8. Hukuk Dairesi 2021/12526 E. , 2023/2174 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi KARAR : Davanın Kabulüne Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İ
**8. Hukuk Dairesi 2021/12526 E. , 2023/2174 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi KARAR : Davanın Kabulüne Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Hazine vekili ve davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4 üncü maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmaz ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, 102 ada 1 parsel sayılı 9.090.085,85 metrekare yüzölçümündeki orman parseli içerisinde bırakılmıştır. 2. Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... Köyü, Çemi İsu Mevkii doğusu ..., batısı Sıddık İba, kuzeyi Patika yol, güneyi Hizan (Botan) Çayı olan taşınmazın kırk yıla yakın süredir davacı tarafından malik sıfatıyla kullanıldığını, ancak taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tespit gördüğünü ileri sürerek, taşınmazın tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir. II. CEVAP 1.Davalı ... İdaresi vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın memleket haritası ve amenajman planına göre orman olduğunu, orman olan yerlerin özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur. 2. Davalı Hazine vekili davaya cevap vermemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 17.09.2014 tarihli ve 2009/300 Esas, 2014/444 Karar sayılı kararı ile, davanın kabulü ile ... ili ... ilçesi ... Köyü 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen yerin davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Hazine vekili ve davalı ... İdaresi vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 08.02.2017 tarihli ve 2015/11078 Esas, 2017/932 Karar sayılı kararıyla, orman bilirkişilerin birbirinden farklı tespitleri nedeniyle raporlarında inceleme konusu taşınmazların aynı taşınmazlar olup olmadığı hususunda tereddüt hasıl olduğu, raporların birbiriyle çelişkili olduğu, dava konusu taşınmazın sınırında dere olduğu halde jeoloji uzmanı bilirkişiden, taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli bir yer olup olmadığı konusunda rapor alınmadığı, buna göre yeniden keşfe çıkılarak çekişmeli taşınmazın orman ve zirai yönden değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. B.İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin 28.03.2019 tarihli ve 2017/231 Esas, 2019/217 Karar sayılı kararı ile, davacının dava konusu taşınmazı yaklaşık 30 sene önce birlikte yaşadığı ...'dan bağış yoluyla devraldığı, bilirkişi raporları ve mahalli bilirkişi beyanları neticesinde davacının zilyetlik yoluyla kazanma koşullarını sağladığı kanaatine varıldığı, orman mühendisi bilirkişi raporunda, dosyaya ibraz edilmiş en eski memleket haritası ve hava fotoğraflarında taşınmazın orman bütünlüğünü bozmadığının ve taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığının belirtildiği, harita mühendisi bilirkişi raporunda taşınmazın evveliyatında imar ihya gördüğü ve kullanılır vaziyette olduğunun açıklanığı, jeoloji bilirkişi raporunda ise taşınmazın daha önceden işletildiği ve öncesinde dere yatağı olmadığı gibi dere yatağının değişmesinin de söz konusu olmadığının belirtildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile ... ili, ... İlçesi, ... Köyü, 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 18.08.2017 tarihli fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmın Hazine adına olan tapusunun iptali ile ayrı bir ada ve parsel numarası verilerek davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Hazine vekili ve davalı ... İdaresi vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1. Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, kazandırıcı zamanaşımı koşullarının gerçekleşmediğini, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti fahiş olduğunu açıklayarak hükmün bozulmasını istemiştir. 2. Davalı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmaz en eski hava fotoğrafında ve memleket haritasında orman olarak gözüktüğünü, orman olan bir yerin zilyetlik ile kazanılmasının mümkün olmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, kazandırıcı zamanaşımı yönünden zilyetlik iddialarının usulüne uygun şekilde incelenmediğini açıklayarak, hükmün bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 14 ve 17 inci, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 713/1 inci maddeleri, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 1, 17/2 inci maddeleri, Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesi, Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliği, Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik. 3. Değerlendirme 1. İlk Derece Mahkemesince dava konusu taşınmazın evveliyatının orman olmadığının anlaşıldığı ve davacının eklemeli zilyetlik ile birlikte kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap koşullarını sağladığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun bulunmamaktadır. 2. Şöyle ki; dava konusu taşınmaz, 102 ada 1 parsel sayılı orman parseli içerisinde kalmakta olup, taşınmazın üç tarafının bu orman parseli ile çevrili olduğu anlaşılmaktadır. Diğer yandan taşınmazın güney sınırında bulunan Botan Çayı'nın ilerisinde ... ili, ... ilçesi, ... köyü, 102 ada 1 parsel sayılı, 32.332.067,34 metrekare yüzölçümlü orman parseli bulunmaktadır. Buna göre dava konusu taşınmaz 6831 sayılı Kanun'un 17/2 inci maddesinde belirtilen orman içi açıklık konumundadır. 3. 6831 sayılı Kanun'un 17/2 inci maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğindeki yerlerle ilgili olarak gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 31.05.1970 ... ve 531 sıra nolu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliği'nin 26/a maddelerinde, 6831 sayılı Kanun'un 17 inci maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür. 4. Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17 inci maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içermektedir ve amacı orman bütünlüğünü korumaktır. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir. 5. Diğer yandan; bilirkişilerce dosya kapsamında bulunduğu anlaşılan 1968, 1973, 1984 ve 2001 tarihli hava fotoğraflarından sadece 1968 tarihli hava fotoğrafı incelenmiş olup, yapılan inceleme neticesinde dava konusu taşınmazın kullanıldığı ve üzerinde orman ağaçlarının bulunmadığı belirtilmiş ise de, taşınmazın ne şekilde kullanıldığı tespit edilmediği gibi dosya içerisinde bulunan diğer hava fotoğraflarının incelenmesinden de dava konusu taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun kullanım bulunmadığı anlaşılmaktadır. 6. Çekişmeli taşınmazın baraj suları altında kalması sebebiyle eski uydu görüntüsü üzerinden yapılan inceleme neticesinde jeoloji mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda ise dava konusu taşınmazın dere yatağı olmadığı ve taşınmazın sınırında bulunan çayın yatak değiştirmediği belirtilmiştir. Ancak dosya kapsamında bulunan 1973 tarihli hava fotoğrafının incelenmesinden dava konusu taşınmazın güneyinin dere yatağı olduğu anlaşılmaktadır. Kural olarak dere yatakları devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan yerlerden olup, dere yatağının tarım alanına dönüştürülmesi 3402 sayılı Kanun'un 17 inci maddesi anlamında imar-ihya sayılmayacağından zilyetlik yoluyla kazanılması hukuken mümkün değildir. 7. Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle; İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 ... içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 10.04.2023 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.