23. Hukuk Dairesi 2013/5450 E. , 2013/7583 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalıların da arasında bulunduğu arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmele
**23. Hukuk Dairesi 2013/5450 E. , 2013/7583 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalıların da arasında bulunduğu arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapıldığını ve arsa sahiplerine ait parsellerin tevhit edildiğini, ilgili belediyesinden ....08.2007 tarihinde yapı ruhsatı alınarak inşaata başlandığını, ancak daha sonra belediye imar planının İdare Mahkemesi'nce iptal edildiğini, buna bağlı olarak inşaat ruhsatının da iptal edildiğini ve inşaatın durdurulduğunu, hali hazırda ... dükkanın ve ... dairenin kaba inşaatının tamamlandığını, fakat mevcut imar planına göre inşaat alanını genişletmenin mümkün olmadığını, davalıların, bu beklenmeyen hal sebebiyle, yeniden paylaşım yapılması hususunda anlaşmaya yanaşmadıklarını, imar durumundaki değişiklikler nedeniyle inşaatın sözleşmede öngörüldüğü şekilde yapılmasının mümkün olmadığını ileri sürerek, müvekkili ile davalılar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin değişen şartlara uyarlanmasını ve hakkaniyet çerçevesinde davalılara verilmesi gereken daire, dükkan ya da nakdi miktarın belirlenmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, inşaatın sözleşmeye aykırı olarak yapıldığını, müvekkillerinin rızası olmadan diğer parseller ile tevhit yapılarak, tek blok yerine dört blok inşaat yapılmaya çalışıldığını, belediye çalışanlarının imara aykırı olarak evrak düzenleyip davacı yükleniciye yapı ruhsatı verdiğini, inşaatın durdurulmasının tamamen davacının kusurundan kaynaklandığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; İdare Mahkemesi'nce belediye imar planları hakkında verilen yürütmeyi durdurma kararının belediyeye ....07.2006 tarihinde tebliğ edildiği, yapı ruhsatının ise bu tarihten sonra düzenlenmiş olduğu, binanın natamam vaziyette olup kaçak inşaat niteliğinde bulunduğu, fiili durum itibariyle sözleşmenin proje ve yerine uygulanmasının mümkün olmadığı, arsa tevhidi işlemine davalıların muvafakatinin bulunduğu hususunun davacı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin uyarlanması istemine ilişkindir. Dosya kapsamından taraflar arasındaki ....06.2007 tarihli 86 ada ... parsel sayılı taşınmaza ilişkin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı tarihte, dava dışı .... ile davacı şirketin yetkilisi olduğu anlaşılan ...'ın da bu parselin hissedarlarından olduğu, parselin 86 ada ... ve ... parsel sayılı taşınmazlar ile tevhit edildiği, tevhit sonrası oluşan 86 ada ... parsel sayılı taşınmaz üzerinde, ....08.2007 tarihli yapı ruhsatına dayalı olarak, sözleşmeye göre bir kısım daire ve dükkanların davalılara verilmesi planlanan A bloğun inşaatına başlandığı, dava dışı, 86 ada ... parsel ile 86 ada ... parsel sayılı taşınmazların malikleri ile dava dışı ....'e daire verilmesi planlanan B bloğa ilişkin olarak ....08.2007 tarihli yapı ruhsatının alındığı ancak inşaata hiç başlanmamış olduğu, dava dışı ... parselin maliki ... ... parselin maliki Şahin Kaya ile davalılar ile birlikte ... parsele paydaş olan.... ile yüklenici arasındaki sözleşmelerin ....02.2012 tarihinde karşılıklı olarak feshedilmiş olduğu anlaşılmıştır. TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Somut olayda olduğu gibi sözleşmenin uyarlanması istemi "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan mahkemece müşterek paydaşların tamamının birlikte dava açmasının zorunlu olduğu, ... parsel sayılı taşınmazın paydaşı olan ..., ...,.... ve ....'ın davada zorunlu dava arkadaşı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. maddeleri hükümleri gözetilerek davaya dahil edilmesi için davacı yana önel verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, eksik taraf teşkili ile yazılı şekilde hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur. Yukarıda açıklandığı biçimde taraf teşkili sağlandıktan sonra; TMK'nın 692. maddesi uyarınca, sözleşmenin feshi de "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan tüm paydaşların kabulüne bağlıdır. Tevhitten sonra ... parsel sayısını alan taşınmazın paydaşlarından ..., .... ve.... yüklenici ile imzaladıkları arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini feshetmişlerdir. Mahkemece, öncelikle sözleşmeyi fesheden adı geçen paydaşlardan yaptıkları feshin koşulları, ... parsel yönünden herhangi bir hak