23. Hukuk Dairesi 2013/4564 E. , 2013/6948 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki fesih, nama ifa davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ve davalı şirket arasında arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan inşaatın orta
**23. Hukuk Dairesi 2013/4564 E. , 2013/6948 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki fesih, nama ifa davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili ve davalı şirket arasında arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan inşaatın ortak alanlarında eksik işler bulunduğunu ve taşınmazların iskân ruhsatının alınmadığını, inşaatın bu şekliyle davalı yüklenici şirket tarafından terk edildiğini, müvekkilinin ise edimini tam olarak yerine getirdiğini, en son yükleniciye düşen 4 no'lu bağımsız bölümün de yüklenici temsilcisine verdiği yetki ile davalı ...'e satıldığını ileri sürerek, anılan sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, davalı ... adına kayıtlı 4 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, bu taşınmazın davalı yüklenici şirketin eksik bıraktığı işler ve iskân giderlerine karşılık nama ifaya izin sureti ile satışına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenici şirketin binayı iskân izni almadan ve ortak alanlarda bir kısım eksik işler bırakarak inşaatı terkettiği, inşaatın %98 oranında tamamlandığı, bu şekilde davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesini ileriye etkili feshi için gerekli şartların oluştuğu anlaşılmış ise de, davacının bir yandan sözleşmenin ileriye etkili feshini isterken, bir yandan bu talebe bağlı olarak sanki sözleşme devam ediyormuş gibi davalının edimini tamamlaması açısından davalı adına düşen dairenin satışı işleminin iptali ile bu suretle adına tescil olunacak dairenin satışı sureti ile davalı yüklenicinin yerine eksikleri tamamlamak üzere nama ifaya izin talebinde bulunduğu, bu iki talebin birlikte ve birbirine bağlı olarak kabulüne imkan bulunmadığı; davacının, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep edecek ise sözleşmenin ileriye etkili feshi ve tazminat istemi ile dava açması ya da sözleşmenin devamını istiyorsa bu kapsamda ileriye etkili fesih talebi olmaksızın nama ifaya izin ve bu maksatla tapu iptali ve tescil talebinde bulunmasının gerektiği, davacının hem sözleşmenin devamı hem de ileriye etkili feshi gibi birbirleri ile zıt düşen iki talebi birbirine bağlı olarak dava konusu yapan ve bu suretle taleplerinin birbirine bağlı ve birbirlerine zıt şekilde birlikte kabulü imkanı olmayan talepler olarak dava konusu etmesi nedeni ile açılan davanın bu hali ile usulen dinlenemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, sözleşmenin ileriye etkili feshi, tapu iptali ve tescil ve nama ifaya izin istemine ilişkindir. Hukuki uyuşmazlığın çözümü için mahkemece, öncelikle tarafların ileri sürdüğü ve savunduğu hususlar çerçevesinde maddi olayın denetime de elverişli olacak şekilde aydınlatılması ve bundan sonra hukukun somut olaya uygulanması gerekmektedir. Davanın açıldığı tarihten bir gün sonra yürürlüğe giren ve derhal uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın "Hâkimin Davayı Aydınlatma Ödevi" başlıklı 31/1. maddesi "Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir." şeklinde düzenlenmiş ve bunun hakimin görevi olduğu açıkça vurgulanmıştır. Maddede, hakimin maddi anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Bu yetkisiyle hakim, olayın ve hukuki uyuşmazlığın olgusal ve hukuki boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir. HMK'nın 194. maddesinde de somutlaştırma yüküne yer verilmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılma yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. Vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili fesihin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, anılan içtihadı birleştirme kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Dava konusu olayda kararlaştırılan bedel, arsa payı ve buna tekabül edecek bağımsız bölümler olduğundan, yüklenici işi tamamen ifa etseydi alabileceği bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payı, işin yüklenici tarafından terk edildiği seviyesine oranlanarak bulunacak fiziki orana denk gelen bağımsız bölüm ve buna isabet eden arsa payıdır. Yani işin eksik bırakıldığı oranda yüklenici arsa payı almaya hak kazanamayacaktır. Bir örnek verilmek gerekirse işi tamamlasaydı yüklenici 10 adet bağımsız bölüm alacak ise ve yüklenici işi terkettiğinde yaptığı işin tamamı tüm işin %80'i ise bu halde ileriye etkili fesihte yüklenici 8 adet bölümün tapusuna hak kazanmış olacaktır. Mahkemece ileriye etkili feshin sonuçlarının bu şekilde hüküm yerinde gösterilip açıklanması, tasfiyenin gerçekleştirilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi gerekmektedir. Diğer anlatımla, yükleniciye ne miktar bağımsız bölüm verileceği ve bunların yerleri ve arsa payı oranları belirlenmeli, infazı kabil şekilde, mevcut inşaatta tarafların mevcut hakları açıklanarak yani, tasfiye de dikkate alınarak akdin ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Böylece arsa sahiplerinin eksik işler bedeliyle ilgili talepleri, yüklenicinin alacağı tapu kayıtlarından indirim yapılmış olacağından karşılanmış olacaktır. Somut olayda, 17.01.2013 tarihli bilirkişi raporunda, inşaatın projesine ve yapı ruhsatına aykırı olarak yapıldığı tespit edilmiş, Belediye Başkanlığı'nın 14.03.2013 tarihli yazısında da bir takım tadilatlar ile binanın projeye uygun hale getirilebileceği bildirilmiştir. Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celbedilip, inşaatın sözleşmeye, plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı, Belediye Başkanlığı ile yazışmalar da yapılarak saptanmalı, projeye uygun değil ise ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceği belirlenmeli, giderilemeyecek ise davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, bu taktirde davalı yükleniciye yetki ve uygun süre verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin davalı tarafından mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, inşaat seviyesi araştırılmalıdır. İnşaatın seviyesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. Bu durumda mahkemece, talepleri birbiriyle çelişkili davacı vekilinden iddiasını somutlaştırması ve talep sonucunu bildirmesi istenerek, talebinin ileriye etkili fesih mi, yoksa geriye etkili fesih koşullarının araştırılmasını gerektiren tapu iptal ve tescil mi olduğu yoksa sözleşmenin ayakta tutulduğu anlamına gelen nama ifaya izin istemi mi olduğu sorularak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.