Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-153 Karar Sayısı : 05-11/109 -39 Karar Tarihi : 24.2.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Harun ULU C. BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : - Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. D. TARAFLAR : - Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. Bü
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -1-153 Karar Sayısı : 05-11/109 -39 Karar Tarihi : 24.2.2005 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Harun ULU C. BİLDİRİMDE 20 BULUNAN : - Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. D. TARAFLAR : - Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. Büyükdere Cad. Büyükdere Plaza No:195 K:3 Levent / İstanbul E. DOSYA KONUSU : BOTAŞ ın Doğal Gaz Alım ve Satım Sözleşmeleri nin bir kısmını mevcut bütün hak ve yükümlülükleri ile üçünc ü taraflara devretmek amacıyla başlatmış olduğu ihale kapsamında, Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. tarafından yapılan menfi 30 tespit talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.12.2004 tarih, 7338 sayı ile intikal eden bildirim üzerine 4054 sayılı Reka betin Korunması Hakkında Kanun un 8. maddesi kapsamında yapılan inceleme sonucu düzenlenen 11.2.2005 tarih, 2004 -1-153/MM -05-CS sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu 11.2.2005 tarih, REK.0.05.00.00/24 sayılı Başkanlık Önergesi ile 05-11 sayılı Kurul t oplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; menfi tespit başvurusu 40 çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda, - Rekabet Kurumu nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp katılamayacağı konusunda menfi tespit değerlendirmesi yapmasının ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı, - Bildirimin gerekçelerinden birini oluşturan, ihale sürecinde gerçekleşecek olan kontrat devirlerinin ve miktar devirlerinin Kanun un 4 ve 7. maddeleri kapsamında de ğerlendirmeye tabi tutulabileceği, bununla birlikte, henüz ihalenin dahi gerçekleşmemiş olması dikkate 50 05-11/109 -39 2 alındığında, konunun Kanun un 4, 7 ve dolayısıyla 8. maddeleri kapsamında değerlendirme yapılabilecek bir aşamada olmadığı, bu yönüyle bildirime ilişkin bir menfi tespit belgesi verilmesinin bu aşamada söz konusu olmayacağı, - Ayrıca, yukarıda belirtilen menfi tespit belgesi verilememesi durumunun, başvuruda bulunan firmanın 4054 sayılı Kanun un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı bir durum oluşturmasından kaynak lanmayıp, ilgili mevzuat gereği konunun bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından değerlendirmeye tutulamayacak 60 olmasından kaynaklandığının BOTAŞ a bildirilmesinin yerinde olacağı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili Pazar İlgili paza r tanımlamasının yapılacak değerlendirmenin sonucunu etkilemeyeceği görüşü çerçevesinde, ilgili pazara ilişkin herhangi bir tespitte 70 bulunulmamıştır. H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. nin yaptığı menfi tespi t başvurusu esas itibarıyla BOTAŞ ın ihale ilanında yer alan koşullardan kaynaklanmaktadır. BOTAŞ tarafından ilan edilen söz konusu ihaleye ilişkin esaslardan ihaleye katılamayacakların tanımlandığı 9. madddenin (e) ve (f) bentlerinde aşağıdaki ifadeler y er almaktadır: 80 e) İhaleye teklif verecek olan bir tüzel kişinin ortaklık yapısı içerisinde, bu ihaleler kapsamındaki ithalat sözleşmelerindeki veya BOTAŞ ın diğer mevcut ithalat sözleşmelerindeki i) satıcı şirketin, veya ii) satıcı şirketin doğrudan ve ya dolaylı olarak ortaklık payına sahip olduğu bir tüzel kişinin bulunması halinde, bu istekli tüzel kişi Rekabet Kurumu ndan muafiyet veya menfi tespit belgesi almadığı takdirde ihaleye katılamaz. f) ihaleye teklif verecek olan bir tüzel kişinin ortaklık yapısı içerisinde, 90 bu ihaleler kapsamındaki ithalat sözleşmelerindeki veya BOTAŞ ın diğer ithalat sözleşmelerindeki i) satıcı şirketin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık payına sahip olan bir tüzel kişi veya ii) satıcı şirketin ortağı olan bir tüzel ki şinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık payına sahip olan