10. Hukuk Dairesi 2020/489 E. , 2020/4689 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : İzmir 1. İş Mahkemesi Dava, ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafında
**10. Hukuk Dairesi 2020/489 E. , 2020/4689 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi : İzmir 1. İş Mahkemesi Dava, ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM Davacı vekili, davacının temsilcisi olduğu ... Reh. Geliş. Org. İş. Güv. Ltd. Şti.'nin borçlarından dolayı 2013/169893, 2014/11301, 2014/56581, 2015/27330, 2015/27331, 2013/91258 sayılı ödeme emirlerinin tebliğ edildiğini, asıl borçlu şirkete ödeme emri tebliğ edilmeden kendisine tebliğ edildiğini, tahsil imkansızlığının söz konusu olması durumunda takip yapılması gerekirken davacı yönünden takip yapıldığını, şirketin anılan borcu yapılandırarak ödemesi nedeniyle 2013/168893, 2014/11301, 2014/56581, 2015/27330, 2015/27331, 2013/91258 sayılı ödeme emirlerinin iptaline ve borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II-CEVAP Davalı vekili, Davalı vekili, Kurumda 1262476.035 sicil sayılı dosyada işlem gören davacının şirket ortağı ve müdürü bulunduğu ... Eğitim Reh. Geliş Org. İş. Güv. Ltd. Şti.'ye ait prim borçlarından kaynaklandığını, borcun tahsili amacıyla 506 sayılı Yasanın 80. maddesi ve 6183 sayılı Yasa uyarınca sigorta primlerinden şirket ortaklarının Kuruma karşı işvereni ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğunun bulunduğunu beyanla, davanın reddi ile Kurum alacağının %10 zamla tahsiline karar verilmesini istemiştir. III-MAHKEME KARARI A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince; “Davacının, prim borçlusu şirketin tek ortağı ve yetkilisi olması nedeniyle 5510 sayılı Yasanın 88/20 maddesi uyarınca prim borçlusu şirket ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, anılan Yasa maddesinin 6183 sayılı Yasaya göre daha özel bir yasa olup, uygulanma önceliği bulunması nedeniyle ve dava dışı şirketin borcunu yapılandırmasına karşın düzensiz ödeme nedeniyle yapılandırmanın bozulduğu anlaşılmakla, aynı döneme ilişkin borçlar nedeniyle ayrı takiplerin 27330 sayılı dosyada tevhit edildiği belirtilmekle ve yapılandırma kapsamında ödenenlerin mahsubunun tahsil sırasında gözetilerek mükerrer borç tahakkuk ve tahsilinin infaz sırasında gözetilmesi gerektiğinin anlaşıldığı” belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI İzmir 1. İş Mahkemesi'nin 26.12.2018 tarih, 2018/161 Esas ve 2018/475 Karar sayılı kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ Davacı vekili tarafından; cra dosyalarında ... Eğitim Reh. Geliş Org. İş. Güv. Ltd. Şti. borçlu olmasına rağmen şirkete ödeme emrinin tebliğ edilmeden usuli bir hata yapılarak ikinci derecede sorumlu olan davacıya birinci derece sorumlu gibi davranarak davacının mal varlığına yöneldiğini beyanla, kararın bozulmasını talep etmiştir. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME Davacının, dava dışı ... Eğitim Rehabilitasyon Gelişim Organizasyon Norm İş Güvenliği İş Sağlığı Danışmanlık Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 2012 yılının 11. ayı ile, 2015 yılının 9. ayı arasındaki döneme ilişkin prim, işsizlik sigortası borçları sebebiyle 16.03.2018 tarihinde kendisine tebliğ edilen 6 adet ödeme emrinin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Tüzel kişi işverenlerin ortak ve yetkililerinin kamu alacaklarından sorumluluğu, 6183 sayılı Kanunun 35, mükerrer 35, mülga 506 sayılı Kanunun 80. ve bazı maddeleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 88. maddesinde düzenlenmiştir. 506 sayılı Kanunun 80/12 maddesi, “Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” hükmünü öngörmüş, 5510 sayılı Kanunun 88/20 maddesi de bazı farklar dışında anılan maddeye paralel düzenleme getirmiş olup, “Kurumun sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın bu Kanunda belirtilen sürelerde ödenmez ise kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri, tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcileri Kuruma karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” hükmünü öngörmüştür. 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde ise, “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar” hükmü öngörülmüş iken, öngörülen istisnaları dışında 06.06.2008 tarihinde yürürlüğe giren Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki 04.06.2008 tarih 5766 sayılı Kanun’un 3. maddesi ile, 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinde yer alan “Şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan” şeklinde değiştirilmiştir. Aynı maddeye, “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahısların devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden, birinci fıkra hükmüne göre, müteselsilen sorumlu olurlar. Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda, pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde, bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu olurlar.” hükmüne amirdir. Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;"Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”, “Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,”ifade eder, olarak açıklanmıştır. 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi de; “ Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümlerin; hükümlerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır." hükmünü taşımakta iken, Anayasa Mahkemesinin geçici 1. maddenin iptaline dair yapılan başvuru üzerine verdiği 2009/39 E. - 2011/68 K. sayılı ve 28.04.2011 günlü kararı ile “5766 sayılı Kanun’da esas olarak bir kamu alacağı ile ilgili bireylerin sorumluluklarını arttıran ve müteselsil sorumluluk getiren düzenlemelerin, Kanunun geçici 1. maddesi ile yürürlük tarihi itibari ile tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasada yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır.” gerekçesi ile anılan düzenlemeyi iptal etmiştir. Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; davacının davalı Kurumda 1262476.035 sicil no ile işlem gören dava dışı ... Eğitim Rehabilistasyon Gelişim Organizasyon Norm İş Güvenliği İş Sağlığı Danışmanlık Mühendislik San. Ve Tic. Ltd. Şti’nin tek ortağı ve süresiz yetkilisi olduğu, şirketi münferiden temsil ve ilzam yetkisinin bulunduğu, dava dışı şirketin borçlarından dolayı yapılandırma için Kuruma müracaatta bulunduğu ancak borcun yapılandırılmasına karşın ödemenin düzenli olmamasından kaynaklı, yapılandırmanın bozulduğu anlaşılmakla, yukarıda yapılan açıklamalara göre, dava konusu ödeme emirlerine ilişkin borçların dava dışı Limited Şirketten tahsil kabiliyetinin bulunup bulunmadığı araştırılarak, davacının amme alacağının şirketten tahsil imkanının bulunup bulunmadığı, yöntemince irdelenerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır. SONUÇ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.