8. Hukuk Dairesi 2012/10245 E. , 2013/5610 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi ... ile Hazine ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ...3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 13.06.2012 gün ve 955/421 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili, eklemeli satım ve kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak, 1964 yılında tespit harici bırakılmış
**8. Hukuk Dairesi 2012/10245 E. , 2013/5610 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi ... ile Hazine ve ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair ...3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 13.06.2012 gün ve 955/421 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili, eklemeli satım ve kazanmayı sağlayan zilyetliğe dayanarak, 1964 yılında tespit harici bırakılmışken 2004 yılında Hazine adına idari yoldan tescil edilen 2120 ada 1 parsel sayılı taşınmazın Hazine üzerindeki tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, ... tarafından yapılan imar uygulaması sonucunda taşınmazın Hazine ve... Belediyesi adına 2260 ada 5 parsel sayısı ile paylı olarak tescili üzerine davaya ...'nı dahil etmiştir. Davalı Hazine vekili, taşınmaz Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki tescil harici yerlerden iken 2004 yılında, idari yoldan, Hazine adına tescil edilip bu tarihe kadar davacının zilyetliği ve Köy Tüzel Kişiliğinin Hazine'ye ait yeri satma yetkisi bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davaya dahil edilen ... vekili ise, Hazine adına tescil edilen 2120 ada 1 parsele imar uygulaması sonucunda 26/400 pay eklenerek 2120 ada 1 parselin oluştuğunu,... 3. İdare Mahkemesi'nce bu yere ilişkin imar uygulamasının iptal edildiğini, Belediyenin yapacağı yeni imar uygulaması ile 26/400 paya isabet eden yerin ayrılıp yola bırakılarak 2120 ada 1 parselin eski sınırlarına döneceğini bildirmiş ve davacının zilyetlikle kazanma koşullarının bulunmadığından davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacı lehine zilyetlikle kazanma koşulları gerçekleştiğinden bahisle 2120 ada 1 nolu parselin Hazine ve ... üzerindeki tapusunun iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiştir. Karar davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre; dava konusu taşınmaz 1964 yılında yapılan tapulama çalışmalarında "çalılık" vasfı ile tespit harici bırakılmıştır. 1972 yılında yapılan ikinci tapulama ile 483 parsel olarak Köy Tüzel Kişiliği adına "ham toprak" vasfı ile tespit edilmiştir. Hazine'nin ikinci tapulamaya vaki itirazı üzerine 20.07.1979 tarihinde 766 sayılı Tapulama Kanunu uyarınca köy adına yapılan tespitin iptaliyle mera olarak sınırlandırılmasına karar verilmiştir. Mera vasfı ile sınırlandırılmasına karşı Köy Tüzel Kişiliği tarafından yapılan itiraz üzerine ...Tapulama Mahkemesi'nin ... Esas, 1984/105 Karar sayılı ilamı ile ... Köyü'nde yapılan tapulama çalışmalarının 1964 yılında kesinleştiğinden görevsizlik kararı verilmiştir.Tapulama Mahkemesi'nin görevsizlik 2012/10245-2013/5610 kararının temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 27.11.1984 gün ve 1984/19312-13620 Esas ve Karar sayılı ilamı ile ikinci tapulamanın geçersiz olduğu belirtilerek karar onanmış ve görevsizlik kararının kesinleşmesi ile dava dosyası ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmiş ve takip edilmediğinden 04.06.1987 tarihinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Hal böyle iken, taşınmaz, 20.07.2004 tarihinde, 1155 parsel olarak idari yoldan Hazine adına tescil edilmiş ve aynı tarihte yapılan imar uygulaması ile 1155 parselden ifrazen 2120 ada 1 parsel olarak Hazine adına tescil edilmiştir. 30.10.2008 tarihine yapılan İmar Kanunu'nun 18. maddesi uygulaması ile Belediye'ye ait taşınmaz ile birlikte 2120 ada 1 parsel olarak Hazine ve Belediye adına paylı olarak tapuya tescil edilmiştir. Ne var ki .... 