Danıştay · 10. Daire · E.2020/5168 · K.2024/4229

Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2020/5168 E. , 2024/4229 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/5168 Karar No : 2024/4229 DAVACILAR : 1- ... Barosu Başkanlığı / ... VEKİLİ : Av. ... 2- ... DAVALILAR : 1- ... / ... VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Eski Gn. Md. ... 2- ... Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ... DAVANIN_KONUSU : 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28/03/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2020/5168 E.  ,  2024/4229 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2020/5168 Karar No : 2024/4229 DAVACILAR : 1- ... Barosu Başkanlığı / ... VEKİLİ : Av. ... 2- ... DAVALILAR : 1- ... / ... VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Eski Gn. Md. ... 2- ... Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ... DAVANIN_KONUSU : 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28/03/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) bentlerinin, 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bentleri ile aynı maddenin 3, 5, 6, 8 ve 9. fıkralarının iptali istenilmektedir. DAVACININ_İDDİALARI : Davacılar tarafından, - Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) bentleri yönünden; insan onuru ile bağdaşmayan, insanın mahremiyetini ortadan kaldıran çıplak arama usulünün, hakim ya da mahkeme kararı olmaksızın idari bir karar ile icra edilmesinin hukuk güvenliği bakımından önemli bir risk oluşturduğu, 5275 sayılı Kanunla şüpheli veya sanıktan vücut sıvısı alınması gibi nispeten daha az onur kırıcı düzeyde olan soruşturma işlemlerinin bile hakim ya da mahkeme iznine bağlanmışken, vücudun mahrem bölgelerinde kurum amirinin izniyle arama yapılacağının öngörülmesinin hukuka aykırı olduğu, - Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bentleri ile aynı maddenin 3, 5, 6, 8 ve 9. fıkraları yönünden; Yönetmelik hükmüne dayanak olarak gösterilen 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinde avukatların savunmaya ilişkin belgelerinin fiziki olarak aranabilmesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği, kanunla düzenlenmesi gerekli bir alanın yönetmelikle düzenlemesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğu, Avukatlık Kanunu'nda avukatın savunmaya ilişkin haklarının korunma altına alındığı, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda da avukatın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının tanındığı, yargılanmakta olan kişilerin adil yargılanma ve savunma haklarının normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde yönetmelik hükmü ile kısıtlandığı, ayrıca düzenlemenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan sır saklama yükümlülüğüne de aykırı olduğu, ileri sürülmektedir. DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, 5275 sayılı Kanun'un bazı maddelerinde yer alan "tüzük" ibarelerinin 02/07/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK'nın 160. maddesi ile çıkarıldığı, tüzüğe işaret eden atıfların "Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak yönetmelikle" şeklinde değiştirildiği, yapılan mevzuat değişikliği ile uygulamada birliğin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin ortadan kaldırılması amacıyla yeni hükümet sistemine uygun bir biçimde mevcut Tüzük'ün Cumhurbaşkanlığı Yönetmeliği olarak değiştirildiği, avukatların savunmasına ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmediği, yalnızca bu konuda avukatın beyanı alınarak kurum güvenliği açısından savunmaya ilişkin olduğu söylenen belgelerin fiziksel olarak arandığı, kamu güvenliği açısından böyle bir uygulamanın zorunlu olduğu, Yönetmelik hükümlerinin 5275 sayılı Kanun'a uygun olduğu savunulmaktadır. Davalı Adalet Bakanlığı tarafından, dava konusu düzenlemenin aynı haliyle mülga Tüzükte de yer aldığı ve 2006 yılından beri uygulandığı, herhangi bir yargı kararı ile iptal edilmediği ve hukuka uygun olduğu, avukatların savunmaya ilişkin bilgi ve belgelerinin içeriğinin incelenmesinin söz konusu olmadığı, fiziken arama yapıldığı, yalznızca kurum güvenliği açısından değil mahkum ve avukatların güvenliği açısından da bunun gerekli olduğu savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ :... DÜŞÜNCESİ : 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin 8. fıkrasının, “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün, Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden iptaline, Yönetmeliğin iptali istenilen diğer hükümleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : ... DÜŞÜNCESİ : Dava, 28/03/2020 tarih ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmeliğin "Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım" başlıklı 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinin, "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bentleri ile aynı maddenin 3., 5., 6., 8. ve 9. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır. Dava konusu Yönetmeliğin "Arama güvenlik, tatbikatı ve sayım" başlıklı 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c) ve (ç) bentleri hakkında: Anayasa'nın "kişinin dokunulmazlığı, maddi manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinde; Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz kuralına yer verilmiştir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı hakkında Kanunun Hapis Cezalarının infazında gözetilecek ilkeler başlığı taşıyan 6. maddesinin (f) bendinde, "Ceza İnfaz Kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur." hükmü yer almıştır. Anayasa Mahkemesinin 23/01/2019 tarih ve E:2014/15586, başvuru numaralı kararında; AİHM, içtihatlarında çıplak arama konusunu da ele almaktadır. AİHM, ceza infaz kurumu güvenliğini sağlamak, suç işlenmesini ya da düzenin bozulmasını engellemek amacıyla çıplak arama yapılmasının gerekli olabileceğini kabul etmektedir (Van Der Ven/Hollanda, Ş 60). Ancak somut olayın şartları açısından bu uygulamanın üzüntü ve aşağılama duygusunu artırabileceği, bu yönüyle kamu otoritelerinin hükümlü/tutukluların onurunu zedelemeyecek şekilde uygun davranmaları gerektiği değerlendirilmesine yer verildiği görülmüştür. 28/03/2020 tarih ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararı ile 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yönetmeliğin dava konusu 34. maddesinin 2. fıkrasında; (2) Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir: a)Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlâl etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir. b)Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır. c)Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir. ç) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir." şeklindedir. Yönetmeliğin ilgili hükümleri uyarınca çıplak aramada hükümlülerin kendilerine ve infaz koruma memurlarına zarar verecek veya suç oluşturacak maddelerin, kesici ve delici aletlerin kuruma sokulmasının önüne geçilerek ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hükümlülerin yaşam hakkı ve beden ve ruh bütünlüğünü ilgilendiren hukuki kuralların oluşturulması sırasında dikkate alınması gereken temel husus, uygulanan muamelenin kişide bedensel ya da ruhsal bir acı oluşturmadan küçük düşürebilecek, aşağılanma duygusu uyandıran bir etki yaratılmamasına özen göstermek olduğudur. Çıplak arama güvenliğin sağlanması için gerekli bir tedbir olsa da, kararının yerine getirilebilmesi için gerekli somut koşullar ve şartların açık bir biçimde düzenlenmesi gerekirken "kurum en üst amirinin gerekli görmesi hali" ile aramanın kurum amirinin takdirine bırakılmak suretiyle yapılan düzenlemede 34.maddenin 2.fıkrasında bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir. Yukarıda açıklanan çıplak aramanın gerekliliğini ortaya koyan açıklamalar ışığında çıplak aramanın şekil