13. Hukuk Dairesi 2012/25535 E. , 2013/10062 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 19.01.2009 tarihli protokolün 6.3.10. maddesinde aykırı davranış
**13. Hukuk Dairesi 2012/25535 E. , 2013/10062 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 19.01.2009 tarihli protokolün 6.3.10. maddesinde aykırı davranıştan dolayı kendileri hakkında davalı kurum tarafından toplam 143.636.30.TL cezai şart tahakkuk ettirildiğini, verilen cezanın haksız olduğunu ve protokole aykırı davranmadığını ileri sürerek verilen cezaya ilişkin işlemin iptaline, bunun mümkün olmaması halinde cezanın indirilmesine karar verilmesini istemiştir. Davalı, yetkili ve görevli mahkemenin ... İş Mahkemesi olduğunu belirterek yetkisizlik ve görevsizlik itirazında bulunmuştur. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2. maddesinde "Taşra teşkilatı ile eczaneler arasında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasından doğan uyuşmazlıklarda sözleşmeyi yapan taşra teşkilatının bulunduğu yer mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir" şeklinde düzenleme yapıldığı, HMK.nun 17. maddesine göre, yetkinin kesin olduğu gerekçesiyle mahkememizin yetkisizliğine, dava dilekçesinin yetkisizlik nedeniyle reddine, dosyanın yetkili ve görevli ... Nöbetçi İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı Akşehir'de faaliyette bulunan ... Eczanesinin sahibi olduğunu, Kurum tarafından uygulanan cezai şart ve sözleşmenin feshine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek eldeki davayı açmıştır. Taraflar arasındaki ilişki doğrudan Borçlar Kanunundan kaynaklanmaktadır. O halde açılan davada genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. İş mahkemesi görevli değildir. Bir davada görev ve yetki sorununun birlikte bulunması halinde önce görev sorununun çözümlenmesi ve mahkemenin görevsiz olduğu kanaatine varması halinde dosyayı sadece görevli mahkemeye göndermesi gerekir. Görevli mahkemenin de kendisini yetkisiz görmesi durumunda da yasal şartların varlığı halinde yetkisizlik kararı vermesi zorunludur. Bir başka anlatımla yetkisizlik kararını sadece görevli mahkeme verebilir. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 9.maddesi gereğince bir davada genel yetkili mahkeme, davalının ikametgahının bulunduğu yer mahkemesidir. Aynı kanunun 10. maddesinde sözleşmeden doğan davalar için, sözleşmenin ifa edildiği veya davalı ya da vekilinin dava tarihinde orada bulunması kaydıyla, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu da özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir. Öte yandan yine aynı Kanunun 22.maddesinde tarafların yetki sözleşmesi yapmak suretiyle yetkili olmayan bir mahkemenin yetkisini kabul edebilecekleri belirtilmiştir. Tarafların sözleşmede yetkili mahkemeyi kararlaştırmış olmaları, HUMK.nun 9. maddesi uyarınca genel yetkili olan ve 10.maddedeki kural gereğince özel yetkili bulunan mahkemelerin yetkilerini kaldırmaz. Dolayısıyla dava, davacının seçimine göre, hem genel ve hem de özel yetkili mahkemede açılabilir. (Bkz. HGK. 5.11.2003, 2003/13-640-627 sayılı kararı) Açıklanan hükümler doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Taraflar arasında Borçlar Kanunu kapsamında kalan uyuşmazlıkta, 1086 sayılı HUMK.nun 10. maddesi gereğince sözleşmenin icra olunacağı yer Akşehir olduğundan davanın açıldığı Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi bu davaya bakmaya görevli ve yetkilidir. Davanın açıldığı tarihte henüz yürürlükte olmadığından 6100 sayılı yasanın yetkiyle ilgili düzenlemeleri uygulanamaz. Öyle olunca, mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek işin esasına girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde dava dilekçesinin yetki ve görev yönünden reddine kararı verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.