3. İdare Mahkemesi'nin 18.10.2010 tarih ve 200/419 Esas, 2010/117 Karar sayılı ilamı ile 18. madde uygulaması iptal edilmiştir. Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişiler taşınmazın 1972 yılında Köy Muhtarlığı tarafından yapılan özel parselasyon sonucunda davacıya satıldığını ve o tarihten beri davacının zilyetliği altında bulunduğunu açıklamış ise de, yerel bilirkişilerin bu beyanları davacı lehine zilyetlikle kazanma için yeterli olmadığı gibi, çalılık vasfı ile tespit harici bırakılan ve bu nedenle imar-ihyaya muhtaç yerlerden olan taşınmazın kim tarafından ne şekilde ve hangi tarihte imar ihya edildiğini açıklığa kavuşturmaktan uzaktır. Öte yandan 442 sayılı Köy Kanunu'nun 44/ 3. maddesi uyarınca Köy İhtiyar Heyetine boz hali nitelikli yerlerden arazisi olmayan ya da yeterli arazisi bulunmayan o köy halkından olan kişilere arazi dağıtma yetkisi verilmiş ise de 11.06.1945 tarih 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu'nun 64. maddesi ile bu yetki yasa koyucu tarafından ortadan kaldırılmıştır. Dolayısıyla Köy Tüzel Kişiliği'nin boz hali nitelikli taşınmaz dışındaki çalılık, kayalık, tepelik vs. gibi yerleri her ne amaçla olursa olsun dağıtmak ya da satmak yetkisi yoktur. Böyle bir satışa ilişkin alınacak Köy İhtiyar Heyeti kararının Kaymakamca onanması da o işleme geçerlilik hak ve yetkisi vermez. Yargıtay 7.Hukuk Dairesi'nin 04.10.1999 tarih, 1999/6343 Esas- 7376 Karar sayılı ilamı ve Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 02.12.1999 gün ve 1999/9516 Esas- 9886 Karar sayılı ilamı da aynı mealdedir. HGK'nun emsal kararları da aynı doğrultudadır. Ancak, imar-ihya ve zilyetlikle kazanılacak bir yerin koşulları mevcut ise TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri uyarınca iktisabı mümkündür. Ne var ki, bu yolda bir soruşturma ve inceleme yapılmamıştır. Bilindiği üzere bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki, dava tarihinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tescil harici bırakma tarihi olan 1964 yılından sonra ve Hazine adına tapunun oluştuğu 2004 yılına kadar 20–30 yıl öncesine ait (1974-1984 yılları arası) stereoskopik hava fotoğraflarının merciinden getirtilerek dosyaya konulması ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesi gerektiği uzman öğretim üyelerinin yayınlarındaki görüşleri olup, bu görüş Daire'nin kararlılık kazanmış içtihatlarıyla da benimsenmiştir. Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelenirse arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi olanaklıdır. Hal böyle olunca, mahkemece, öncelikle, dava konusu taşınmaza ilişkin Tapulama Mahkemesi'nde görülen ve görevsizlikle Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilen dava dosyasının bulunduğu yerden getirtilerek ... Köyü Birlik Teknisyenliği'nce yapılan mera tahsisinin kesinleşip kesinleşmediği açıklığa kavuşturulmalı, taşınmaza ilişkin tahsisli mera kaydı bulunup bulunmadığı İl ve İlçe Tarım Müdürlüğü ve İl Özel İdare Müdürlüğü ile Tapu Müdürlüğü'nden ayrı ayrı sorularak varsa mera norm kararı ve mera tahsis haritasının getirtilerek dosya arasına alınmalı, meradan yararı bulunmayan komşu köyler halkı arasından yöreyi bilen tarafların anlaşılamaması halinde Kaymakamlık aracılığıyla belirlenmesinden sonra davanın taraflarını bildirilmeleri için süre ve imkan tanınmalıdır. -3- 2012/10245 -2013/5610 Tüm bu eksikliklerin yerine getirilmesinden sonra jeodezi mühendisi, ziraat mühendisi ile teknik bilirkişiden oluşacak bilirkişi heyeti ile yeniden keşif yapılarak yerel bilirkişi ve tanıklar, HMK'nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar mümkün olduğunca keşif yerinde dinlenmeli, ...Birlik Teknisyenliği'nce yapılan mera tahsisine ilişkin varsa norm kararları ile mera haritası teknik yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla keşifte uygulanmalı, dava konusu taşınmazın tahsisli mera ve kadim meradan açılmak suretiyle elde edilen yerlerden