurum ve kuruluşlara ilaç satışlarında indirim oranını belirlemeye yönelik karar ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değerlendirildiği 02.11.2006 tarih ve 06 -79/1021 -295 sayılı kararını, Türk Eczacıları Birliği'nin 6643 sayılı Kanun un uygulanmasına ilişkin kararlarının, 6643 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek mevzuata ve hukuka uygunluğunun saptanması hususunun, açılacak iptal davasında incelenebileceği ve Rekabet Kurulunun bu konuda i nceleme yapmasına ve karar tesisine yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir.2 190 Ayrıca şikâyetçi tarafından, Danıştay 13. Dairesine 15.7.2009 tarih ve 09 -33/741 - 177 sayılı işbu dosya ile aynı konuyu ele alan Rekabet Kurulu kararının iptali ve yürütme sinin durdurulması için açılan davada yürütme durdurma talebi 17.5.2010 tarihinde reddedilmiştir. I.3.2. İnceleme ve Tespitler TEB Merkez Heyeti tarafından Meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faa liyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacılık mesleğini icrası hakkındaki kanunların ve bunlarla ilgili mevzuatın gereği gibi uygulanmasına yardım etmek, eczacıların etkin bir sağlık hizmeti sunula bilmesi gereksinimi ile 200 başta doktor ve eczacılar olmak üzere sağlık sektöründe çalışan tüm sağlık profesyonellerine güncel ilaç etken maddeleri ve bunları içeren farmasötik ortamda çalışan geniş kapsamlı bir ilaç kaynağı yazılımının hazırlanması ve buna e ntegreli eczane otomasyon sistemine ait yazılımların geliştirilmesi amacıyla Eczane Otomasyon Sistemi (EOS) ve İlaç Bilgi Kaynağı (İBK) Projesi için ihale açıldığı, başvuru sahibi de dâhil olmak üzere, tüm ilgililere duyurulmuş ve ihaleye teklif sunma ta rihi 4.8.2007 tarihinde sona ermiştir. İhaleye ilişkin Yazılım Şartnamesi nin incelenmesi sonucunda EOS ve İBK ya ek olarak Duyuru Sistem Modülü (DSM) ve Eczane İletişim Modülü nün (EİM) de dâhil olduğu bir platformun oluşturulmasının amaçlandığı anlaşılma ktadır. 210 Yazılım Şartnamesi nde; EOS: Eczanelerin günlük ihtiyaçlarını karşılayacak ve tüm işlemleri bilgisayar ortamında kayıt ve takip edecek sistem, 2 Danıştay 13. Dairesi 2007/2748 E ve 2010/8 K nolu kararı. 10-44/76 6-249 6 İBK: Farmasötik müstahzaralar, ıtriyat, reçete etkileşmeler, etken madde, yardımcı maddeler, sözlük, üreticiler, dünyadaki müstahzaralar, laboratuar verileri ve değerlendirilmesi, tablolar, hukuksal dokümanlar, birim dönüşümleri, medikal ve farmasötik hesaplama lar, sorgulama motorları, tarihçe, raporlar içeren sistem, DSM: TEB ve/veya eczacı odaları tarafından gönderilen duyuruların otomatik olarak alınması, eczacı odalarının kendilerine verilmiş olan kullanıcı 220 adı ve şifreler vasıtasıyla internet üzerinden ulaş abildikleri kontrol paneli sayesinde duyuru sistemi aracılığıyla üyelerine duyurular gönderebilecekleri ve tüm konuları gerçekleştiren sistem, EİM: Eczacıların kendi aralarında ve/veya depolar ve/veya eczacı odası ve/veya TEB ile iletişim kurabileceği bir platforma uygun olarak gerçekleştirilecek sistem olarak tanımlanmıştır. Anılan modüllerden EOS ve İBK ile benzer özellikler taşıyan ticari yazılımlar eczanelere pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerce sunulmakta olup DSM ve EİM ye benzer ticari ürünlere r astlanılmamıştır. 230 İhaleye hem pazarda faaliyet gösteren firmalar hem de daha önce eczane yazılım pazarında herhangi bir faaliyeti olmayan yazılım firmaları davet edilmiştir. Farmakom Online ı üreten Farmakom Eczane Bilgisayar Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş., Byte Eczane yi üreten B.Y.T.E. (Bilgisayar Yazılım Telekomünikasyon Elektronik) Ltd. Şti. ve RxMediaFarma yı üreten Gemaş Genel Mühendislik Mekanik Sanayi ve Tic. A.Ş. ihale şartnamesini almış fakat ihaleyi ilgili pazarda daha önce faaliyeti bulunmayan Te pe Teknolojik Servisler A.