6. Hukuk Dairesi 2022/3890 E. , 2023/3698 K. İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/341 E., 2021/611 K. DAVA TARİHİ : 06.06.2013 HÜKÜM/KARAR : Ret Taraflar arasındaki eser sözleşmesine dayalı noksan ve kusurların nam ve hesabına yaptırılmasına izin verilmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, s…
**6. Hukuk Dairesi 2022/3890 E. , 2023/3698 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/341 E., 2021/611 K. DAVA TARİHİ : 06.06.2013 HÜKÜM/KARAR : Ret Taraflar arasındaki eser sözleşmesine dayalı noksan ve kusurların nam ve hesabına yaptırılmasına izin verilmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 07.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde davalılar ... vd. vekili Avukat ... geldi.Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı yükleniciler ile bir kısım kat malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bir kısım kat malikleri ile de tüketici satış sözleşmeleri yapıldığını, 2011 yılı içerisinde kat maliklerince binaya taşınıldığını ve tapularının kat irtifakı olarak devredildiğini, ancak davalılar tarafından ortak kullanım alanlarında yapılacağı taahhüt edilen bir kısım işlerin eksik bırakıldığını, davalılar tarafından bu eksikliklerin giderilmemesi üzerine kat malikleri tarafından Sivas 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespitte bu eksikliklerin toplam bedelinin 84.419,01 TL olarak belirlendiğini ileri sürerek bu eksikliklerin davalılar adına kayıtlı 28 no.lu bağımsız bölümün davacı tarafından satışı suretiyle giderilmesi amacıyla davacıya yetki verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı yükleniciler vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kusurlu olduğunu ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİNİN İLK KARARI İlk Derece Mahkemesi 2013/249 Esas, 2015/423 Karar ve 20.10.2015 tarihli kararıyla özetle; davanın kabulü ile, Sivas ili, Merkez, Çayyurt Mahallesinde kain 3290 Ada 11 Parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapıya ilişkin olarak davalılarca yüklenilen iş ve işlemlerden bilirkişi kurulunun 02/07/2015 tarihli ek raporunda belirtilen noksan ve kusurlu işler bedeli olan 32.545,55 TL ile binanın yapı kullanma izninin alınması için ilgili yer ve kurumlara yapılması gereken 10.890,00 TL'nin davalılar nam ve hesabına olmak üzere davalılardan ... adına tapuda kayıtlı olan Sivas ili Merkez Çayyurt Mahallesinde kain 3990 Ada 11 Parsel sayılı kat irtifakı tesisli taşınmazdaki 8+Çatı-B blok 28 no.lu 300.000,00 TL bedelli bağımsız bölümün satışından elde edilecek tutardan kullanılmak üzere davacılara yetki ve izin verilmesine, satıştan artan tutarın adı geçen taşınmaz kayıt malikine iadesine karar verilmiştir. IV. BİRİNCİ BOZMA KARARI A. Bozma Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmiştir. 2.Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 2016/453 Esas, 2018/4165 Karar ve 12.09.2018 tarihli kararı ile özetle; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amacın, arsasını değerlendirmek olduğu, bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu, bu tür sözleşmelerde işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 sayılı Kanunda kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerektiği, bu durumda davaya bakmakla görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu gözetilerek, tüketici mahkemesince, HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddesi hükümleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmıştır. V. İLK DERECE MAHKEMESİNİN İKİNCİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 2018/621 Esas, 2019/50 Karar ve 29.01.2019 tarihli kararı ile özetle; davanın kabulü ile, Sivas ili Merkez Çayyurt Mahallesinde kain 3290 Ada 11 Parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapıya ilişkin olarak davalılarca yüklenilen iş ve işlemlerden bilirkişi kurulunun 02/07/2015 tarihli ek raporunda belirtilen noksan ve kusurlu işler bedeli olan 32.545,55 TL ile binanın