ve yöntemini belirten Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Dava konusu Yönetmeliğin "Avukat ve Noterle Görüşme Hakkı" başlıklı 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bentleri ile aynı maddenin 3., 5., 6., 8. ve 9. fıkralarının iptali istemine gelince: Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi hakkında: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki kanunun Avukat ve Noterle görüşme hakkı başlıklı 59. maddenin 4. fıkrasında; Değişik : 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz. Kuralı ile avukat ile hükümlü arasındaki görüşmelerin gizliliği güvence altına alınmıştır. Yönetmeliğin d) bendinde; Hükümlü ile görüşmek üzere kuruma gelen avukatların, yanlarında bulundurdukları belge ve dosyaların savunmaya ilişkin olup olmadıkları konusunda kendilerinden yazılı beyanları alınır. Savunmaya ilişkin olduğu beyan edilen belge ve dosyalar, her ne suretle olursa olsun incelenemez. Hükümlü ile doğrudan ilişkisi olmak koşulu ile avukatın yanında getirmiş olduğu ve bir hukuki uyuşmazlık konusunu oluşturan belge ve dosyalar hakkında da aynı hükümler uygulanır, kuralı yer almıştır. Yönetmeliğin (d) bendi, avukatların hükümlü ile olan görüşmelerinde yanlarında bulundurdukları belgelerin savunmaya ilişkin olduğuna dair yazılı beyanlarının alınması halinde belgelerin incelenemeyeceği yönünde sınırlama getirilmesi avukatla hükümlünün görüşmelerinin gizliliğini sağlayan üst norm olan 5275 sayılı Kanunun 59. maddesinin 4. fıkrasına aykırıdır. Bu nedenle dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir. Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi hakkında: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki kanunun Avukat ve Noterle görüşme hakkı başlıklı 59. maddenin 5. fıkrasında; (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 112/2018-7070/6 md.) Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar İletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir, kuralı yer almıştır. Yönetmeliğin e) bendinde 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun ikinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar fiziki olarak aranabilir, Avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümleri uygulanır. Anayasa Mahkemesinin 27/04/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile 5275 sayılı Ceza ve İnfaz Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59. maddesine eklenen (5) numaralı fıkrasının" ... görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara İlişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir" bölümü ile, aynı maddeye eklenen (10). fıkrasının " ...... ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler.... bölümünün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilerek bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir, ancak, 5275 sayılı Kanunun 59. maddesine ekli 5 ve 10. fıkralarında Anayasa Mahkemesinin kararı doğrultusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Yönetmeliğin (e) bendinde atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanunun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, örgüte üye olma gibi örgüt suçları; İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci ve Yedinci Bölümlerinde ise devletin güvenliğine karşı suçlar anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları düzenlenmiştir. Bu madde ile milli güvenlik ve kamu düzenini korumaya yönelik sayılan suçların önlenmesi amacıyla getirilen düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrası hakkında: Yönetmeliğin 3. fıkrasında; 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasının, ...görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara İlişkin tuttukları kayıtlara el konulabilir bölümü Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararı ile iptal edildiğinden, Anayasa'ya aykırılığı sabit olan bu bölümün yönetmelikle aynen korunması üst hukuk normuna aykırıdır. 3. fıkranın bunun dışında kalan bölümünün dayanağı üst hukuk normu olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 5. fıkrasının tekrarı niteliğinde olduğundan hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yönetmeliğin 72. maddesinin (5), (6) ve (9) fıkraları hakkında: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki kanunun Avukat ve Noterle görüşme hakkı başlıklı 59. Maddenin 7. fıkrasında; (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Beşinci fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır. 59. Maddenin 8. Fıkrasında; (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir. 59. maddenin 11. fıkrasında; (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 112/2018-7070/6 md.) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir. Yönetmeliğin 5. fıkrasında; Üçüncü fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır hükmü yer almıştır. Yönetmeliğin 6. fıkrasında; Hükümlü hakkında, beşinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derh ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir. Yönetmeliğin 9. fıkrasında; Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir hükmü yer almıştır. Normlar hiyerarşisi gereği, alt düzenleyici metinlerin, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi düşünülemez. İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yapma yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere üst hukuk normlarına aykırı olmamak ve bu hükümleri kısıtlayacak şekilde kullanılmamak kaydıyla gerçekleşebilmektedir. Yönetmeliğin (5) fıkrası, ilgili Kanunun (7) fıkrasının; (6) fıkrası, Kanunun (8) fıkrasının; (9) fıkrası, Kanunun (11) fıkrasının tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Bu göre iptal istemine konu yönetmelik maddelerinin 5275 sayılı Kanunda yapılan değişikliğe bağlı olarak düzenlendiği, bazı maddelerin Kanun hükümlerinin tekrarı mahiyetinde olduğu, bu çerçevede yönetmelik maddelerinin dayanağı olan kanuna aykırı, bunu değiştirici ya da onu aşar bir durumunun bulunmadığı anlaşıldığından anılan fıkralarda hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yönetmeliğin 72. maddesinin (8) fıkrası hakkında: 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki kanunun Avukat ve Noterle görüşme hakkı başlıklı 59. maddenin 10. fıkrasında; (Ek: 3/10/2016-KHK-676/6 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/6 md.) Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır hükmü yer almaktadır. Yönetmeliğin 8. fıkrasında; Bu madde hükümleri 5275 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır hükmü yer almıştır. Kanunun 10. maddesinin ... beşinci fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır." bölümü Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen kararı ile iptal edildiğinden, Anayasa'ya aykırılığı sabit olan bu bölümünün yönetmelikte aynen korunması üst hukuk normuna aykırıdır. 