talepleri olup olmadığı, uyarlama talebine karşı diyecekleri, davacı vekilinin ....02.2012 havale tarihli dilekçesinde belirttiği gibi ... parselin ifrazı ile ilgili başvuruları olup olmadığı, varsa sonucu; tüm davalı ve dahili davalılardan da diğer paydaşlarca yapılan fesihlere karşı ve uyarlama talebi konusundaki beyanları sorulmalı, ifraz başvuruları varsa ilgili Belediye Başkanlığı'ndan başvurunun akıbeti araştırılmalıdır. Davalı ve dahili davalıların fesih konusunda iradelerinin birleştiğinin veya parselin ifraz edildiğinin tespiti halinde, mahkemece, artık uyarlama istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmelidir. ... parsel sayılı taşınmazın tüm paydaşlarının fesih konusunda iradelerinin birleşmediği, sözleşmelerin ayakta olduğunun tespiti halinde ise; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin, inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı İmar Yasası uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaatta kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise aynı Yasa'nın 32. maddesi uyarınca kaçak inşaatın yıkımı gerekir. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri götürü bedelli sözleşmelerdir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 365. maddesi gereğince götürü bedel kararlaştırılan işlerde yüklenici yapılacak şeyin kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olup, yapılacak şey tahmin edilen miktardan fazla emek ve masrafı gerektirse bile yüklenici bedelin artırılmasını isteyemez ise de aynı maddenin .... fıkrası gereğince evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da taraflarca dikkate alınmayan haller, işin yapılmasına engel olur ve yapılmasını son derece zorlaştırırsa; hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya kararlaştırılan bedeli artırır veya mukaveleyi feshedebilir. Somut olayda, yüklenici ile davalı arsa sahipleri ve dava dışı diğer arsa sahipleri arasında 2007 yılı Haziran ayında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapıldığı, sözleşmelerden hemen sonra arsa sahiplerine ait parsellerin tevhit edildiği, tevhit edilen bu parseller üzerinde iki blok halinde inşaat yapılmak üzere ....08.2007 ve ....08.2007 tarihli yapı ruhsatlarının alındığı, ancak dosya arasında bulunan belediye yazılarına göre, bölgedeki imar planlarının iptali amacıyla İdare Mahkemesi'nde açılan davada, mahkemece verilen yürütmeyi durdurma kararının ilgili belediyeye ....07.2006 tarihinde tebliğ edildiği ve bilahare, imar planının İdare Mahkemesi'nin ......2006 tarihli kararı ile iptal edildiği, dolayısıyla dayanağı olan imar planları iptal edilmiş olduğundan, davacı yükleniciye ....08.2007 ve ....08.2007 tarihlerinde ... kat olarak verilen yapı ruhsatlarının geçersiz olduğu, parsel üzerinde inşa edilen bodrum, zemin ve ... normal kat seviyesindeki inşaatın geçerli bir inşaat ruhsatına bağlı bulunmadığı anlaşılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, yeni imar planına göre bölgede ... kata izin verildiği, hali hazırdaki inşaatın, geçersiz hale gelen yapı ruhsatına dayalı olarak yapılması nedeniyle kaçak inşaat niteliğinde olduğu belirlenmiş ise de, inşaatın yeni imar planına göre ruhsata bağlanmasının mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu durumda, mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışmalar yapılıp, konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, imar değişikliği sonucu, kat izninin düşürülmesinin BK'nın 365/.... maddesinde belirtilen sözleşmenin uyarlanmasını gerektiren hallerden olup olmadığı, hali hazırdaki inşaatın ruhsata bağlanmasının ve varsa imara aykırılığın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, imara aykırılığın giderilmesi için inşaatın bir bölümünün yıkılması gerekecek ise, inşaatın kalan diğer bölümlerinin tadilat projesi yapılarak yasal hale gelip gelmeyeceği üzerinde durulmalıdır. Yasal hale gelmesi mümkün ise davacıya bu konuda yetki ve makul süre verilmeli, davacının projeye aykırılığı verilen sürede gidermesi ve bu hususu mahkemeye bildirmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, yeni imar planına uygun hale geldiğinin belirlenmesinden sonra kat izninin düşürülmesinin uyarlama yapılmasını gerektiren hallerden olması durumunda emsaller de incelenerek sözleşmenin uyarlanmasının ve buna göre paylaşımının ne şekilde yapılması gerektiği hususlarında rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ......2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.