yapı kullanma izninin alınması için ilgili yer ve kurumlara yapılması gereken 10.890,00 TL'nin davalılar nam ve hesabına olmak üzere davalılardan ... adına tapuda kayıtlı olan Sivas ili Merkez Çayyurt Mahallesinde kain 3990 Ada 11 Parsel sayılı kat irtifakı tesisli taşınmazdaki 8+Çatı-B blok 28 no.lu 300.000,00 TL bedelli bağımsız bölümün satışından elde edilecek tutardan kullanılmak üzere davacılara yetki ve izin verilmesine, satıştan artan tutarın adı geçen taşınmaz kayıt malikine iadesine karar verilmiştir. VI. İKİNCİ BOZMA KARARI A. Bozma Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 2019/3574 Esas, 2020/1952 Karar ve 30.06.2020 günlü kararı ile özetle; arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılmış bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde; davacı Tanrıverdi Apartmanı A ve B Blok Yönetim Kurulu Başkanlığı adına yönetim kurulu başkanının nama ifa talep edip edemeyeceği hususunun davanın esasını oluşturduğu, nama ifa; eseri yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat tamamlaması veya başka bir yükleniciye tamamlattırması demek olduğu, yüklenicinin eseri tamamlama olasılığı zayıf ve eserde tamamlanabilecek durumda ise, sözleşmenin tarafı olan iş sahibinin, TBK 113, (BK 97) maddesi uyarınca nama ifaya izin isteyebileceği, yasal olarak nama ifaya izin isteme hakkı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa sahiplerine ait olup, apartman yönetimi sözleşmenin tarafı olmadığından, davacının TBK 113, BK 97 maddelerinden yararlanarak, böyle bir davayı açmaya aktif husumet ehliyeti bulunmadığı, husumet ehliyeti ile ilgili itiraz zamanı yasayla tayin ve tahdit edilmiş bir ilk itiraz veya mahkemece nazara alınması davalı tarafından ileri sürülmesine bağlı bir def'i niteliğinde de olmayıp, yargılamanın her aşamasında ileri sürülmesi ve mahkemece de resen nazara alınması zorunlu olduğundan mahkemece aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmıştır. VII. İLK DERECE MAHKEMESİNİN SON KARARI İlk Derece Mahkemesinin 2021/341 Esas, 2021/611Karar ve 05.11.2021 tarihli kararı ile özetle; bozma ilamına uyularak davanın aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir. VIII. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; apartman yönetimin taraf sıfatı bulunduğu gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı noksan ve kusurlu işlerin nam ve hesaba yaptırılmasına izin verilmesi, masrafların da davalıya ait bağımsız bölümün satışından karşılanması hususunda yetki verilmesi istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6098 Sayılı TBK’nın 113 üncü maddesi, Yargıtay /2/1959 tarih ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı. 3. Değerlendirme 1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 1086 sayılı Kanun'un 437 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. IX. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalılara verilmesine, Aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.11.2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Dava konusu uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı noksan ve kusurlu işlerin nam ve hesaba yaptırılmasına izin verilmesi, masrafların da davalıya ait bağımsız bölümün satışından karşılanması hususunda yetki verilmesine ilişkindir. Kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 30.06.2020 tarih 2019/3574 E., 2020/1952 K. sayılı bozma ilamında özetle; davacı Tanrıverdi Apartman Yönetim Kurulu Başkanlığının nama ifa talep edemeyeceği, aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması üzerine, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle İlk Derece Mahkemesi bozma kararına uymak sureti ile davanın reddine karar vermiş olduğundan usulü kazanılmış hak bulunup bulunulmadığı konusunda değerlendirme yapmak gerekecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.06.2020 tarih 2020(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı da ayrıntıları ve gerekçeleri açıklandığı ve aynı