bir başka tüzel kişinin bulunması veya iii) satıcı şirketin doğrudan veya dolaylı olarak sermayesini ya da ticari mal varlıklarının yarısından fazlasını kontrol veya oy haklarının yarısından faz lasını kullanma hakkına ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya tüzel kişiyi temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama hakkına ya da işlerini idare etme hakkına sahip olan bir tüzel kişinin 100 05-11/109 -39 3 bulunması durumunda, bu istekli tüzel kişi R ekabet Kurumu ndan muafiyet veya menfi tespit belgesi almadığı takdirde ihaleye katılamaz. Öncelikle belirtmek gerekir ki, BOTAŞ ın ihale ilanında getirdiği koşulda ne için menfi tespit belgesi istendiği açıkça yer almamaktadır. Söz konusu başvuruda ise Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. , şirketin ortaklık yapısının anılan ihaleye katılma ve ihale sonrasında ihaleden alınacak kontrat devri veya miktar devri işlemleri ile ilgili herhangi bir kısıtlamaya tabi olmadığına ilişkin menfi tespit belgesi talep e tmektedir. 4054 sayılı Kanun un 8. maddesinin ilk fıkrası şu şekildedir: 110 İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın bu Kanun un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebilir. Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 10. maddesine göre; yapılmamış anlaşmalara ilişkin olarak Rekabet Kurulu muafiyet/menfi tespit değerlendirmesinde bulunmamakta, söz konusu anlaşmaları ancak imzalandıktan sonra tarafların talebi üzerine muafiyet/menfi tespit 120 değerlendirmesine tabi tutabilmektedir. Bu nedenle, Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. nin ihaleye katılması ile ihale sonrasında ihaleden alınacak kontrat devri veya miktar devri işlemlerine ilişkin menfi tespit talebinin, bu aşamada değerlendirmeye tabi tutulamayacağı kanaatine varılmıştır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Koç Statoil Gaz Toptan Satış A.Ş. tarafından yapılan bildir ime ilişkin olarak; 130 1- Rekabet Kurumu nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp katılamayacağı konusunda menfi tespit/muafiyet değerlendirmesi yapmasının ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığına, 2- Bildirimin gerekçelerinden birini oluştu ran, ihale sürecinde gerçekleşecek olan kontrat devirlerinin ve miktar devirlerinin Kanun un 4 ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirmeye tabi tutulabileceğine, bununla birlikte, henüz ihalenin dahi gerçekleşmemiş olması dikkate alındığında, konunun Kanun un 4. 7. ve dolayısıyla 8. maddeleri kapsamında değerlendirme yapılabilecek bir aşamada olmadığına, bu 140 yönüyle bildirime ilişkin bir menfi tespit belgesi verilmesinin bu aşamada söz konusu olmayacağına, 3- Ayrıca, yukarıda belirtilen menfi tespit belgesi ver ilememesi durumunun, başvuruda bulunan firmanın 4054 sayılı Kanun un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı bir durum oluşturmasından kaynaklanmayıp, ilgili mevzuat gereği konunun bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından değerlendirmeye tutulamayacak olmasından kaynakl andığına 05-11/109 -39 4 Kurul üyeleri Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ ve Rıfkı ÜNAL ın farklı gerekçesi ve 150 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 05-11/109 -39 5 FARKLI GEREKÇE (24.02.2005 tarihli ve 05 -11/108 -38 sayılı, 24.02.2005 tarihli ve 05 -11/109 -39 sayılı, 24.02.2005 tarihli ve 05 -11/110 -40 sayılı, 24.02.2005 tarihli ve 05 -11/111 -41 sayılı, 24.02.2005 tarihli ve 05 -11/112 -42 sayılı Kurul Kararları) Menfi tespit talebiyle Kurul Kararına konu olan şirket başvurularının reddi bağlamında, sonuç i tibariyle alınan menfi tespit talebinin reddi kararını paylaşmakla birlikte, aşağıdaki hususların da dikkate alınarak karar kapsamında yer verilmesi, gereklerinin yapılması ve önerilmesi gerekçeleriyle farklı düşünmekteyiz: BOTAŞ ın doğal gaz alım satım sözleşmelerinin bir kısmını üçüncü kişilere devretmek amacıyla başlatmış olduğu ihale işlemleri Rekabet Kurulunun gündemine 10.01.2005 tarihli 1 No.lu Daire Başkanlığının Bilgi Notuyla getirilmiştir. Bilgi Notunda; BOTAŞ ın ihale yapacağını ilan ettiği, ih ale