8. fıkranın bunun dışında kalan bölünün dayanağı üst hukuk normu olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 10. fıkrasının tekrarı niteliğinde olduğundan hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 28/03/2020 tarih ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmeliğin "Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım" başlıklı 34. maddesinin 2. fıkrasının iptali, 2. fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerine yönelik kısmı yönünden davanın reddi; "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinin iptali, (e) bendine yönelik kısmı yönünden davanın reddi, maddenin (3) fıkrasının kısmen iptali, kısmen reddi;(5), (6), (9). fıkraları yönünden davanın reddi, (8) fıkrasının kısmen iptali, kısmen reddi gerektiği, düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Dava, 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 28/03/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (b), (c), (ç) bentlerinin, 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) ve (e) bentleri ile aynı maddenin 3, 5, 6, 8 ve 9. fıkralarının iptali istemiyle açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: İlgili Mevzuat: 29/12/2004 tarih ve 25685 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan haliyle; "Arama" başlıklı 36. maddesinde, "(1) Kurumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Her ay bir kez mutlaka arama yapılır. (2) Aramalar, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle veya diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebilir." "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 59. maddesinde, "(1) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir. (2) Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde yapılır. (3) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazla hükümlü ile görüşme yapamazlar. (4) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez; hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz. (5) Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve tâlimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. (6) İnfaz hakimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir. (7) Beşinci fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır. (8) Hükümlü hakkında, yedinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir. (9) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 4675 sayılı Kanuna göre itiraz edilebilir. (10) Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır. (11) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir. (12) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve karşılıklılık esasına uygun olmak koşuluyla, Yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olan, yabancı ülke veya uluslararası yargı mercilerinde dava açmak isteyen, leh veya aleyhine açılmış davası olan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlülerle yabancı uyruklu avukatları, bu soruşturma ve kovuşturma, açılacak veya açılmış davalarla sınırlı olmak ve vekâletname sunmak koşuluyla görüşebilirler. Vekâletnamesi olmayan yabancı uyruklu avukatlar, hükümlü ile Türkiye barolarına kayıtlı bir avukatla birlikte görüşme yapabilirler." kuralına; "Hükümlünün mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı" başlıklı 68. maddesinin dava tarihinde yürürlükte olan halinde, "(1) Hükümlü, bu maddede belirlenen kısıtlamalar dışında, kendisine gönderilen mektup, faks ve telgrafları alma ve ücretleri kendisince karşılanmak koşuluyla, gönderme hakkına sahiptir. (2) Hükümlü tarafından gönderilen ve kendisine gelen mektup, faks ve telgraflar; mektup okuma komisyonu bulunan kurumlarda bu komisyon, olmayanlarda kurumun en üst amirince denetlenir. (3) Kurumun asayiş ve güvenliğini tehlikeye düşüren, görevlileri hedef gösteren, terör ve çıkar amaçlı suç örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının haberleşmelerine neden olan, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakareti içeren mektup, faks ve telgraflar hükümlüye verilmez. Hükümlü tarafından yazılmış ise gönderilmez. (4) Hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgraflar denetime tâbi değildir." kuralına; "Ziyaret ve görüşlerde uyulacak esaslar" başlıklı 86. maddesinde, "(1) Kapalı ve açık ceza infaz kurumlarına ziyaret veya görüşe gelen resmî heyet ve özel kişiler, kurum güvenliğini tehlikeye sokacak davranışlarda bulunamaz, kurum güvenliği için alınan ve uygulanan yasal ve idarî tedbirlerin değiştirilmesini isteyemezler. (2) Kurumun düzen ve güvenliğini, hükümlülerin sağlığını bozabilecek nitelikteki eşya ve maddeler ile her türlü iletişim araçları ve taşıma izin belgesi olsa da silâhlar kuruma sokulamaz. Ziyaret ve görüşlerde hükümlülere para, kıymetli evrak ve eşya verilemez. (3) Kurum görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır. (4) Ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar incelemeye tâbi tutulmaz. (5) Konusu suç teşkil etmemekle birlikte ceza infaz kurumlarına sokulması yasak olan her türlü eşya, çıkışta sahibine verilmek üzere idare tarafından muhafaza altına alınır. (6) Hükümlüler, odalarından çıkış ve dönüşlerinde ayrı yerlerde ve farklı memurlarca üst ve eşya aramasına tâbi tutulurlar. (7) Aramalarda insan onuruna saygı esastır. (8) Ziyaret ve görüşlerde kurallara uymayan heyet ve kişilerin ziyaret ve görüşmeleri sürdürmelerine derhâl son verilir. Suç oluşturan davranışlar, ilgili idarî ve adlî makamlara bildirilir. Görüşme hakkına sahip özel kişilerin kurum güvenliğinin korunması amacıyla alınan tedbirlere aykırı davranışları ve istekleri nedeniyle görüşme hakları, kurumun en üst amirince bir aydan bir yıla kadar kısıtlanabilir. Mevzuatın avukatlar bakımından getirdiği hükümler saklıdır." kuralına; "Tutukluların hakları" başlıklı 114. maddesinde, ... (3) Tutukluların yazılı haberleşmeleri ile telefonla görüşmeleri, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemesince kısıtlanabilir. ... (5) Tutuklunun müdafii ile olan haberleşmesine ve kurum düzeni çerçevesinde temas ve görüşmelerine hiçbir suretle engel olunamaz ve kısıtlamalar konulamaz. ..." kuralına; "Tutukluların yükümlülükleri" başlıklı 116. maddesinde, "(1) Bu Kanunun; ... arama, ... avukat ve noterle görüşme hakkı, ..., telefonla haberleşme hakkı, ..., mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı, ..., ziyaret ve görüşlerde uygulanacak esaslar, ... konularında ... , 55 ilâ 62, 65 ilâ 76 ve 78 ilâ 88 inci maddelerinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir." kuralına yer verilmiştir. Öte yandan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı" başlıklı 58. maddesinde, "Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz." kuralına yer verilmiştir. 29/03/2020 tarihli ve 31083 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 28/03/2020 tarihli ve 2324 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in, yayımlandığı tarihte yürürlükte bulunan haliyle; "Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım" başlıklı 34. maddesinde, "(1) Kurumlarda, oda ve eklentilerinde, hükümlünün üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabilir. Kurumun tamamında her ay bir kez mutlaka arama yapılır. Oda ve eklentilerinde yapılacak aramalarda bir hükümlü hazır bulundurulur. (2) Hükümlünün üzerinde, kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı ve kurum en üst amirinin gerekli görmesi hâlinde, çıplak olarak veya beden çukurlarında aşağıda belirtilen usullere göre arama yapılabilir: a) Çıplak arama, hükümlünün utanma duygusunu ihlâl etmeyecek şekilde ve kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir. b) Arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır, bedenin alt kısmındaki giysiler üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler de mutlaka aranır. c) Çıplak arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Aranan kişinin beden çukurlarında bir şeyin bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin bulunması hâlinde öncelikle, hükümlüden madde veya eşyanın kendisi tarafından çıkartılması istenir, aksi hâlde bunun zor kullanılarak gerçekleştirileceği bildirilir. Beden çukurlarındaki arama, cezaevi tabibi tarafından yerine getirilir. ç) Çıplak olarak arama, mümkün olan en kısa süre içinde bitirilir. (3) Beden ve üst aramaları aynı cinsiyetten güvenlik ve gözetim görevlileri tarafından yapılır. (4) Aramalar, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle ya da diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebilir. (5) Kurum en üst amiri, Cumhuriyet başsavcısına bilgi vermek suretiyle önceden hazırlanan olağanüstü hâl planlarına göre kurumun fiziksel özelliği ve mevcudunu değerlendirerek, yılda en az iki kez olmak üzere uygun gördüğü zamanlarda diğer kamu görevlilerinin katılımıyla; isyan, firar, yangın ve benzeri olaylara karşı tatbikat yaptırır. (6) Sayımlar, 10 uncu maddede