23. Hukuk Dairesi 2015/3238 E. , 2016/1613 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : S....Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali, tescil, sözleşmenin feshi ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflar adına gelen olmadığı
**23. Hukuk Dairesi 2015/3238 E. , 2016/1613 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : S....Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali, tescil, sözleşmenin feshi ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflar adına gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Asıl davada davacı yüklenici vekili, müvekkilinin sözleşme gereği üstlendiği binayı %90 oranında tamamladığını, gönderilen ihtara rağmen davalı arsa sahibinin devretmesi gereken bağımsız bölümleri tapuda devretmediğini, arsa sahibinin müvekkilini vekaletnamedeki yetkilerinden azlettiğini, bina arkasındaki yeri de vermediğini, tapu alınamadığından üçüncü kişilere satış yapamadığını ileri sürerek, taşınmazda kat mülkiyeti tesisi suretiyle 16 daireli olarak inşa edilen binanın 2. katta ön cepheli bir daire, arka cepheli bir daire, 4. katta arka cepheli iki daire ve garaj eklentilerinin arsa sahibine kalacak şekilde ayrılıp, sair daire ve garajların tümünün proje ve binadaki şekliyle arsa payları da belirlenerek, ifraz olunacak kısmın da ifrazıyla tapunun iptali ve müvekkili adına tesciline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik ,....TL tazminatın faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davacı arsa sahibi vekili, sözleşme tarihinden itibaren bir yılı aşkın süre geçmesine rağmen inşaatta ilerleme görülmediğinden müvekkili tarafından yüklenicinin vekaletten azledildiğini, inşaat ruhsatının ... tarihinde alındığını, inşaat döneminde ..... tarihli deprem meydana geldiğinden ... tarihinde bitmesi gereken inşaatın teslim süresinin sözleşme gereği afet nedeniyle 3 ay daha uzatılarak .... tarihinde inşaatın teslimi gerektiğini, .... tarihli tespit raporunda inşaat seviyesinin %80 olduğunun belirtildiğini, ihtarla kira tazminatının ödenmesi ve 30 gün içinde inşaatın bitirilerek teslim edilmesinin istenmesine rağmen dikkate alınmadığını ileri sürerek, asıl davanın reddine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla... TL alacağın tahsiline, sözleşmenin feshiyle dava konusu taşınmazda sözleşme gereği davacıya ait olan dört dairedeki eksiklerin parasal değerinin tespiti ve bu miktarın yasal faiziyle yükleniciden tahsiline,..... TL işlemiş kira tazminatının ve dava sonuna kadar işleyecek aylık ...TL kira tazminatının davalıdan yasal faiziyle tahsiline, zararın büyümemesi ve inşaatın tamamlanabilmesi için tedbiren müvekkiline teslimine karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle de dava dilekçesinde ..... TL olarak belirtilen alacak miktarını ... TL artırarak ...TL'ye çıkardıklarını bildirmiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı....l'in açtığı davanın kısmen kabul, kısmen reddine, sözleşmenin feshi talebinin inşaat % 85,7 aşamasına geldiğinden reddine, arsa sahibine verilmesi gereken 5 dairenin eksik işler bedeli olan ... TL'nin dava tarihi olan... tarihinden itibaren yasal faiziyle yükleniciden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının kiraya yönelik talebinin kısmen kabulü ile kendi kusuru ile gecikmeye neden olduğu sürelere yönelik talebinin reddi ile objektif ölçüler içinde beklemesi gereken makul süre dikkate alınarak eksik işlerin ikmali için saptanan süre ile birlikte değerlendirilerek taleple sınırlı kalınarak ....TL'nin ...arihinden itibaren yasal faiziyle yükleniciden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, sözleşmede belirtilen ikinci katta ön cepheli bir daire, arka cepheli bir daire, dördüncü katta ön cepheli bir daire, arka cepheli iki daire ile her daireye bir arabalık müstakil garajın arsa sahibine teslimine; asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici .....'nun açtığı davada ise, eksik bırakılan işler bedeli olarak saptanan ... TL'nin aynı anda birlikte ödenmesi kaydıyla, arsa sahibine isabet eden sözleşme ile kararlaştırılmış olan daireler hariç yükleniciye verilmesi kararlaştırılan .... ili,....ilçesi, ...Mahallesi Ada ... Parsel ... Cilt ... Sayfa ... de ... adına kayıtlı taşınmazın 11/16 arsa payına tekabül eden tapu kaydının iptali ile davacı ve birleşen davada davalı .... adına tapuya tesciline, tescil işleminin birlikte ifa şartına bağlı olmasına, geriye kalan 5/16 hissenin eski malik üzerinde bırakılmasına, tescil işleminin birlikte ifa şartına bağlı değerlendirilerek dava konusu .... ili, ...