1. Hukuk Dairesi 2021/4812 E. , 2022/6552 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği ve dava dilekçesine ek
**1. Hukuk Dairesi 2021/4812 E. , 2022/6552 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği ve dava dilekçesine ekli krokide gösterilen yaklaşık 25.950,94 m2 civarındaki taşınmazın 28 yıldan beridir davacı tarafından ihya ve tasarruf edilmekte olduğunu, zeytin, bağ ve fıstık yapılmak suretiyle kullanıldığını ileri sürerek, davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı Hazine vekili davanın reddini savunmuş, dava konusu taşınmazın Hazine adına tescilini talep etmiştir. 2. Dahili davalılar davanın reddini savunmuştur. III. MAHKEME KARARI Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14/01/2016 tarihli ve 2013/498 E., 2016/35 K. sayılı kararıyla; Kadastro Kanunu'nun 17. ve TMK'nın 713. maddeleri gereğince davacı lehine imar-ihya sebebine dayalı tescil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile fen bilirkişiler....ile ......'nün 21/05/2014 tarihli raporuna ekli krokide (A) harfi ile gösterilen ve kırmızı renge taralı 24.835,060 m²lik taşınmaz bölümünün davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiştir. IV. TEMYİZ 1. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Hazine vekili, dahili davalılar Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. 2. Bozma Kararı Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 18/10/2018 tarihli ve 2016/3297 E., 2018/5551 K. sayılı kararıyla; yapılan yargılamada taşınmazın imar-ihya edilip edilmediği, edilmişse imar-ihyanın çekişmeli taşınmazın ne kadarlık kısmında ve hangi tarihte gerçekleştiği gibi hususların kuşku bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulmadığı, mahalli bilirkişi ve davacı tanıklarının soyut beyanları, yetersiz ve çelişkili ziraat bilirkişi raporuyla yetinildiği, taşınmazın niteliğinin ve zilyetlik süresinin belirlenmesinde esaslı unsur olan hava fotoğraflarının usulüne uygun olarak incelenmediği vurgulanarak doğru sonuca ulaşılabilmesi için dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin en az 3 adet stereoskopik hava fotoğrafı ile temin edilebilen en eski tarihli uydu fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından getirtilmesi, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra; mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek 3 kişilik yerel bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu ve fen bilirkişisinin katılımı ile yeniden keşif yapılması,mahallinde yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan; çekişmeli taşınmazın geçmişte ne durumda bulunduğu, ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden kime nasıl intikal ettiği, taşınmazın imar-ihyaya konu edilip edilmediği, edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp tamamlandığı hususlarında olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınması, dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılması; teknik bilirkişiden keşfi takibe elverişli, dava konusu taşınmazı komşularıyla birlikte gösterir krokili rapor alınması; ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan taşınmaz bölümünün toprak yapısı ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şekli ve süresini, taşınmazın zeminin ne şekilde kullanıldığı, üzerindeki ağaçların dikim ve aşı yaşları, imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir ve komşu parsellerle karşılaştırmalı, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını da içerir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması; jeodezi ve fotogrametri mühendisinden yukarıda belirtilen tarihlerde çekilmiş stereoskopik üç adet hava fotoğrafının stereoskop aletiyle incelenmesi neticesinde çekişmeli taşınmazın sınırlarını ve niteliğini, taşınmazda imar-ihya tamamlanmış ise tamamlandığı tarih ile taşınmazda sürdürülen zilyetliğin başlangıcı, şekli ve süresini belirtir şekilde rapor alınması; taşınmazın kadastro paftasındaki konumu bilgisayar programı aracılığıyla ölçekleri eşitlenmek suretiyle uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması, çekişmeli taşınmazın çevresinde mera ya da benzeri nitelikte parsel bulunması durumunda, yöntemince mera araştırılması yapılması, komşu 577 parselin tesciline esas olan mahkeme kararı ve dayanağı belgelerin dosya arasına getirtilerek bilirkişi raporları ve belgelerinden de yararlanılması, bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. 3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar Şanlıurfa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16/07/2020 tarihli ve 2019/8 E., 2020/430 K. sayılı kararıyla; davacının, 31.01.2020 havale tarihli harita ve fen bilirkişilerin raporu ekindeki krokide (A) harfi ile gösterilen toplam yüzölçümü 22.943,95 m2 olan taşınmazın zilyedi olduğu ve zilyetlikten tescil koşulları gerçekleştiği gerekçesiyle davacı adına tesciline, krokide (B) harfi ile gösterilen toplam yüzölçümü 1.891,11 m2 olan arazinin sınırlarının belirgin olmadığı, ekili-sürülü olmadığı imar ve ihya çalışmasının yapılmadığı, ekonomik ve tarımsal yararı bulunmayan "kayalık" alan olduğu gerekçesiyle tescil talebinin reddi ile bu yerin 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 18. maddesi gereğince Hazine adına tescil koşulları da bulunmadığından Hazinenin tescil talebinin reddine karar verilmiştir. 4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 5. Temyiz Nedenleri Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, imar-ihyanın başladığı ve tamamlandığı tarihin, imar-ihyanın ne suretle yapıldığının açıklanmadığı bilirkişi raporuna itibar edildiğini, mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının soyut olduğunu, davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap şartlarının araştırılması gerektiğini ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur. Dahili davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, bilirkişi heyetinin bozma ilamına uygun oluşturulmadığını, hava fotoğrafı incelemesinin yetersiz olduğunu, bilirkişiler tarafından bilimsel verilere dayanmadan rapor hazırlandığını, raporların yetersiz olduğunu ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur. 6. Gerekçe 6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava konusu taşınmaz bölümü, 1975 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında, 766/2 gereğince tescil harici bırakılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık TMK'nın 713/1., 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir . 6.2. İlgili Hukuk 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." Olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.” İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14. maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz. düzenlemeleri yer almaktadır. 6.3. Değerlendirme Mahkemece yargılama sırasında yapılan keşifte alınan beyanlar ve bilirkişi raporları neticesinde çekişmeli (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle edinme koşullarının oluştuğu, ziraat bilirkişi raporunda kabulüne karar verilen (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün III. sınıf kuru tarım arazisi olduğunun belirtildiği anlaşıldığından (IV/2) nolu paragrafta yer verilen ve hükmüne uyulan bozma kararında gösterildiği şekilde işlem yapılarak yazılı şekilde karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. V. SONUÇ Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazının reddiyle, usul ve yasaya ve bozma kararının gerekçelerine uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 5.343,14 TL bakiye onama harcının temyiz eden Karaköprü Belediye Başkanlığından alınmasına, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. -MUHALEFET ŞERHİ- Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır. Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir. Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir. Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr. ......'da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir. Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal - tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal - tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi. Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir. Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. TMK'nın 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz. Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır. Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir. Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine,” davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.