belirtilen görevliler tarafından, dörtlü vardiya hizmetinin uygulandığı kurumlarda sabah, akşam ve gece olmak üzere günde üç kez, diğer vardiya hizmetlerinin uygulandığı kurumlarda ise her vardiya değişiminde yapılır. (7) İdare tarafından uygun görülmesi durumunda, her zaman sayım yapılabilir. Olağanüstü durumlarda, kurum en üst amirinin talebi, Cumhuriyet başsavcısının oluru ile dış güvenlik görevlileri sayımlara katılabilir. (8) Sayımlar, yatma planları da göz önünde bulundurularak odalarda yapılır. Sayımın yapılış şekli, kurum güvenliğini tehlikeye düşürmeyecek biçimde odada bulunan hükümlülerin sayısı dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. (9) Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır. (10) Elektronik ortamda sayım gerçekleştirilen kurumlarda Bakanlıkça belirlenecek esaslar uygulanır." düzenlemesine; "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 72. maddesinde, "(1) Hükümlü, 5275 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereğince avukat ve noterle görüşme hakkına sahiptir. (2) Hükümlülerin avukat ile görüşmesinde aşağıdaki kurallar uygulanır: a) Hükümlü, avukatlık mesleğinin icrası çerçevesinde avukatları ile vekâletnamesi olmaksızın en çok üç kez görüşme hakkına sahiptir. b) Avukatlar, vekâletnameleri olsa da aynı anda birden fazla hükümlü ile görüşme yapamaz. c) Avukat ve noter ile görüşme, meslek kimliklerinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak güvenlik nedeniyle görüşmenin görülebileceği bir biçimde yapılır. ç) Görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtlar incelenemez, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşme dinlenemez ve kayda alınamaz. d) Hükümlü ile görüşmek üzere kuruma gelen avukatların, yanlarında bulundurdukları belge ve dosyaların savunmaya ilişkin olup olmadıkları konusunda kendilerinden yazılı beyanları alınır. Savunmaya ilişkin olduğu beyan edilen belge ve dosyalar, her ne suretle olursa olsun incelenemez. Hükümlü ile doğrudan ilişkisi olmak koşulu ile avukatın yanında getirmiş olduğu ve bir hukuki uyuşmazlık konusunu oluşturan belge ve dosyalar hakkında da aynı hükümler uygulanır. e) 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar fiziki olarak aranabilir. Avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümleri uygulanır. (3) 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinde ve aynı Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir veya görüşmelerin gün ve saatleri sınırlandırılabilir. (4) İnfaz hâkimliği hükümlünün; kurallara uyumunu, toplum veya ceza infaz kurumu bakımından arz ettiği tehlikeyi ve rehabilitasyon çalışmalarındaki gelişimini değerlendirerek, kararda belirttiği süreyi üç aydan fazla olmamak üzere müteaddit defa uzatabileceği gibi kısaltılmasına veya sonlandırılmasına da karar verebilir. (5) Üçüncü fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu husus gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanır. Görüşme başlamadan önce taraflar bu hususta uyarılır. (6) Hükümlü hakkında, beşinci fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilir. Yasaklama kararı, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirilir. Cumhuriyet başsavcılığı baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebilir. Bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/3/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13 üncü maddesine göre ücret ödenir. (7) İnfaz hâkimi tarafından bu madde uyarınca verilen kararlara karşı 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre itiraz edilebilir. (8) Bu madde hükümleri 5275 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanır. (9) Tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme yetkilidir. (10) Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve karşılıklılık esasına uygun olmak koşuluyla, yabancı ülkelerde haklarında soruşturma veya kovuşturma yapılmakta olan, yabancı ülke veya uluslararası yargı mercilerinde dava açmak isteyen, leh veya aleyhine açılmış davası olan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlülerle yabancı uyruklu avukatları, bu soruşturma ve kovuşturma, açılacak veya açılmış davalarla sınırlı olmak ve vekâletname sunmak koşuluyla görüşebilirler. Vekâletnamesi olmayan yabancı uyruklu avukatlar, hükümlü ile Türkiye barolarına kayıtlı bir avukatla birlikte görüşme yapabilirler. (11) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuracak olan veya başvurusu bulunan Türk vatandaşı veya yabancı uyruklu hükümlüler; Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde yetkili olan avukatlar ile soruşturma, kovuşturma veya dava konusuyla ilgili bilgi ve belgelerin tercümesinin kurum en üst amirine ibrazı koşuluyla görüşebilir. (12) Kurumlarda, avukat ve noter ile hükümlünün görüşmeyi yapacağı mekanlar, bu hakkın kullanımına uygun şekilde kurum idaresince düzenlenir." düzenlemesine; 17/06/2005 tarih ve 25848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik'in; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde, "Yönetmeliğin 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenler dışında, ceza infaz kurumlarına gelen avukatların, savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan ettiği belge ve dosyalar ile konuşma kayıtları incelemeye tâbi tutulmaz." düzenlemesine; "Ceza infaz kurumlarına girişte arama" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, "Ceza infaz kurumu görevlileri ve dış güvenlik görevlileri dahil olmak üzere, sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ceza infaz kurumları ve tutukevleri kontrolörleri, izleme kurulu başkan ve üyeleri, uluslararası sözleşmelerle yetkileri tanınmış kişi ve kuruluşların temsilcileri, ceza infaz kurumu ve tutukevi koruma birlik komutanı ile kurum müdürünün üstleri ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler." düzenlemesine; "Hükümlünün avukat, uzlaştırmacı ve arabulucu ile görüşmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Hükümlü ile avukatı, meslek kimliğinin ibrazı üzerine, tatil günleri dışında ve çalışma saatleri içinde, bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı, ancak; güvenlik nedeniyle görülebileceği bir biçimde, açık görüş usulüne uygun olarak görüştürülür. Avukatların savunmaya ilişkin belgeleri, dosyaları ve müvekkilleri ile yaptıkları konuşmaların kayıtları incelemeye tâbi tutulamaz. Ancak, 5237 sayılı Kanunun 220 nci, ikinci kitap dördüncü kısım dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisi; konusu suç teşkil eden fiilleri işlediğinin, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, bir görevli görüşmede hazır bulundurulabileceği gibi bu kişilerin avukatlarına verdiği veya avukatlarınca bu kişilere verilen belgeler infaz hâkimince incelenebilir. İnfaz hâkimi belgenin kısmen veya tamamen verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu karara karşı ilgililer 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre itiraz edebilir. ..." düzenlemesine yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : A) Yönetmeliğin 34. Maddesinin 2. Fıkrasının (a), (c) ve (ç) Bentlerinin İncelenmesi: 12/11/2021 tarih ve 31657 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 11/11/2021 tarihli ve 4773 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Yönetmelik'in 14. maddesiyle, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (c) ve (ç) bentlerinin değiştirildiği, çıplak arama yerine detaylı arama usulünün getirildiği görülmektedir. Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılarak konunun başka bir ad altında yeniden düzenlenmesi karşısında, bu kısım yönünden konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. B) Yönetmeliğin 34. Maddesinin 2. Fıkrasının (b) Bendinin İncelenmesi: Dava konusu Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, arama sırasında önce bedenin üst kısmındaki giysilerin çıkarttırılacağı, bedenin alt kısmındaki giysilerin üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılacağı, bu giysilerin de mutlaka aranacağı düzenlemesine yer verilmiştir. 