Ş. (Tepe) kazanmıştır. Tepe tarafından hazırlanan yazılımın mülkiyetinin TEB e ait olacağı belirtilmiştir . TEB, yazılımın maliyetinin karşılanmasında kendi kaynaklarının yanı sıra Sanofi - Aventis Group un sponsorluk desteğinden de yararlanmıştır. 240 Bu noktada, yazılım pazarındaki fiyatlama ve programlar arasındaki geçiş olanaklarına ilişkin işleyiş ve uygulamalar hakkında bilgilere yer verilmesi yerinde olacaktır. Fiyatlamaya ilişkin olarak, hâlihazırda pazarda faaliyet gösteren fir malar tarafından uygulanmakta olan iki temel uygulama bulunmaktadır. Her iki uygulamada da firmalar programın ilk satış anında belirli bir ücreti talep etmektedirler. Değişiklik , güncellemeler esnasında ortaya çıkmaktadır. İlk uygulama, her yıl için güncel leme ücretinin alınması şeklindedir. Bu uygulamada, eczaneler her yıl için ilk alış fiyatından çok düşük olmak üzere değişen miktarlarda güncelleme ücreti ödemekte ve bu yolla programı güncellemektedirler. Bunu tercih etmeyen eczaneler, programın güncellem elerden yoksun eski versiyonunu 250 kullanmaya devam etmektedirler. İkinci uygulama da ise yıllık güncelleme ücreti yerine program versiyonu veya güncelleme başına ücret ödenmektedir. Bu uygulama sonucunda eczaneler yılda birden fazla güncelleme yüklemek durum unda kalabilmektedirler. TEB tarafından hazırlanan yazılım ise eczanelere ücretsiz dağıtılmakta ve önceki uygulamada eczane başı yıllık 25 TL kullanım ücreti talep edilmekte iken önaraştırma sürecinde edinilen bilgiye göre hâlihazırda yıllık herhangi bir ücret talep edilmemektedir. Görüşmede İTS uygulamasına geçebilmek amacıyla eczaneler tarafından yazılım kullanımının elzem olduğu ve yazılım için bütçe 10-44/76 6-249 7 ayıramayacak olan eczanelerden gelen talep üzerine bu uygulamaya 6643 sayılı 260 Kanun da verilen görevler ç erçevesinde geçildiği, TEBEOS programının standart eczane ihtiyaçlarını karşılayacak düzeyde bir program olduğu, piyasadaki diğer programlara nazaran daha az özellik taşıdığı ifade edilmiştir. Piyasada EOS programıyla benzer içeriğe sahip Farmakom Online, Byte Eczane, PC Pharma ve LokmanSoft gibi programlar eczanelere sunulmuş durumdadır. Türkiye de yaklaşık 24.300 eczanenin bulunduğu bilinmektedir. Bu eczanelerden yaklaşık ( .) i Farmakom Online ı, ( .)-( .) i Byte ı, ( .) e yakını PC Pharma yı ve ( .) civarındaki eczanenin de LokmanSoft u kullandığı tahmin edilmektedir. 07-85/1054 -413 sayılı Rekabet Kurulu kararı alındığı tarihte İBK ile benzer içeriğe sahip RxMediaFarma adında bir yazılım bulunduğu ve bu yazılıma rakip olabilecek 270 nitelikte başka bir prog ram olmadığı bilgisine ulaşılmıştı. Önaraştırma sırasında yapılan incelemelerde ise İBK alternatifi olarak internet üzerinden hâlihazırda ücretsiz hizmet sunan fakat yakın zamanda ücretli olacağı öğrenilen bilgiilac.com , ilaclist.com , ilacpedia.com v e ilacrehberi.com isimli ilaç bilgi kaynakları olduğu anlaşılmıştır. 15.7.2009 tarih ve 09 -33/741 -177 sayılı kararın alındığı dönemde TEB tarafından program 613 eczaneye dağıtılmış iken işbu önaraştırma sürecinde TEB, programın tüm eczacı odalarına, o od aya bağlı eczane sayısı kadar gönderildiği, programı alıp yükleyen eczane sayısının ise yaklaşık 12.000 civarında olduğu bilgisini vermiştir. Eczanelerin İTS yi uygulayabilmek ve bu kapsamda karekodlu ilaç satışı 280 yapabilmek için bir yazılımı mutlaka kullan ıyor olması gerektiği, TEB tarafından üretilen programın piyasadaki diğer programların kullanımını engellemediği ifade edilmiştir. Ayrıca Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü internet sitesinde yer alan bilgiye göre rapor tarihi itibariyle İ TS de kayıtlı ve aktif eczane sayısının 23.329 olduğu bilinmektedir. Önaraştırma sürecinde şikâyetçi tarafından bilinen piyasa çıkışının olmadığı fakat ( .TİCARİ SIR . ), tüm bu hususların TEBEOS un teknik desteğinin sağlıklı olarak verilemediği