olup olmadığı, mera niteliğinde olmayıp imar ihyaya muhtaç yerlerden olması halinde hangi tarihte kim tarafından ne şekilde imar ihyasına başlandığı, imar ihyanın hangi tarihte bittiği, tarımsal amaçlı zilyetliğinin hangi tarihte başladığı ve dava tarihine kadar kim tarafından ne şekilde sürdürüldüğü yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK'nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, tanık ve bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, ziraat mühendisi bilirkişiden Yargıtay denetime uygun gerekçeli rapor temin edilmeli, hava fotoğraflarını uygulayan jeodezi mühendisinden taşınmazlarla ilgili hava fotoğrafları üzerinde niteliğini belirtmek suretiyle göstermesi istenmeli ve bundan sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir. Kabule göre de, davacı 20.07.2004 tarihinde idari yoldan Hazine adına tescil edilen 1155 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan ve imar sonucu aynı tarihte bu parselden ayrılarak 530 m2 olarak 2120 ada 1 parsel sayısı ile Hazine adına tescil edilen taşınmaza ilişkin dava açtığı halde, mahkemece 30.10.2008 tarihli imar uygulaması ile Belediye'ye ait taşınmazla birlikte imar uygulamasına tabi tutularak oluşan 2120 ada 1 parselin tamamına ilişkin hüküm kurulması, 2120 ada 1 parsel sayılı taşınmazın oluşumuna esas imar uygulamasının iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının kesinleşmesi halinde 2120 ada 1 parsele ait tapu kaydının dayanağının kalmayacağının gözetilmemesi gerek 1086 sayılı HUMK'da gerekse 6100 sayılı HMK'da dahili davalı kurumu bulunmadığı halde imar uygulaması ile parseli dava edilen parselle birleştirilen pay yönünden ...'nın davada taraf sıfatının bulunmadığının dikkate alınmamış olması da doğru değildir. Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,15.04.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) KARŞI OY Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan iptal ve tescil isteğine ilişkindir. -4- 2012/10245-2013/5610 Yerel Mahkemece, dava konusu, 2120 ada 1 sayılı parsel bakımından davanın kabulüne karar verilmesi ve hükmün davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yüksek Daire çoğunluğunca imar ve ihya olgusunun araştırılması gerektiği görüşüyle ve bozma gerekçesinde gösterilen diğer hususlar esas alınarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; 1964 yılında 766 sayılı Tapulama Kanunu hükümleri uyarınca yapılan tapulama çalışmaları sırasında uyuşmazlık konusu taşınmazında içerisinde bulunduğu büyük bir alan “çalılık niteliğiyle” tapulama harici bırakılmıştır. ... Kadastro Müdürlüğü ... Kadastro Birimi'nin karşılık yazılarında 1972 yılında yapılan 2. tapulama çalışmalarında 483 parsel olarak belirlenmiş ve ham toprak vasfı ile Köy Tüzel Kişiliği adına tespit edilmiş, Hazine'nin ikinci tapulamaya karşı yaptığı itiraz üzerine... Bölgesi Tapulama Müdürlüğü Tapulama Komisyonu'nun 20.07.1979 tarih ve 1979/1891 sayılı Komisyon Kararı ile Teknisyenlikçe yapılan tespitin iptaline ve mera olarak taşınmazın sınırlandırılmasına karar verilmiştir. Bu sınırlandırmaya karşı Köy Tüzel Kişiliği tarafından ... Tapulama Mahkemesi'nde tespite itiraz davası açılmış, anılan mahkemenin 1981/16 Esas- 1984/105 Karar sayılı ilamı ile ... Köyü'nde yapılan tapulama çalışmalarının 1964 yılında kesinleşmesi nedeniyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine, Yüksek Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin 27.11.1984 gün ve ... Esas – 1984/13620 Karar sayılı kararı ile 2. tapulamanın geçersiz olduğu belirtilerek hüküm onanmış ve görevsizlik kararının kesinleşmesiyle dava dosyası ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne intikal ettirilmiştir. Bu dava takip edilmediğinden 04.06.1987 tarihinde açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu aşamalardan sonra 20.07.2004 tarihinde taşınmaz idari yoldan Hazine adına 1155 sayılı parsel numarası ile tapuya bağlanmış ancak imar, uygulaması sonucu 2120 ada 1 parsel numarasıyla Hazine adına tescil edilmiştir. 