5275 sayılı Kanun'un 36. maddesinde, kurumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabileceği, her ay bir kez mutlaka arama yapılacağı, aramaların, gerektiğinde dış güvenlik görevlileri veya kolluk kuvvetleriyle veya diğer kamu görevlilerince ortaklaşa gerçekleştirilebileceği kuralına yer verilmiştir. 12/11/2021 tarih ve 31657 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 11/11/2021 tarihli ve 4773 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı eki Yönetmelik'in 14. maddesiyle, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 34. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesi ile (a), (c) ve (ç) bentlerinde değişikliğe gidilerek, maddede yer alan "çıplak" ibarelerinin "detaylı" arama şeklinde değiştirildiği görülmektedir. Bir hükümlü tarafından, bulunduğu ceza infaz kurumunda ayda bir her açık görüş sonrası veya bayram gibi özel günlerde gerçekleşen görüş sonrası yapılan detaylı arama uygulamasının gereksiz ve insan onuruna aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 24/05/2023 tarih ve Başvuru No:2020/17435 sayılı kararında; detaylı arama uygulamasına dair müdahalenin dayanağı olan 5275 sayılı Kanun'un 36. maddesinin kanunilik ölçütünü karşıladığı ve infaz kurumunun güvenliğinin sağlanmasına yönelik meşru bir amacının bulunduğu, bu amaç doğrultusunda ceza infaz kurumu yönetiminin sorumluluk ve kontrolüne tabi olan tutuklu ve hükümlülerde çıplak üst araması yapılmasının, tek başına Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan maddi ve manevi varlığın korunması hakkını ihlal eden bir duruma sebebiyet vermediği, özellikle terör gibi belirli suçlardan tutuklu ya da hükümlü olan mahpusların örgütle iletişimlerinin, talimat almalarının önlenmesi, örgüt bağlantılarının tespiti suretiyle kurum güvenliğinin sağlanması adına detaylı aramaya tabi tutulmasının keyfî ya da gerekçeden yoksun olduğunun söylenemeyeceği, ayrıca, terör eylemlerine (iletişim, haberleşme vb. dâhil) karşı korunması gereken toplumsal menfaat dikkate alındığında uygulamanın FETÖ mensuplarının hükümlü bulunduğu uyuşmazlığa konu ceza infaz kurumunun bahse konu özel koşullarında ulaşılmak istenilen amaçla uyumlu olduğu ve bu bağlamda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bulunmadığı, diğer taraftan keyfilik içermediği, makul bir dayanağı bulunduğu anlaşılan ve ayda bir gerçekleştiği görülen uygulamanın zaman aralığı açısından da insan onurunu rencide edici boyutlara ulaşacak sıklıkta yapıldığı ve ölçüsüz olduğu yorumunu getirmenin mümkün olmadığı, sonuç olarak detaylı arama uygulamasının maddi ve manevi varlığın korunması hakkı yönünden bir ihlale yol açmadığı değerlendirmelerine yer verilmiş ve başvurucunun maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Buna göre, infazın temel amacı göz önünde bulundurularak, ceza infaz kurumunun iç güvenliğinin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi ve toplumun suça karşı korunması amacıyla ceza infaz kurumlarındaki gözetim ve denetim görevinin en etkin biçimde yapılabilmesi için mutad (asgari ayda 1 kere) önleyici aramalar dışında hükümlünün üzerinde kuruma sokulması veya bulundurulması yasak madde veya eşya bulunduğuna dair makul ve ciddi emarelerin varlığı hâlinde, kurumun en üst amirinin kararıyla çıplak arama yapılmasını öngören ve bu arama sırasında giysilerin çıkarılması ile aranma usulünü belirleyerek Kanun'un uygulanmasını gösteren dava konusu kuralın, yukarıda özetlenen Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere, maddi ve manevi varlığın korunması hakkına aykırı yönünün bulunmadığı, dayanağı 5275 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer alan ve hakim kararı olmaksızın "hükümlünün üst ve eşyalarında her zaman arama yapılabileceği"ne yönelik açık yetki kapsamında kaldığı, bu haliyle kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük kriterlerini karşıladığı anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır. C) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 2. Fıkrasının (d) Bendinin İncelenmesi: Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde yer verilen, hükümlü ile görüşmek üzere kuruma gelen avukatların, yanlarında bulundurdukları belge ve dosyaların savunmaya ilişkin olup olmadıkları konusunda kendilerinden yazılı beyanlarının alınacağı, savunmaya ilişkin olduğu beyan edilen belge ve dosyaların, her ne suretle olursa olsun incelenemeyeceği yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, "Ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyalar incelemeye tâbi tutulmaz." kuralı ile aynı doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 5275 sayılı Kanun'un 86. maddesinin 4. fıkrası hükmü ile aynı doğrultuda olduğu görülen Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Ç) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 2. Fıkrasının (e) Bendinin İncelenmesi: Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde (Suç işlemek amacıyla örgüt kurma) ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü (Devletin güvenliğine karşı suçlar), Beşinci (Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar), Altıncı (Milli savunmaya karşı suçlar) ve Yedinci (Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk) Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyaların ve avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmalarını yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtların fiziki olarak aranabileceğinin düzenlendiği görülmektedir. Benzer bir düzenlemenin, 20/03/2006 tarih ve 2006/10218 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 84. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde de yer aldığı ve Tüzük'ün yürürlük süresi boyunca uygulandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan Tüzük taslağının, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 42. maddesinin 1. fıkrasının (mülga) (b) bendine göre Danıştay Birinci Dairesince incelendiği ve Tüzük'ün 84. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde herhangi bir değişiklik yapılmadan 30/12/2005 tarih ve E:2005/1040, K:2005/1544 sayılı kararla Başbakanlığa gönderilmek üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği de görülmektedir. Konuyla ilgili olarak, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında, görüşme sırasında; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerinin, dosyaların ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtların incelenemeyeceğinin, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceğinin ve kayda alınamayacağının; 68. maddesinin 4. fıkrasında, hükümlü tarafından resmî makamlara veya savunması için avukatına gönderilen mektup, faks ve telgrafların denetime tâbi olmadığının; 86. maddesinin 4. fıkrasında ise, ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulmayacağının hükme bağlandığı görülmektedir. Davacı tarafından, Yönetmelik hükmüne dayanak olarak gösterilen 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinde avukatların savunmaya ilişkin belgelerinin fiziki olarak aranabilmesi yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği, kanunla düzenlenmesi gerekli bir alanın yönetmelikle düzenlemesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğu, Avukatlık Kanunu'nda avukatın savunmaya ilişkin haklarının korunma altına alındığı, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda da avukatın soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının tanındığı, yargılanmakta olan kişilerin adil yargılanma ve savunma haklarının normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde yönetmelik hükmü ile kısıtlandığı, ayrıca düzenlemenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan sır saklama yükümlülüğüne de aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı idarelerce, yalnızca fiziki olarak arama yapılmasına imkan sağlayan, içerik denetimi yetkisi vermeyen dava konusu düzenlemenin, avukat tarafından savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulamayacağı yönündeki Kanun hükmüne aykırı olmadığı, düzenlemeyle yapılan aramanın fiziki olduğu, inceleme olarak değerlendirilmemesi gerektiği savunulmaktadır. Gerek 5275 sayılı Kanun'da gerekse bu Kanun'a göre çıkarılan Yönetmeliklerde "arama" ve "inceleme"nin tanımına yer verilmemişse de, Anayasa Mahkemesi'nin 20/01/2016 tarih ve Başvuru No:2013/1700 sayılı kararında, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün "Avukat ve noterle görüşme hakkı" başlıklı 84. maddesinde yer alan düzenlemeye de atıfta bulunularak, "Dolayısıyla 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesinde, ikinci kitap dördüncü kısım dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile mektuplaşmaları sırasında; avukata gönderilen mektubun, konusu suç teşkil eden fiilleri işlediğine, infaz kurumunun güvenliğini tehlikeye düşürdüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütleri mensuplarının örgütsel amaçlı haberleşmelerine aracılık ettiğine ilişkin olduğu yani savunmaya ilişkin olmadığı düşünülüyorsa bu durumda ilk başta yapılması gereken husus, söz konusu belgelerin savunmaya ilişkin olup olmadığını değerlendirmeden ilgili belgelerin fiziki olarak denetlenmesi ve infaz hâkimliğine yollanmasıdır. Bu kapsamda infaz hâkimliği, avukata gönderilmek istenen mektubun savunmaya ilişkin olup olmadığının değerlendirmesini kendisi yaparak karar verecektir. Aksi takdirde yasada yer alan güvencelerin bir anlamı kalmayacağı gibi hâkim güvencesiyle verilen bu ilk karar sayesinde muhtemel hak ihlallerinin önüne de geçilebilecektir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi kanun yararına bozma istemli benzer bir konuda 23/2/2011 tarihli ve E.2010/12814, K.2011/1204 sayılı kararıyla “Tekirdağ 1 Nolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan… H.K.’nin avukatına göndermiş olduğu mektubun okunup incelenmeksizin, sadece fiziki olarak kontrolünün yapılabilmesi için cezaevi idaresine ağzı açık olarak verilmesi gerektiğini…” belirtmiştir. Söz konusu olayda hükümlünün avukata verdiği belgenin fiziki olarak incelenebileceği ama okunamayacağı ve bu belgelerin infaz hâkimliğince incelenebileceği sonucuna varılmıştır." gerekçesine yer verilerek, belgeyi okuyup içerik değerlendirmesi yapma ile fiziki olarak ilk bakışta anlaşılacak şekilde arama/kontrol/denetim yapmanın birbirinden ayrıldığı görülmektedir. Bu nedenle, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde yer alan "fiziki arama"nın, 5275 sayılı Kanun uyarınca yasaklanan "inceleme yapma"dan farklı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında yer alan kuralın, dava konusu Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (ç) bedinde de aynen yer aldığı görüldüğünden, yönetmelik koyucunun da fiziki arama ile evrak üzerinde inceleme yapma kavramlarını farklı anlam ve amaçlarla kullandığı sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, dayanağı Kanun hükümlerini aşmayan, ceza ve tutukevlerindeki gözetim ve denetim görevinin en etkin biçimde yapılabilmesini, bu surette kurum içi ve dışı güvenliğin azami seviyede teminini ve avukatlık görevinin her türlü isnat ve iftiralardan da korunmasını sağlamak amacıyla getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede 5275 sayılı Kanun'a aykırılık bulunmamıştır. Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesinde ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzerinin aranamayacağı kuralı yer almakta ise de, dava konusu düzenlemede yer verilen fiziki aramanın, konu bakımından özel kanun niteliğindeki 5275 sayılı Kanun hükümleri ile düzenlenen ve sınırları çizilen yetkiye istinaden getirilen bir önleyici kolluk araması olduğu anlaşıldığından, anılan düzenleme kapsamında yapılan fiziki aramanın, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle getirilen ve adli kolluk aramasına ilişkin olan sınırlama ile bir ilgisi bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belgeler ile görüşme sırasında elle tuttuğu kayıtlar hakkında içerik değerlendirmesi yapılamayacağından ve dava konusu düzenlemede avukatın açıklama yapmasına dair bir zorunluluk getirilmediğinden, 1136 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yer alan sır saklama yükümlülüğüne aykırı bir yön de görülmemektedir. Bütün bu anlatılanlar çerçevesinde, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan düzenlemede, 5275 sayılı Kanun'a, 1136 sayılı Kanun'a ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. D) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 3, 5, 6 ve 9. Fıkralarının İncelenmesi; 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin; 3. fıkrasında yer verilen, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinde, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle; görüşmelerin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalara ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5. fıkrası hükmü ile, 5. fıkrasında yer verilen, 3. fıkra kapsamına giren hükümlünün yaptığı görüşmenin, aynı fıkrada belirtilen amaca yönelik yapıldığının anlaşılması hâlinde, görüşmeye derhal son verilerek, bu hususun gerekçesiyle birlikte tutanağa bağlanacağı ve görüşme başlamadan önce tarafların bu hususta uyarılacağı yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 7. fıkrası hükmü ile, 6. fıkrasında yer verilen, hükümlü hakkında, 5. fıkra uyarınca tutanak tutulması hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemiyle hükümlünün avukatlarıyla görüşmesinin infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabileceği, yasaklama kararının, hükümlüye ve yeni bir avukat görevlendirilmesi için derhal ilgili baro başkanlığına bildirileceği, Cumhuriyet başsavcılığının baro tarafından bildirilen avukatın değiştirilmesini baro başkanlığından isteyebileceği, bu fıkra hükmüne göre görevlendirilen avukata, 23/03/2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 13. maddesine göre ücret ödeneceği yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 8. fıkrası hükmü ile, 9. fıkrasında yer verilen, tutuklular hakkında bu madde hükümlerine göre karar vermeye soruşturma aşamasında sulh ceza hâkiminin, kovuşturma aşamasında mahkemenin yetkili olduğu yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 11. fıkrası hükmü ile, aynı olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararında, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5 ve 11. fıkralarında yer alan kuralların, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olmadığı gerekçesine yer verilerek, bu kısımlar yönünden iptal talebinin reddine karar verildiği görülmektedir. Bu itibarla, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 5, 7, 8 ve 11. fıkrası hükümleri ile aynı olduğu görülen Yönetmeliğin 72. maddesinin 3, 5, 6 ve 9. fıkralarında hukuka aykırılık görülmemiştir. E) Yönetmeliğin 72. Maddesinin 8. Fıkrasının İncelenmesi: Yönetmeliğin 72. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, 72. madde hükümlerinin, 5275 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler hakkında da uygulanacağı yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 10. fıkrası ile aynı olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 24/07/2019 tarih ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararında, 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 10. fıkrasının, “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler … hakkında da uygulanır.” bölümünün, kural ile özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi suretiyle kamu düzeninin sağlanması şeklinde tezahür eden meşru bir amaca sahip olduğu, ayrıca özel hayata saygı hakkına yönelik sınırlamanın orantılı ve ölçülü olduğu gerekçesiyle Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiş; 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 10. fıkrasının, “…ile beşinci fıkradaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün ise, "122. Öte yandan şüpheli veya sanık ile avukatın görüşmesinin kaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgi ve belgelere elkonulması şeklindeki kısıtlamaların anayasal bakımdan meşru bir amacının bulunduğu ve yapılan sınırlamanın anılan amaca ulaşma bakımından gerekli ve elverişli olduğu söylenebilir. Ancak getirilen sınırlamanın ölçülü olduğunun kabul edilebilmesi için elverişli ve gerekli olması yeterli olmayıp orantılı da olması da gerekmektedir. 123. Belli koşullara bağlı da olsa şüpheli veya sanık ile avukatın görüşmesinin kaydedilmesi, görüşmede görevlinin hazır bulundurulması ile bilgi ve belgelere elkonulması şeklindeki kısıtlamalar doğrudan avukat ve müvekkil arasındaki mahremiyeti ortadan kaldıracak niteliktedir. Belirtilen durumlarda şüpheli veya sanığın avukatı ile mahrem bilgileri paylaşması, bilgi alışverişinde bulunması mümkün olmadığından avukatla görüşme hakkının bu şekilde sınırlanması özellikle savunma makamının özel olarak desteklenmesinin gerektiği hâllerde etkili bir savunma yapılabilmesi imkânını önemli ölçüde azaltabilir. Ayrıca kuralda avukat-müvekkil görüşmesinin gizliliği ortadan kaldırılırken şüpheli veya sanığın etkili bir hukuki yardım alabilmesi ve savunma hakkını etkili bir şekilde kullanması yönünde gerekli olan güvencelerin de öngörülmediği anlaşılmaktadır. Müdafi yardımından yararlanma, dolayısıyla savunma ve adil yargılanma hakkının hukuk devletindeki önemi dikkate alındığında kuralla getirilen sınırlamanın kişiye yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olduğu, böylelikle şüpheli ve sanığın müdafii ile görüşmesinin kaydedilmesi, izlenmesi veya bilgi ve belgelere el konulmasının müdafi yardımından yararlanma hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle, 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin 5. fıkrasının “…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptaline; kuralın, 5275 sayılı Kanun’un 59. maddesinin 5. fıkrasının geri kalan bölümü yönünden ise Anayasa’ya aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Bu durumda, dayanak 5275 sayılı Kanun hükmünün iptal edilmesi nedeniyle, Yönetmeliğin 72. maddesinin 8. fıkrasında yer alan, “…ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün, Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden dayanaksız kaldığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Yönetmeliğin 72. maddesinin 8. fıkrasında yer alan ve dayanağı 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 10. fıkrasının Anayasaya uygun bulunan kısmı ile aynı olduğu görülen diğer düzenlemelerinde hukuka aykırılık görülmemiştir. F) Vekalet Ücreti Yönünden: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade edeceği belirtilmiş; anılan Kanun'un 168. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 03/10/2024 tarih ve 32681 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 2. maddesinde, bu Tarife'de yazılı avukatlık ücretinin kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemlerin ücreti karşılığı olduğu; 3. maddesinde ise, avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı kuralı getirilmiştir. Uyuşmazlıkta; davanın, davacı asiller Diyarbakır Barosu Başkanlığı ile ... tarafından açıldığı, savunma dilekçeleri, yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen karar ve savcı düşüncesinin davacı asillere tebliğ edildiği, dosya bu şekilde tekemmül ettikten sonra davacılardan Diyarbakır Barosu Başkanlığının avukatı sıfatıyla Av. Mehdi Özdemir tarafından 05/08/2022 tarihli dilekçe ile davacı Baronun vekili olduğunu gösteren vekaletnamenin dava dosyasına sunulduğu; ancak adı geçen avukat tarafından bu aşamadan sonra dosyaya herhangi bir bilgi veya belge sunulmadığı, vekilin dava aşamalarında dosyanın esasını etkileyebilecek, yahut davacı lehine bir hak doğurabilecek olsun ya da olmasın herhangi bir katkısının bulunmadığı görülmüş olup, davaya katkısı bulunmayan avukat lehine anılan Tarife uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararları da bu yöndedir. (E:2023/2540, K:2024/1146, T:23/05/2024; E:2024/526, K2024/744, T:01/04/2024; E:2023/1335, K:2024/313, T:19/02/2024; E:2023/1914, K:2023/2600, T:09/11/2023) KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in; a) 34. maddesinin 2. fıkrasının (a), (c) ve (ç) bentleri yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, oy birliğiyle, b) 34. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, oy çokluğuyla, c) 72. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, oy birliğiyle, ç) 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, oy çokluğuyla, d) 72. maddesinin 3, 5, 6 ve 9. fıkraları yönünden DAVANIN REDDİNE, oy birliğiyle, e) 72. maddesinin 8. fıkrasının, “…ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün, Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden İPTALİNE, oy çokluğuyla, f) 72. maddesinin 8. fıkrasının, “…ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün, Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü dışında kalan kısımları yönünden DAVANIN REDDİNE, oy birliğiyle, g) 72. maddesinin 8. fıkrasının, “Bu madde hükümleri 9 uncu maddenin üçüncü fıkrasına göre yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler … hakkında da uygulanır.” bölümü yönünden DAVANIN REDDİNE, oy birliğiyle, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 3/4'ü olan 473,10 TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 1/4'ü olan ... TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, 3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idarelere verilmesine, davacı ...'ın vekille temsil edilmediği, diğer davacı Diyarbakır Barosu Başkanlığı vekili tarafından ise 05/08/2022 tarihine kayıtlara alınan dilekçe ile vekaletname sunulmasına karşın davaya herhangi bir hukuki yardım ve katkısının bulunmadığı görüldüğünden davacılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 22/10/2024 tarihinde karar verildi. (X)-KARŞI OY : Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında, millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. 5275 sayılı Kanun'un 59. maddesinin 4. fıkrasında, görüşme sırasında, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmaya ilişkin olarak kendilerinin tuttukları kayıtların incelenemeyeceği, hükümlünün avukatı ile yaptığı görüşmenin dinlenemeyeceği ve kayda alınamayacağı kuralına yer verildikten sonra, maddenin 5. fıkrasında bu kurala istisna getirilerek Cumhuriyet başsavcılığının istemi ve infaz hâkiminin kararıyla, üç ay süreyle bu hakkın kısıtlanabilmesine imkan tanınmıştır. Yine, Kanun'un 86. maddesinin 4. fıkrasında, ceza infaz kurumlarına giren avukatlarca savunmaya ilişkin olduğu yazılı olarak beyan edilen belge ve dosyaların incelemeye tâbi tutulamayacağı açık bir şekilde düzenlenmiş ve bu kurala ilişkin herhangi bir istisnaya da yer verilmemiştir. Bu nedenle, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinde yer alan, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinde ve aynı Kanun'un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/04/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya ilişkin olduğunu beyan ettiği belge ve dosyaların fiziki olarak aranabileceği ve avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğu görüşme sırasında konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar hakkında da bu bent hükümlerinin uygulanacağı yönündeki düzenlemenin, 5275 sayılı Kanunda yer almayan bir kısıtlamaya yer verildiğinden, normlar hiyerarşisi prensibine ve özel hayatın