10. Hukuk Dairesi 2015/18589 E. , 2015/20994 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi İş Mahkemesi Dava hizmet tespiti ve prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-
**10. Hukuk Dairesi 2015/18589 E. , 2015/20994 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi İş Mahkemesi Dava hizmet tespiti ve prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287). Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Somut uyuşmazlıkta; mahkemece davacının “Davalı ... Yay.Eğt.Öğ.Bil.Tek.Yaz.Arş.Gel.Danş.İnş.Tarım.İth.İhr.Ltd.Şti. adına kurumda tescilli 1248227.06 sicil nolu işyerinde 02.09.2013-22.09.2013 tarihleri arasında 21 gün süre ile net aylık 1.850,00 TL PEK ücret üzerinden 5510 SY nın 4/1-a ve 86.maddeleri gereğince hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine,”karar verilmiştir. Yerel mahkemece, tespitine karar verilen sürede davacının aldığı ücretin tespitinde, tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilinde davacının davalı işveren nezdindeki 23.09.2013-08.10.2013 tarihleri arasındaki çalışmalarının günlük 54.27 TL brüt ücret üzerinden kuruma bildirilmiş olduğunun görüldüğü ve dosya kapsamında bu tarih öncesindeki döneme ilişkin anılan günlük brüt ücretin üzerinde hüküm kurmaya elverişli herhangi bir delill bulunmaması karşısında yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca hizmet tespiti davalarında kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, davalı kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açıktır. Ne var ki; bu hususlarınn düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen Geçici 3'üncü madde atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 438'inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır. SONUÇ : 1-Hükmün karar başlığı bölümünde ve son paragrafında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın “Feri Müdahil” olarak yazılan taraf sıfatının silinerek yerine “Davalı” ibaresinin yazılmasına, 2-Hükmün 1. paragrafının silinerek yerine “Davanın kabulü ile davacının, davalı... Yay.Eğt.Öğ.Bil.Tek.Yaz.Arş.Gel.Danş.İnş.Tarım İth.İhr.Ltd.Şti.adına kurumda tescilli 1248227.06 sicil nolu işyerinde 02.09.2013-22.09.2013 tarihleri arasında 21 gün süre ile brüt günlük 54.27 TL PEK ücret üzerinden 5510 SY nın 4/1-a ve 86.maddeleri gereğince hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitine” sözcüklerinin yazılmasına, 3- Hükmün 4. fıkrasının silinerek yerine “Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T gereği 1.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,” sözcüklerinin yazılmasına, 4- Hükmün 6. fıkrasının silinerek yerine “Davacının yaptığı 300,00 TL bilirkişi ücreti ile 117,90 TL tebligat ve müzekkere gideri toplam 417,90 TL yargılama giderinin, davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine” sözcüklerinin yazılmasına ve kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 30.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.