ilamda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun istikrarlı bir şekilde uyguladığı üzere usuli kazanılmış hakkın Yargıtay İçtihatları ile tanınmış istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan biri ise kamu düzenine aykırılık ve açık maddi hata bulunulması halidir. Aktif dava ehliyeti dava şartlarından olup re’sen gözetilecek hususlardandır. Diğer yandan davacı apartman yönetim kurulunun dava konusu uyuşmazlıkta dava hakkı bulunmadığına ilişkin kabulü açık maddi hataya dayalı ve hak arama özgürlüğünü sınırlayacak niteliktedir. Bu nedenle uyuşmazlığın apartman veya site yönetim kurulunun dava hakkı bulunup bulunmadığı konusu esas alınmak sureti ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık, site yönetiminin dava açmakta aktif dava ehliyetinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Medeni hukukta olduğu gibi medeni usul hukukunda da ehliyet büyük önem taşır. Konunun temeli, “hak” ve “dava hakkı” kavramlarına dayalıdır. Bireylerin bir hakkın inkâr veya ihlali durumunda yargı gücüne başvurarak haklarının etkin şekilde korunmasını istemek konusunda sahip oldukları yetkiye “dava hakkı” denilmektedir. Bir kimsenin bu korumayı yargı gücünden belli bir hasma karşı fiilen talep etmesi ise davadır. Öğretide davada taraf kavramını açıklamaya yönelik olarak maddi taraf kuramı, şekli taraf kuramı ve işlevsel taraf kuramı başlıkları altında toplanabilecek üç farklı yaklaşım bulunmaktadır. İşlevsel taraf kuramı yalnızca mal varlığı davaları bakımından tarafın belirlenmesine yönelik çözüm sunmakta iken, taraf olmayı maddi anlamda hakkın ayrılmaz parçası olarak gören maddi taraf kuramının aksine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) davada taraf tayininde, kimin kime karşı hukuki koruma istediğinin belirlenmesinde dava dilekçesinin esas alınmasını öngören şekli taraf kuramını esas aldığı münferit düzenlemelerinden açıkça anlaşılmaktadır (İradî taraf değişikliği: m. 124; dava ve cevap dilekçelerinin içerikleri: m. 119/1 - b, c ve 129/1 - b, c; kesin hükmün davanın tarafları açısından bağlayıcı olması: m. 303 gibi). HMK’nın 50. maddesine göre; ‘’Madde 50 – (1) Medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir’’. Bu maddeye göre, taraf ehliyeti “Medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan, davada taraf ehliyetine de sahiptir” şeklinde açıklanmıştır. Davada taraf ehliyetinden maksat bir davada davacı veya davalı olarak yer alabilme ehliyetidir. Bu kavram medeni hukuktaki hak ehliyetinin medeni usul hukuku alanındaki uzantısını oluşturur (Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku, c. I, Ankara 2016, s. 485). HMK’nın 53. maddesine göre; ‘’Madde 53 – (1 ) Dava takip yetkisi, talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında, maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir’’. Bu maddede talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisi olarak tanımlanan dava takip yetkisi, hukukumuzda davanın taraflarının tayininde şekli taraf kuramının kabul edilmesinin sonucu olarak taraf ve taraf sıfatı kavramlarının birbirlerinden ayrılmasının sonucu olarak varlık kazanmıştır. Kişinin taraf ehliyetinin bulunması, taraf olarak yer aldığı davasını yürütebilmesi için tek başına yeterli değildir; kişinin dava ehliyetine de sahip olması gerekir (Erişir, E.: Medeni Usul Hukukunda Taraf Ehliyeti, İzmir 2007, s. 57). Dava ehliyeti ise bir kişinin bizzat yahut tayin edeceği temsilcisi aracılığı ile dava açabilmesi, davayla ilgili usul işlemleri yapabilmesi ve kendisine karşı dava açılması hâlinde de hakkını koruyucu beyanlarda bulunabilme yani savunma yapabilme ehliyeti olarak tanımlanabilir. Davada davacı ve davalı olarak yer almakla taraf olarak gösterilenlerin maddi hukuk bakımından gerçekten bu niteliği taşıyıp taşımamaları tümüyle birbirinden farklı kavramlardır. Nitekim dava konusu kılınan sübjektif hakla davanın tarafları arasındaki ilişkiyi ifade eden ve dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilmiş kişilerin maddi hukuk bakımından gerçekten hak sahibi veya yükümlü konumunda bulunup bulunmadığına ilişkin olarak sıfat kavramı karşımıza çıkar (Tanrıver, s. 512). Sıfat, belirli ve somut bir davada husumeti yöneltebilmek olanağını sağlayan hukuki bir durum olup statüye mensup olmayı ifade eden bir niteliktir. Belirli bir hak üzerinde dava hakkını sağlayan statü, o hakka sahip olmak olabileceği gibi temsil kuralları uyarınca o hakta tasarruf yetkisi de olabilir. Başka bir anlatımla; ileri sürülen hakkın veya hukuki durumun söz konusu davayı açmak yetkisini verip vermediği keyfiyeti sıfat kavramına karşılık gelir. Dava, bizzat hak sahibi tarafından açıldığı zaman hak sahibi olmak durumu ile sıfat kavramları örtüşmekte ise de; dava, hak sahibinden başka bir kişi tarafından açıldığında sıfat kavramı bütün özerkliği ve özelliği ile meydana çıkmaktadır (Yargıtay HGK 2017/13 – 663 E., 2020/873 K., 2017/8 – 1677 E., 2019/1422 K., 2017/1 – 1282 E., 2017/604 K.). 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesine göre; ‘’Madde 27 – Ana gayrimenkul, kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların emredici hükümleri saklı kalmak şartıyla, bu kurul tarafından kararlaştırılır’’ Aynı Kanunun 34. maddesine göre; ‘’Madde 34 – Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), kurula da (Yönetim kurulu) denir. Ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü varsa, yönetici atanması mecburidir. Ana gayrimenkulün bütün bölümleri bir kişinin mülkiyetinde ise, malik kanunen yönetici durumundadır. Yönetici, kat maliklerinin, hem sayı hem arsa payı bakımından çoğunluğu tarafından atanır. Yönetici her yıl kat malikleri kurulunun kanuni yıllık toplantısında yeniden atanır; eski yönetici tekrar atanabilir. Kat malikleri ana gayrimenkulün yönetiminde anlaşamaz veya toplanıp bir yönetici atayamazlarsa, o gayrimenkulün bulunduğu yerin sulh mahkemesince, kat maliklerinden birinin müracaatı üzerine ve mümkünse diğerleri de dinlendikten sonra, gayrimenkule bir yönetici atanır. Bu yönetici, aynen kat maliklerince atanan yöneticinin yetkilerine sahip ve kat maliklerine karşı sorumlu olur. Sulh mahkemesince atanan yönetici, bu atanma üzerinden altı ay geçmedikçe, kat malikleri kurulunca değiştirilemez Ancak haklı bir sebep çıkarsa, onu atamış olan sulh mahkemesi, değiştirmeye müsaade edebilir. Yönetici atanırken kendisiyle yapılan sözleşmede, teminat göstermesi şart edilebilir; sözleşmede böyle bir şart olmasa bile, haklı bir sebebin çıkması halinde, kat malikleri kurulu, yöneticiden teminat göstermesini isteyebilir. (Değişik son fıkra: 14.11.2007 – 5711/18 md.) Yöneticinin ad ve soyadı ile iş ve ev adresinin ana gayrimenkulün kapısı yanına veya girişte görülecek bir yere çerçeve içinde asılması mecburidir Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birine, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece, elli Türk Lirasından iki yüz elli Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir (28.11.2007 tarih ve 26714 S.R.G. de yayımlanan 14.11.2007 tarih ve 5713 sayılı kanunun 17. maddesi ile değiştirilen son fıkrası metni: Yöneticinin öz ve soyadı ile iş ve ev adresinin ana gayrimenkulün giriş kapısı yanına veya antrede görülecek bir yere çevre içinde asılması mecburidir. Bu yapılmazsa, yöneticiden veya yönetim kurulu üyelerinin her birinden, ilgilinin başvurması üzerine aynı mahkemece 50 liradan 250 liraya kadar para cezası alınmasına kesin olarak hükmolunur)’’. Bu maddenin birinci fıkrası, “Kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimini kendi aralarından veya dışarıdan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilirler; bu kimseye (Yönetici), Kurula da (Yönetim Kurulu) denir” şeklinde düzenleme içermektedir. Aynı Kanunun 35. maddesine göre; ‘’Madde 35 – Yöneticinin görevleri, yönetim planında belirtilir; yönetim planında aksine hüküm olmadıkça, yönetici aşağıdaki işleri görür: a) Kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi; b) Ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması; c) Ana gayrimenkulün sigorta ettirilmesi; d) Ana gayrimenkulün genel yönetim işleriyle korunma, onarım, temizlik gibi bakım işleri ve asansör ve kalorifer, sıcak ve soğuk hava işletmesi ve sigorta için yönetim planında gösterilen zamanda, eğer böyle bir zaman gösterilmemişse, her takvim yılının ilk ayı içinde, kat maliklerinden avans olarak münasip miktarda paranın toplanması ve bu avansın harcanıp bitmesi halinde, geri kalan işler için tekrar avans toplanması; e) Ana gayrimenkulün yönetimiyle ilgili diğer bütün ödemelerin kabulü, yönetim dolayısıyla doğan borçların ödenmesi ve kat malikleri tarafından ayrıca yetkili kılınmışsa, bağımsız bölümlere ait kiraların toplanması; f) Ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatın kabulü; g) Ana gayrimenkulü ilgilendiren bir sürenin geçmesinden veya bir hakkın kaybına meydan vermeyecek gerekli tedbirlerin alınması; h) Ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması; i) Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi; j) Topladığı paraları ve avansları yatırmak ve gerektiğinde almak üzere muteber bir bankada kendi adına ve fakat ana gayrimenkulün yönetici sıfatı gösterilmek suretiyle, hesap açtırılması; k) Kat malikleri kurulunun toplantıya çağırılması. l) (Ek: 4.4.201 – 6645/82 md.) Ana gayrimenkulde bulunan asansörlerin güvenli bir şekilde işletilmesinin sağlanması amacıyla aylık bakımları ile yıllık kontrollerinin ilgili teknik düzenlemelere uygun şekilde yaptırılması ve bu işlemlere ilişkin ücretlerin ödenmesi. (Ek fıkra: 4.4.2015 – 6645/82 md.) Bu Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen şartları taşımasına rağmen yönetici ataması yapılmayan ana gayrimenkulde, birinci fıkrada sayılan işlerin yaptırılmasından kat malikleri müştereken sorumludur’’. Bu madde de yönetici veya yönetim kurulunun görevleri sayılmış olup, (i) bendinde “Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen kat maliklerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının kat mülkiyeti kütüğüne tescil ettirilmesi” şeklindeki ifade ile dava açma hakkı düzenlenmiştir. Kat malikleri kurulunun tüzel kişiliğinin bulunmadığı tartışmasızdır (Yargıtay HGK 28.06.2006 tarih, 2006/18 – 483 E., 2006/473 K. ). Ancak kanun koyucu tüzel kişiliği bulunmayan bu kurula 634 sayılı Kanunun 35. maddesi ile bu kanundan doğan yetki ve görevleri kapsamındaki bazı iş ve işlemlerde kat maliklerini temsilen hukuki ilişki kurma ve dava takip yetkisi vermiştir. 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kanunun 35. maddesinde ise yöneticinin görevleri sayılmış olup, bunlar arasında kat malikleri kurulunca verilen kararların yerine getirilmesi (a bendi), ana gayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması (b bendi) ve ana gayrimenkulün korunması ve bakımı için kat maliklerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin, onlar adına alınması (h bendi) sayılmıştır. Kanunun 38. maddesine göre; ‘’Madde 38 – Yönetici, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumludur. (Ek fıkra: 14.11.2007 – 5711/19 md.) Kat malikleri kurulu, ada temsilciler kurulu veya toplu yapı temsilciler kurulu kararlarının iptaline ilişkin davalar, kat maliklerini temsilen yöneticiye, toplu yapılarda ise ada temsilciler kurulu veya toplu yapı temsilciler kurulunca seçilen yöneticiye husumet yöneltilmesi suretiyle açılabilir. Yönetici, açılan davayı bütün kat maliklerine ve ada veya toplu yapı temsilciler kuruluna duyurur. Kurul kararının iptali halinde bu konudaki yargılama giderleri ortak giderlerden karşılanır.’’ Sözü edilen bu maddeye göre, yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekâletname ile tayin edilen bir vekil gibi değildir. Yasal bir temsilcidir, yetkisini kanundan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir. Yönetici, ana taşınmazı ilgilendiren konularda diğer kat malikleri adına temsilci sıfatıyla onları taraf göstererek dava açabilir. Açılacak bu davalarda taraf, yönetici değil, kat malikleridir (Kuru, C. 1, s. 1021. Oğuzman/Seliçi, s. 506, 517). Ana taşınmazı ilgilendirmeyen davalarda yönetici kat maliklerini temsil edemez. Yönetici, aynı zamanda kat maliki ise bu sıfatına dayanarak dava açabilir ya da kendisine karşı dava açılabilir (Yargıtay 13. HD 23.1.2003 tarih, 2002/12968 E., 2003/573 K.). Kat maliki sıfatı bulunmayan yöneticinin yalnız diğer kat maliklerini temsilen dava açması mümkündür (Rezan Epözdemir – Taraf Ehliyeti – Ankara 2017 – Sayfa 111 vd.). Ülkemizde yaşanan ekonomik ve sosyal gelişme ile nüfus artışının işyeri ve konut ihtiyacını doğurduğu, bu ihtiyacın karşılanması amacıyla gerek Devlet kuruluşları, gerekse özel girişimciler eliyle birden çok taşınmaz üzerine ayrı ayrı bloklar halinde toplu yapıların inşa edildiği bilinen bir gerçektir. Bu nitelikteki toplu yapılaşmalarda, çoğunlukla her parsele bir blok apartman yapılmakta, bu blok apartmanlarda toplu yapının bir bölümünü teşkil etmektedir. Tek bir parsel üzerine inşa edilmiş blok apartmandaki bağımsız bölümler için Kat Mülkiyeti Kanunu hükümleri uyarınca kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmekte, bu blok yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda anılan yasa hükümleri uygulanarak çözümlenebilmektedir. Ancak bu blokların oluşturduğu toplu yapının yönetimiyle ilgili uyuşmazlıklarda ise Kat Mülkiyeti Kanunu, Medeni Kanunun toplu mülkiyete ilişkin hükümleri veya Kooperatifler Kanunu hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Oysaki toplu yapının kendini oluşturan blok apartmanlara ait ortak yerler dışında tüm toplu yapı kapsamındaki bağımsız bölüm maliklerinin kullanımına terk edilmiş kanalizasyon, ısıtma, aydınlatma, eğitim, spor, park ve bahçe gibi ortak tesis ve alanlarının bulunduğu da bilinmektedir. Bu ortak tesis ve alanlarının amacına uygun olarak bir disiplin dâhilinde kullanılmaları, bakım ve onarımlarının yapılması, bakım ve onarımlar için gerekli giderlerin toplanıp harcanmaları toplu yapı yönetimini zorunlu kılmaktadır. Ne var ki yürürlükte bulunan yasalarımızda toplu yapı yönetiminin oluşumuna, görev ve sorumlulukları kapsamındaki blok apartman yönetimleriyle ilişkilerine, görev sorumluluğu içinde davada taraf ehliyetine sahip bulunduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. O nedenle de açıklanan konularda ve özellikle davada taraf olabilme ehliyeti konusunda yasal boşluğun bulunduğu kabul edilmelidir. Türk Medeni Kanununun 1. maddesine göre; ‘’Madde 1 – Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır’’. Bu durum karşısında mahkemelerin TMK’nın 1. maddesinden kaynaklanan görevi gereği, benzer kurum ve kuruluşlar için yasalarımızda öngörülen düzenlemelerden örnekleme yoluyla yararlanarak toplu yapı için de sosyal barışı sağlayıcı bir çözüm bulması, bunun sonucuna uygun karar vermesi gerektiği duraksanmamalıdır (Yargıtay 13. HD 24.6.2003 tarih, 3973/8255 E., K., 13.4. 2004 tarih, 15614/5236 E., K., 6.7.2005 tarih, 7253/ 11633 E., K., Rezan Epözdemir – Taraf Ehliyeti – Ankara 2017 – Sayfa 114 vd.). Somut olayda, Arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve apartman yönetim kurulunun bu sözleşmenin tarafı olmadığı gerekçesiyle aktif dava ehliyeti olmadığı kabul edilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere her ne kadar davacı apartman yönetimi anılan sözleşmenin tarafı değilse de yöneticinin genel hükümler ve özellikle Kat Mülkiyeti Kanunu uyarınca kat maliklerinden aldığı yetki ile kanun uyarınca verilen görevleri yerine getirerek açtığı bir dava bulunmaktadır. Yukarıda açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, yerel mahkemece, davanın esasına girilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığından dolayı davanın reddine dair karar verilmesi hatalı olmuştur. Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca kararın onanması yönündeki karara açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı katılmıyoruz.