13. Hukuk Dairesi 2013/8056 E. , 2014/4769 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 14/12/2012 NUMARASI : 2010/543-2012/526 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat A..K.. geldi, davalılar tarafından gelen olmadığından onun
**13. Hukuk Dairesi 2013/8056 E. , 2014/4769 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Bakırköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 14/12/2012 NUMARASI : 2010/543-2012/526 Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekili avukat A..K.. geldi, davalılar tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacılar, 1940 doğumlu H.. A..'ın B.. Ö..Y..Hastanesinde 05/07/2010 tarihinde davalı doktorların gerçekleştirdiği, yağ aldırma amaliyatı sırasında dolaşım yetmezliği ve kardiyal arrest nedeniyle vefat ettiğini,davalıların, H.. A..'ın solunum yetmezliği ve kalp hastalığını bildikleri halde çalışan personelin seçiminde , oda seçiminde vs durumlarda gerekli özeni göstermediklerini ileri sürerek fazlaya ilişkinhakları saklı kalmak üzere 10.000 TL destekten yoksunluk tazminatının ve davacı eş D.. A.. için 20.000 TL, davacı çocuklardan her biri için 15.000 er TL olmak üzere toplam 65.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsilini istemişlerdir. Davalılar, B..Ö.. ve Davalı şirket, husumet itirazında bulunmuş, Bakırköy C.başsavcığının 2010/86754 soruşturma nolu evrakının bekletici mesele yapılmasını ve esas yönden de davanın reddini dilemişlerdir. Davalı A..G.., gerekli özenin gösterildiğini, H.. A.. 'ın ameliyat sonrası vefatı ile davalı hekimin herhangi bir fiili arasında nedensenlik bağı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktor ve özel hastanenin sorumluluğuna ilişkin olup, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hâkimin doğrudan görevidir. (1086 sayılı HUMK. 76. md.; 6100 sayılı HMK. 33. md.). Dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır (B.K. 386, 390 md). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır (B.K. 390/II). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur (B.K. 321/1 md). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir (Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçekten de mesleki bir işgören doktor olan vekilden, ona güvenen muvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olaya baktığımız da, davacıların murisi h.. A..'ın aşırı kilolardan kurtulmak için davalılara müracaat ettiği, davalılarca yağ aldırma ameliyatı gerçekleştirildiği, bunun sonucunda davacılar murisinin vefat ettiği hususu taraflar arasında tartışmasızdır. Mahkemece davalıların kusurunun olup olmadığının tespiti için aldırılan Adli tıp kurumu 1.ihtisas kurulunun 16/05/2012 tarihli raporunda ,"... 05/07/2010 günü karın bölgesindeki aşırı şişmanlığı bağlı , dermolipektomin operasyonu uygulandığı, operasyon sonrası servise alındığı ve yaklaşık 6 saat sonra fenalaşarak öldüğü bildirilen 1946 doğumlu H.. A.. hakkında düzenlenmiş, adli ve tıbbı belgelerin değerlendirilmesi sonucu , H.. A..'ın 05/07/2010 tarihindeki ameliyatından sonra hastanede takip edildiği, diyabeti ve hipertansiyonu olan kişinin riskli bir hasta olduğu, ameliyat öncesi gerekli tetkiklerin ve konsültasyonlarının yapılmış olduğu, ameliyat sonrası serviste ani solunum sıkıntısı geliştiği yapılan tetkik ve tedavilere rağmen kısa sürede öldüğü, zamanında otopsi yapılmadığı için iç organ değişimleri araştırılmamış olduğundan kronik hastalıklarıda bulunan kişinin ölüm nedeninin mevcut veriler ile kesin olarak belirlenemeyeceği, ameliyat öncesi ve sonrası yapılan işlemlerin , cerrahı müdahalenin tıp kurallarına uygun olduğunun.." belirtildiği, ancak,hastada ne kadar yağ alındığının, alınan yağ miktarının bir seferde alınmasının uygun olup olmadığının,bunun hasta için riskinin tartışılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Adli Tıp Kurumu raporları hüküm kurmaya elverişli değildir. O halde mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre, davacıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.