ı ilçesi, Papuççular Mahallesi ...ada ...nolu parselin teknik bilirkişiler ... ve ...'in hazırladıkları .. tarihli rapor eki kroki dikkate alınarak krokide 1 no'lu parsel olarak gösterilen...m²'lik alanın ifraz edilerek yeni bir parsel numarası altında tapuya .... adına tesciline, yanların birlikte kusuru sonucu işin kararlaştırılan sürede bitmediği anlaşıldığından, tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ....l mirasçıları vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali tescil, tazminat ve teslim istemlerine; birleşen dava ise, sözleşmenin feshi, dairelerin teslimi ve tazminat istemlerine ilişkindir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı-birleşen davada davacı .... mirasçıları vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Taraflar arasında...günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği ve inşaatın yapı ruhsatının alındığı ... tarihinden itibaren 30 ay içinde anahtar teslimi suretiyle teslim edileceği, afet halinde ise 3 aylık ilave süre verileceği kararlaştırılmış, ancak ..tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle bölgede inşaatların 9 ay süreyle durdurulduğu saptanarak işin teslimi gereken tarihin ...olduğu kabul edilmiştir. Yüklenici, inşaatı ...tarihinde anahtar teslimi suretiyle, yani tam ve eksiksiz şekilde ve yapı kullanma izin belgesi alarak arsa sahibine teslim etmediğinden borçlu emerrüdüne düşmüştür. Yargılama sırasında yapılan keşifte alınan bilirkişi raporuna göre inşaatın halen % 85,7 seviyesinde olduğu tespit edilmiştir. Arsa sahiplerince... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş sayılı dosyası üzerinden ...tarihinde yaptırılan tespitte de inşaatın o tarih itibariyle % 80 seviyesinde olduğu tespit edilmiştir. Açıklanan bu duruma göre, yüklenicinin açıkça teslimde temerrüde düştüğü ve borçlu temerrüdü içindeyken kendi edimini yerine getirmeyen tarafın karşı taraftan edimini yerine getirmesini istemesi de mümkün olmadığından yüklenicinin temerrüde düşmekte tümüyle kusurlu olduğunun kabulü zorunludur. Arsa sahibi, birleşen ...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...esas, ... karar sayılı dosyası üzerinden açtığı davada kendisine ait bağımsız bölümlerin teslimi, kira tazminatı ve eksik işlerin giderilme bedelinin tahsilini istedikten, yani iradesini ifa yönünde açıkladıktan sonra ayrıca sözleşmenin geriye etkili feshini de talep etmiştir. Mahkemenin kabulü gibi taleplerin ifa yönünde olmasına karşılık, ayrıca bir de sözleşmenin geriye etkili şekilde sonlandırılmasını istemek mümkün değildir. Ne var ki, birleşen davada yüklenicinin teslimde temerrüde düştüğü tarihten itibaren gecikme tazminatı istemesine rağmen, mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek sadece 6 aylık süreyle gecikme tazminatına hükmedilmiştir. Oysa, arsa sahibi birleşen dava tarihine kadar ifayı beklemiş olup, bu seçimi nedeniyle kendisine atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmamaktadır. Mahkemenin kabul ettiğinin aksine, süre kısıtlaması tüm eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin arsa sahibi lehine hükmedilip kesinleştiği tarihten itibaren mümkün olabilir. Somut olayda ise böyle bir durum bulunmamaktadır. Bunun yanında, birleşen dava tarihine kadar ifayı bekleyen arsa sahibine eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli alacağının birleşen dava tarihindeki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması gerekirken, inşaatın teslimi gereken tarihteki rayiçlerle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi de doğru olmadığı gibi, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin de arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin incelenerek bu bölümlerdeki tüm eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin; ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işlerin ise yine aynı suretle tespit edilerek giderilme bedelinden sözleşmedeki paylaşım oranına göre arsa sahibine isabet eden kısmına hükmedilmesi gerekirken, tüm inşaatın metrekare birim fiyatına eksik olan fiziki oran uygulanarak bulunan rakamın tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Yine, eksik ve kusurlu işlerin hesabında, yüklenicinin edimi olduğu açıkça ifade edilen yapı kullanma izin belgesi alınması için gerek belediye, gerek vergi dairesi ve gerekse SGK'ya yatırılması gereken harç, vergi ve sigorta bedellerinin de ilgili kurumlardan borç tutarlarının sorulup öğrenilerek toplamının nazara alınması şeklinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın tasfiyesi gerekirken, bu hususun gözden kaçırılması da doğru olmamıştır. Son olarak, sözleşmeye konu parselde inşa edilen binanın arka kısmına isabet eden ...m² alanın mevcut ... ili, ...ı ilçesi, ... Mahallesi ... ada ... no'lu parselden ifraz edilerek ayrı bir parsel olarak tesciline karar verilmiş ise de, mahkemece belediyesinden ... m²'lik kısmın imar mevzuatı açısından ifraz edilip edilemeyeceği ve ayrı bir parsel olarak tescil edilip edilemeyeceği sorulmamış, bilirkişinin kişisel görüşü doğrultusunda yeterli inceleme yapılmadan hükme varılmıştır. Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı- birleşen davada davacı mirasçılarının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı mirasçıları yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ... tarihinde oybirliğiyle karar verildi.