gizliliği hakkının ancak kanunla kısıtlanılabileceği kuralına aykırılık teşkil ettiği olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, Yönetmeliğin 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendinin iptali gerektiği oyuyla bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyoruz. (XX)-KARŞI OY : Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasında, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; 2. fıkrasında, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı; “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 1. fıkrasında ise, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; 2. fıkrasında ise, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı, yetkili merciin kararının yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacağı, hâkimin, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklayacağı, aksi halde, el koymanın kendiliğinden kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Yine Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmiştir. Buna göre, temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmesi gerekmektedir. "Kanun ile sınırlama" ölçütü veya "kanunilik ilkesi", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesinde de bir sınırlama ve güvence ölçütü olarak yer almaktadır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un "Arama" başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, kurumlarda, odalar ve eklentilerinde, hükümlülerin üst ve eşyasında habersiz olarak her zaman arama yapılabileceği, her ay bir kez mutlaka arama yapılacağı kuralına yer verilmiştir. Dolayısıyla anılan Kanunla, hükümlülerin üst ve eşyasında, olağan (her ay bir kez) veya olağan dışı (habersiz) arama yapılması bakımından, gerek kurum içi gerekse kurum dışı olmak üzere kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla, hükümlülerin beden dokunulmazlığı ile özel hayata saygı haklarına yönelik müdahale yetkisi verildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, kanun koyucu tarafından, Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak, arama yapma konusunda karar alma yetkisinin kime ait olduğunun, söz konusu aramanın kapsam ve niteliğinin açık ve net olarak düzenlenmediği, dolayısıyla Anayasa'nın 2. ve 7. maddesi de ihlal edilerek yeterli ve belirli bir çerçeve çizilmediği gibi; yalnızca "üst ve eşya"nın aramasından söz edilmek suretiyle bahse konu "genel arama"dan kapsam ve nitelik bakımından oldukça farklı bulunan ve hükümlünün (veya aynı Kanun'un 116. maddesinin atfıyla tutuklunun) beden dokunulmazlığı ile özel hayatına ağır müdahale içeren "çıplak arama" ve "beden çukurlarında arama" yapılmasına yönelik herhangi bir müdahale yetkisi verilmediği de görülmektedir. Bu çerçevede, "çıplak arama"nın, yasamanın asliliği (ilk elliği) prensibine aykırı olarak, ilk elden dava konusu Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasında düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa, Anayasanın 7. maddesi, 13. maddesi, 17. maddesi ve 20. maddesi gereğince, özel hayatın gizliliği hakkı ile maddi ve manevi varlığın korunması hakkını doğrudan ilgilendiren bu hususun bizzat kanunla düzenlenmesi gerektiği aşikardır. Bu nedenle, Yönetmeliğin 34. maddesinin, çıplak aramaya ilişkin detayları düzenleyen 2. fıkrasının dava konusu (b) bendi yönünden; öncelikle, dayanağı 5275 sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrasının, yukarıda aktarılan gerekçelerle Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği düşünülmekle birlikte; esasen, 5275 sayılı Kanun'un 36. maddesinin, yalnızca "üst ve eşya" aramasına, yani "genel arama"ya izin verdiği, kapsam ve nitelik bakımından oldukça farklı bulunan ve hükümlünün (veya aynı Kanun'un 116. maddesinin atfıyla tutuklunun) beden dokunulmazlığı ile özel hayatına ağır müdahale içeren "çıplak arama" yapılmasına yönelik herhangi bir yetki vermediği, dolayısıyla "çıplak arama"nın yasal dayanağının bulunmadığı ve dava konusu düzenlemenin bu yönüyle de Anayasa'ya ve normlar hiyerarşisi prensibine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, Yönetmeliğin 34. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinin iptali gerektiği oyuyla bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyorum. (XXX)-KARŞI OY : Anayasa’nın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin, haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmış; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan hakka çeşitli sebeplere bağlı kalınarak sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Maddede bu sınırlama sebepleri arasında, millî güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi sebepleri de sayılmış, böylece bunlara dayalı olarak söz konusu hakkın usulüne göre verilmiş hâkim kararıyla ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle sınırlandırılabilmesine izin verilmiştir. 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin 8. fıkrasında yer alan düzenlemeyle, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesi kapsamındaki örgüt suçları ile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlülerin avukatları ile görüşmelerinin teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilmesine, görüşmeleri izlemek amacıyla görevlinin hazır bulundurulmasına, hükümlülerin avukatına veya avukatın bu kişilere verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabilmesine, görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılmasına izin verilmektedir. Dava konusu düzenlemeyle, 5237 sayılı Kanun’un 220. maddesi kapsamındaki örgüt suçları ile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçundan hükümlü olup başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık olanların avukatlarıyla görüşmesine getirilen kısıtlamaların, Anayasa'nın 22. maddesi hükmüne uygun olarak, ceza infaz kurumlarının güvenliğinin sağlanması, millî güvenlik, kamu düzeni ve kamu güvenliğine yönelik suçların önlenmesi amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, anılan düzenlemeyle getirilen sınırlamanın, toplumun ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğüne, terör örgütü veya diğer suç örgütlerinin yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verildiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar iletildiğine ilişkin bilgi, bulgu veya belge elde edilmesi hâlinde, Cumhuriyet başsavcılığının istemi, infaz hâkiminin kararıyla ve üç ay süreyle uygulanacağı dikkate alındığında; somut bilgi ve belgelere dayanılarak uygulanması öngörülen kısıtlamaların, infaz hâkimliği kararına da bağlanılarak idarenin keyfiyetine bırakılmadığı ve uygulama süresinin de üç ay ile sınırlandırıldığı görüldüğünden, anılan düzenlemenin ilgililer bakımından yeterli güvence sağladığı ve ölçülü olduğu da açıktır. Bu nedenle, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu itibarla, 29/03/2020 tarih ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yönetmelik'in 72. maddesinin 8. fıkrasının, “…ile bu maddenin üçüncü fıkrasındaki suçlardan hükümlü olup, başka bir suçtan dolayı şüpheli veya sanık sıfatıyla avukatıyla görüşen hükümlüler…” bölümünün, Yönetmeliğin 72. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, "…görüşmeler teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebilir, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla görevli görüşmede hazır bulundurulabilir, hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örnekleri, dosyalar ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara elkonulabilir…” bölümü yönünden de davanın reddi gerektiği oyuyla bu kısım yönünden Daire kararına katılmıyorum.

• Danıştay · 10. Daire · E.2025/3535 · K.2025/577304.12.2025
• Danıştay · 10. Daire · E.2022/3940 · K.2025/573103.12.2025
• Danıştay · 10. Daire · E.2022/7301 · K.2025/573203.12.2025
• Danıştay · 10. Daire · E.2025/5120 · K.2025/562927.11.2025