30.10.2008 tarihinde yapılan imar uygulaması sonucu ise İmar Kanunun 18. maddesi uygulamasıyla Belediyeye ait taşınmaz ile birlikte 2260 ada 5 parsel olarak Hazine ve Belediye adına paylı biçimde tapuya tescil edilmiştir. Dosya arasında bulunan ... 3. İdare Mahkemesi'nin 18.10.2010 tarih, 2009/419 Esas-2010/1117 Karar sayılı ilamı ile imar uygulamasına ilişkin itiraz üzerine yapılan imar uygulamasının iptaline karar verilmiştir. Teknik Bilirkişi ... tarafından dosyaya sunulan 06.04.2012 tarihli rapor ile ekli kroki üzerinde yapılan inceleme de; uyuşmazlık konusu alanın oldukça büyük bir alan olduğu, imar uygulaması sonucu (iptal edilen) taşınmazın birçok ada ve parsellere bölündüğü, tüm parsellerin üzerinde meskenlerin yer aldığı, yol ve park alanlarının belirlendiği, Sorkun Köyü İhtiyar Heyeti tarafından satılan yerlerden olmadığı, sadece ev yapmak için arsaya ihtiyacı olanlara usulsüz bir şekilde dağıtıldığı, taşınmazın kural olarak, 1964 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle ve çalılık niteliğiyle tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu, bu konuda bir uyuşmazlığın bulunmadığı, parsellerin kura ile köylülerce dağıtılması üzerine 1972 yılından itibaren başlayan zilyetliğin Hazine adına tapu kaydının oluştuğu 20.07.2004 tarihine kadar aralıksız-çekişmesiz, malik sıfatıyla zilyet olarak devam ettiği, bu tarihe kadar 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu, dosya kapsamı ile sabittir. Her ne kadar taşınmaz 1964 yılında çalılık niteliğiyle tespit edilmiş ise de 1972 yılında dağıtım sonucu köylülere verilmesi üzerine parsellerin üzerinde evlerin yapıldığı, çalılık denen bir olgunun o tarihte yok edildiği, artık saptanan bu durum karşısında taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca imar ve ihya koşullarının araştırılmasına, bu konuda inceleme yapılmasına gerek kalmadığı tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile saptanmıştır. 1972 yılında Hazine adına tapu kaydının oluştuğu 20.07.2004 tarihine kadar kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya koşullarının davacı yararına gerçekleştiğinin, 1972 yılında dağıtım sonucu yerin alınmasıyla üzerlerine evlerin yapılması nedeniyle imar ve ihyanın bu tarihte tamamlandığının kabulü gerekir. Aynı 2012/10245-2013/5610 nitelikte ve aynı konumda bulunan birçok dosyanın Daire'den geçtiği ve onanmalarına karar verildiği Dairece bilinmektedir. Dairece onanan ilam örneklerinin dosya arasına konulduğu görülmüştür. Dava dosyası kapsamı ile aynı nitelikteki dosyaların içerisinde bulunan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan incelemede parseller üzerindeki binaların 1980 yılından önce yapıldığı belirlenmiştir. En geç imar ve ihyanın bu tarihte tamamlandığının kabulü zorunludur. Her ne kadar, bozma ilamında 442 sayılı Köy Kanunu'nun 44/3. maddesinden söz edilmiş ise de Köy İhtiyar Heyeti tarafından yapılan bir satış söz konusu olmadığından sözü edilen maddenin uygulanma olanağı zaten bulunmamaktadır. Kaldı ki bu hüküm daha sonra 4753 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bir an için satışın var olduğu düşünülse bile, taşınmaz tapusuz yerlerden olup kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya yolu ile koşulların varlığı halinde edinilmesi mümkün yerlerdendir. Bu nedenle bozma ilamının bu yöndeki görüşüne de katılma olanağı yoktur. Taşınmazın, Hazine adına sonradan tapuya bağlanması ve imar uygulamasının yapılması davanın kabulüne karar verilmesinde bir engel oluşturmamaktadır. Saptanan bu somut ve hukuki olgular gözetilerek Daire tarafından onanıp gönderilen aynı nitelikteki dosyalar gibi kabule ilişkin bu hükmünde onanmasına karar verilmesi gerekirken bozma şeklinde gerçekleşen değerli çoğunluğun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyoruz. 15.04.2013