koşullarında Rekabet Kurulundan muafiyet veya menfi tespit belgesi alınmasının öngörüldüğü belirtilmiş, ayrıca Kurula bu kapsamda 3 adet başvuruda bulunulduğu belirtilmiştir. Kurul toplantısında sorulan sorular üzerine, BOTAŞ tarafından ilanların 04.11 .2004 tarihinde verilmiş olduğu, bu aşamada BOTAŞ ın Rekabet Kurumuna doğrudan başvuruda bulunmadığı açıklaması yapılmıştır. Kurul tarafından gerekli hukuki ve idari incelemenin yapılması ve somut önerilerin belirlenmesi amacıyla konu incelemeye alınmış, 09.02.2005 tarihli Hukuk Müşavirliği görüşü ve 01.02.2005 tarihli BOTAŞ ın Rekabet Kurumuna başvurusu 10.02.2005 tarihinde Kurula dağıtılmıştır. BOTAŞ ın doğalgaz alım ve satım sözleşmelerinin bir kısmını üçüncü kişilere devretmek amacıyla gerçekleştire ceği ihale süreci, 4646 sayılı Kanun un geçici 2 nci maddesiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Kuşkusuz bu düzenleme, ihale usul ve esaslarıyla birlikte devralma işlemlerinde 4054 sayılı Kanun u ve ilgili mevzuatı kapsam dışı tutmamıştır. Dolayısıyla BOTAŞ ihalelerinde devralma işlemlerine Rekabet Kurulunun ilgili düzenlemeleri uygulanacaktır. Ne var ki, her ne kadar, Kurumun 10.01.2005 tarihli Bilgi Notunda 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu nun taslak ve tasarı aşamalarında Rekabet Kurumu görüşü alındığ ı belirtilmekte ise de, kurumlar arası teknik görüşmeler yapılmadan ve mevzuat tam bilinmeksizin ihale ilanlarına çıkılarak uygulamaya geçildiğinden, gerek başvuruların yapılması, gerekse ihale tarihine bağlı süre sıkışıklığı nedeniyle uygulanacak yöntem v e olası sonuçları oldukça önem kazanmıştır. Rekabet Kurumu mevzuatı gereği sözü geçen devir işlemlerinde, hem kamu kurumları arasında uyumlu sonuç elde edilebilmesi, hem de tebliğ 05-11/109 -39 6 düzenlemesinin amacı gereği, özelleştirme devralmalarında geçerli olan 1998/4 Tebliğini uygulamak durumundadır. Böylece, devir işlemleri ön bildirime tabi tutulacak, Rekabet Kurulu da, olası rekabet aykırılıklarını önceden bildirecek, işleme izin vermeyebileceğini belirterek, aykırılıkları önleme fonksiyonunu gerçekleştirecektir . Sonuçta, işlemlerin geçersizliği gibi müeyyidesi ağır, uygulanabilirliği güç sonuçlar ortaya çıkmayacaktır. 10.01.2005 tarihli, Daire Bilgi Notu, 1998/4 Tebliği hükümlerinin uygulanabilirliğine değinerek, bunun gerekli olmadığı görüşünü ifade etmiş, Hukuk Müşavirliği de, devrin 1998/4 Tebliği kapsamında bir işlem olmadığını belirtmiştir. Rekabet Kurulu, kararında 1997/1 veya 1998/4 Tebliği hükümlerinin uygulanabilirliğine, bunların yapılacak ihalelerle bağlantısına hiç değinilmeksizin ve uygulamayı yönlendirmeksizin kararlarını almış ve ihale sonuçlarının rekabet mevzuatıyla bağlantılı değerlendirmelerini ötelemiş; fakat aykırılık halinde doğabilecek geçersizlik veya iptal sonuçlarını göz ardı etmiştir. Rekabet Kurulu, açıkça ifade etmemekle birl ikte, almış olduğu bu kararlarla BOTAŞ ın devirlerinde 1998/4 Tebliği hükümlerinin uygulama imkanını reddetmiş bulunmaktadır. Bu reddin anlamı şudur: Kurul ihale sonuçlanıp devralma başvuruları yapıldığında, devralmanın uygunluğunu denetleyecek, uygun bulm adığı taktirde devralma işlemine 7 nci madde ve 1997/1 Tebliği kapsamında izin vermeyecektir. Ancak, bu aşamada hangi işleme izin verilmediği dikkatle incelenmelidir: Kamu, BOTAŞ kanalıyla ihaleye çıkmış, ihale öncesi bu yetkiler ve sonuçlar ihaleye katıla nlara açıklanmamış, ulusal veya uluslararası kuruluşlar bu ihale sözleşmelerini devralmayı taahhüt etmişlerdir. Rekabet Kurulu ihale sonrası başvurulduğunda, aykırılıkların bulunması halinde ya işleme izin vermeyecek ya da devralmayı onaylayacaktır. İzin v ermemesi halinde uluslararası boyutu da olan bu işlemlerde kamu güvenilirliği (hangi kurum kanalıyla olursa olsun) zedelenmiş olacaktır. Sonuç olarak, menfi tespit başvurularının reddi kararını uygun bulmakla birlikte, Rekabet Kurulunun 1998/4 Tebliğinin uygulanabilirliğini ortadan kaldırarak ve uygulamayı yönlendirmeyerek ilanla çıkması muhtemel ve ağır sonuçları şimdiden önleme gayretine girmemesini doğru bulmuyoruz. Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL Kurul Üyesi Kurul Üye si