göz önü nde bulundurularak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Eczane yazılımları arasında geçişlerin mümkün olduğu, sektörde faaliyet gösteren 290 firmalar ve TEB yetkilileri tarafından ifade edilmektedir. Yazılımların veritabanında bulunan bilgiler çeşitli y öntemlerle program dışına alınabilmekte ve bu veriler de kullanılacak olan yeni programa aktarılabilmektedir. Aktarımın mümkün olmadığı durumlar olsa bile, eczanelerin diğer programa geçmeleri için yapmaları gereken, hâlihazırda herhangi bir yazılım kullan mayan eczanelerin yapması gerekenden farklı olmayacaktır. Bu durumda eczanelerin stok sayımı yapmaları ve bu bilgiyi programa aktarmaları gerekecektir. Yapılan inceleme ve görüşmelerde TEB tarafından eczacılara kendi ürettiği yazılımın kullanılması konusu nda bir baskı ya da zorlama yapıldığına ya da yazılımın entegre olarak düzenlenmek suretiyle eczacıların başka eczane 300 programlarını seçme haklarının engellendiğine yönelik herhangi bir bilgiye rastlanılmamıştır. Eczacıların, bir eczane yazılımı kullanıp ku llanmayacakları ve bir yazılım kullanılması halinde hangi yazılımı kullanacakları hakkında bir baskı veya zorlamayla karşılaştıklarına dair herhangi bir kanıta ulaşılamamıştır. Başvuru sahibinden alınan bilgiye göre TEBEOS programı TEB in Türkiye de mevcut örgüt altyapısı kullanılarak dağıtılmıştır. Şu anda TEBEOS programı için 10-44/76 6-249 8 teknik destek hususu tam olarak oturtulmadığından şikâyetçinin ürün destek hizmeti avantajını kullanarak satışlarını belli bir düzeyde götürdüğü, ancak bu alt yapı vasıtasıyla teknik destek de verilmeye başlandığı takdirde şikâyetçi teşebbüsün tüm satışlarını kaybedeceği dilekçede ayrıca vurgulanmıştır. Yine bu 310 programın 2006 yılında modüller halinde gündeme geldiği, şu anda sadece EOS modülünü içerdiği, şartnamede entegre ve ayrı ayr ı çalışabileceği belirtilmesine rağmen şu anda İBK modülünün sisteme ekleneceğinin duyurulduğu ve zorunlu tutulduğu şikâyetçi tarafından ifade edilmiştir. 2006 yılında başlangıç amacının İTS sistemi ile bir ilgisi olmadığı İTS sisteminin Ağustos 2008 de gü ndeme geldiği, sistemin mesleki amaçlardan çok ticari amaçlar güttüğü hususu yinelenmiştir. İnternet sitesinde yer alan 5.5.2010 tarihli duyuruda Kurulum ve kullanım sırasında herhangi bir sorunla karşılaşılması halinde 0312 266 30 40 numaralı Çağrı Merk ezi aranarak teknik destek alınabilmektedir. ifadesi yer almaktadır. LokmanSoft programını üreten Mekatronik Bilgisayar Yazılım ve Elektronik 320 Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. yetkilisi ile yapılan şifahi görüşmede; LokmanSoft u farklı bir veritabanında güncelleyerek daha az hata ile çalışan İTS ile uyumlu EnfarmaSoft u 2 yıl içinde ürettikleri ve bir aydır da satışını yaptıkları, önceden LokmanSoft kullanıcısı olmayan yeni müşterilerin de bu programa ilgi gösterdikleri, eczane yazılımının gelirleri içind e çok büyük bir yer kaplamadığı, TEBEOS un hemen hemen tüm eczanelerce bilindiği, ancak eczanelerin şu anda yeteri kadar teknik destek alamadıkları ancak ücretsiz dağıtılan bir yazılımın sektördeki rekabeti etkileyeceği ifade edilmiştir. I.3.3. Değerlendir me Şikâyet dilekçesinde TEB in faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerine 330 aykırı olduğu iddia edilmektedir. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu hüküm altına alınmaktadır. Bu bağlamda TEB in faaliyetlerinin 4. maddeyi ihlal ettiğinin öne sürülebilmesi için rekabete aykırılık amacı veya etkisi olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir. Yapılan incelemelerde TEB tarafından üye eczacılara hazırlanan yazılımın kullanılması yönünde herha ngi bir baskının ya da zorlamanın yapıldığına dair bir 340 bulguya rastlanılmamıştır. Piyasadaki uygulamalara bakıldığında, eczane yazılım programları arasında geçişin önünde herhangi bir engelin bulunmadığı, hâlihazırda programlar arasında geçişin var olduğu da tespitler arasındandır. Nitekim TEB in internet sitesindeki 5.5.2010 tarihli duyuruda yer alan Eczanelerin işletim sistemlerinden (Byte, Farmakom, TEBEOS vb.) tek ekran üzerinden işlem yapabilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından web servislerin in açılması ifadesi bu durumu doğrular niteliktedir. İnceleme tarihi itibariyle 23.329 eczacının İTS ye kaydolması İTS de yer almanın eczacılık faaliyetini yürütmek için zorunlu olduğunu göstermekte, 12.000 civarında eczanenin program CD sini alması ise İ TS ye uyumlu herhangi bir yazılımın 350 kullanılabileceğine işaret etmektedir. Bu bakımdan, TEB in şikâyet konusu faaliyetlerinin teşebbüs birliği üyelerinin faaliyette bulunduğu pazardaki rekabet koşullarına etkisi olabilecektir. Ancak programlar arası geçişi n olanaklı olması, TEB 10-44/76 6-249 9 tarafından üyelerine kendi programının kullanılması yönünde herhangi baskı ve zorlama yapılmaması, ihalenin piyasada faaliyet gösteren teşebbüsler de dâhil olmak üzere herkese açık olması, TEB in kanunla kendine verilen görevi yerine getiriyor olması ve eczacıları tek bir teşebbüse mahkûm etmiyor olması, TEB in ilgili pazarda rekabeti bozma gibi bir amacının da olmadığı yönünde değerlendirilebilecektir. Karar, ilgili pazar açısından değerlendirildiğinde ise oluşturulan programın ilgil i 360 pazarda hâlihazırda herhangi bir somut sonuç doğurduğundan bahsedebilmek olanaklı değildir. Öte yandan, gerek gelen şikâyetin içeriğinden gerek yapılan incelemelerden programın ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler üzerinde rekabetçi baskı oluşt urduğu gözlemlenmiştir. Rekabet Kurulu nun benzer bir şikâyeti değerlendirdiği 07 -53/583 -194 sayılı kararında yer alan Amaç ve etki incelemesinin ötesinde, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile yasaklanan teşebbüs birliği kararlarının, birlik üyeleri arasın daki ya da birlik üyelerinin faaliyet gösterdikleri pazarın alt ve üst pazarlarındaki rekabeti olumsuz etkileyen kararlar olduğu; bu açıdan yaklaşıldığında ise, söz konusu şikâyet konusunun 4. madde kapsamında değerlendirilmesinin Kanun un lafzını 370 zorlayıc ı bir durum ortaya çıkardığı da ileri sürülebilecektir. şeklindeki değerlendirmesinin dosya konusu şikâyet için de geçerli olduğu kanaatine ulaşılmıştır . Öte yandan şikâyet konusu faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesine de aykırı olduğu iddia edil mektedir. Bilindiği gibi, bir eylemin 6. madde bakımından ihlal sayılabilmesi için eylemi gerçekleştiren teşebbüsün hâkim durumda olması ve eylemin rekabet ihlali olarak nitelendirilebilmesi gerekmektedir. TEB in bu sistemi herhangi bir ticari amaç gütmed en üyesi bulunan eczanelere bir hizmet sunumu maksadıyla yaptığı ve ayrıca adı geçen yazılımın henüz piyasaya yeni sürülen bir ürün olması gerçeği de dikkate alındığında, eczane yazılımı 380 piyasasında TEB in hâkim durumda olduğuna dair bu aşamada bir değerle ndirme yapmanın mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır . TEB in eczane yazılımı pazarında hâkim durumda olduğu kabul edilse bile 6643 sayılı Kanun ile verilen görevi yerine getirdiği, işlemin diğer yazılım kullanımını dışlamadığı, TEBEOS yazılımının kullanım ı yönünde herhangi bir baskı olmadığı, programın mülkiyetinin TEB e ait olduğu ve devam eden süreçte Tepe ye bağımlılık söz konusu olmadığı dikkate alındığında yazılımın TEB tarafından ihale edilerek yazdırılması ve toplu olarak dağıtılması sonucunda TEB i n ilgili pazarda hâkim durumunu kötüye kullandığı yönünde bir değerlendirme yap ılamayacağı kanaatine ulaşılmıştır. 390 J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre , dosya konusu iddia lara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınc a soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.