10. Hukuk Dairesi 2012/17410 E. , 2013/22422 K. Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı Üniversiteye yönelik davanın reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın ise ilamında belirtildiği şekilde kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı kurum avukatı ile davalı Limitet Şirket avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâ…
**10. Hukuk Dairesi 2012/17410 E. , 2013/22422 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı Üniversiteye yönelik davanın reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın ise ilamında belirtildiği şekilde kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı kurum avukatı ile davalı Limitet Şirket avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Dava, 25.02.2009 tarihli iş kazası sonucu ölen sigortalı işçinin hak sahiplerine kurumca bağlanan gelirlerin, davalı Üniversite ile kazalı işvereni Limitet Şirket ve davalı ...’ndan rücuan tahsili istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanakları ise; 5510 sayılı Yasanın 12, 21/1, 76/4, 21/4 ve 76/son maddeleridir. Mahkemece, davalı ... Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesine yönelik davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalılara yönelik davanın istek gibi kabulüne karar verilmiştir. 1-5510 sayılı Kanunun İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21’inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan Sosyal Güvenlik Kurumuna karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken harcama ve ödemeler yönünden maddede herhangi bir sınır öngörülmemişken; bağlanan gelirler yönünden, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamına, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere hükmedilebileceği öngörülmüştür. Ancak, sigortalıya genel sağlık sigortası kapsamında yapılan sağlık hizmeti giderlerinin işverenden rücuan tahsili 5510 sayılı Kanunun 76’ncı maddesinin 4’üncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiş olduğundan, aynı Kanunun 21’inci maddesi kapsamı dışında olduğu kuşkusuzdur. Maddedeki “gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin” rücunun konusunu oluşturacağına ilişkin açık düzenleme karşısında; bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin hesabında nazara alınan gelir miktarındaki başlama tarihinden sonraki kanun ve katsayı değişiklikleri nedeniyle meydana gelecek artışlar Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından istenemez. Kurumun işverenden rücu hakkının hukuksal temeline gelince: Hukuk Genel Kurulu’nun 03.02.2010 tarih, 2010/58 Esas, 2010/10-20 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; başkasına ait bir borç nedeniyle alacaklıyı tatmin eden kişinin, onun haklarını kanunda belirtilen durumda ve tatmin ettiği oranda kendiliğinden elde etmesine halefiyet denir. Rücu hakkı ise başkasına ait borcu yerine getiren kişinin mal varlığında meydana gelen kaybı gidermeyi amaçlayan tazminat niteliğinde bir istem hakkıdır. Gerçekte de; halefiyet ve rücu, aynı amaca, zarar görenin (alacaklının) tatmin edilmesine yönelik birbiri ile çok yakından ilgili iki hukuksal kurum olarak görülmektedir. Nitekim; her ikisinde de, başkalarına ait borcu yerine getiren kişinin, asıl borçluya karşı bir alacak elde etmesi ve bu hakka dayanarak borçludan bir istemde bulunması bu sonucu doğrulamaktadır. Bir borcu yerine getiren kimsenin alacaklının haklarına halef olabilmesi için halefiyetin kanunda açıkça öngörülmüş bulunması gerekir. Kanunda açıkça öngörülmediği sürece bir halefiyetin doğması mümkün değildir. Halefiyet kanununda belirtilmiş belirli durumlarda doğar. Diğer bir anlatımla halefiyet halleri sınırlı sayıda olma (numerus clausus) kuralına bağlıdır. Kanunda açıkça öngörülmediği sürece bir halefiyetin doğması mümkün değildir. 5510 sayılı Kanunun “İş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin ve üçüncü kişilerin sorumluluğu” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasında; “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Kastı ya da sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi ile iş kazası veya meslek hastalığına neden olan işveren, sigortalı veya hak sahibine karşı tazminat ödeme yükümlülüğü altında bulunmaktadır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, bu durumda sigortalı ya da hak sahiplerine sosyal sigorta yardımlarında bulunan Kurumun yaptığı yardımları, işverenden rücuan isteme hakkı vardır. İşverenin borcunun sözleşmeden aykırılık kaynaklı olup, geçerli bir borç olduğu ve alacaklı konumundaki sigortalı veya hak sahibinin bu yardımlarla kısmen ya da tamamen tatmin edildiği açıktır. Burada sigortalı veya hak sahibine Kurumca bağlanan gelirler yönünden tazminat miktarı başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri olarak öngörülmüştür. Ancak açıkça söz konusu tutarın, sigortalı veya hak sahibinin işverenden isteyebileceği tutarı aşamayacağı, bir başka deyişle kurumun rücu hakkının anılan tutara bağlı ve sınırlı olduğu düzenlenmiştir. İşverenden istenebilecek tutarın belirlenmesi ise, bir gerçek zarar hesabını zorunlu kılmaktadır. Öte yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55’inci maddesiyle, kurum tarafından rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemelerinin destekten yoksun kalma ve bedensel zararlardan veya tazminattan indirileceği öngörülmüştür. Bu durumda borçlu işveren, kurumun yaptığı anılan tazminata ilişkin ödemeler kadar borç yönünden, asıl alacaklı hak sahibi ya da sigortalıya karşı sorumluluktan kurtulmaktadır. Oysa işverenin, aynı tutar için kuruma karşı sorumluluğu, 5510 sayılı Yasanın 21’inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında devam etmektedir. Yukarıda açıklanan hukuki olgular birlikte değerlendirildiğinde, sigortalı ya da hak sahibini tatmin eden kurumun 5510 sayılı Yasanın 21’inci maddesinin birinci fıkrasındaki rücu hakkının halefiyet hukuksal temeline dayandığının kabulü gerekir. Halefiyet ilkesi gereği işverenin Kurum karşısındaki sorumluluğunun kapsamı maddede açıklanmış olup; madde metninde sigortalı veya hak sahibinin “alabileceği” değil, “isteyebileceği” miktardan bahsedilmektedir. Sigortalı ya da hak sahibinin “isteyebileceği” tutar, işverenin yaptığı harici ödemeleri de içeren, dolayısıyla bu ödemelerin mahsup edilmesinden önceki toplam tutarı; “alabileceği” tutar ise tüm ifa amacını taşıyan ödemeler dışlandıktan sonra kalan tutarı ifade etmektedir. Bir başka deyişle; sigortalı veya hak sahibinin isteyebileceği miktar, açtıkları ve kesinleşen tazminat davasında belirlenecek gerçek zarardan ibarettir. Bu nedenle, sigortalı veya hak sahipleri tarafından tazminat davası açılması halinde, kesinleşen tazminat davasında alınan ve 5510 sayılı Kanunun 21’inci maddesine uygun şekilde saptanan kusur ile belirlenen gerçek zarar miktarının eldeki rücuan tazminat davasında da Kurum yönünden bağlayıcı olduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla, sigortalı ya da hak sahipleri tarafından herhangi bir tazminat davası açılmamış ise; Mahkemece gerçek zarar tutarının usulünce belirlenmesi gerekeceği açıktır. Öte yandan gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. Sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar hesabı, ölüm halinde ise destekten yoksun kalma tazminatı (818 sayılı Borçlar Kanununun 45 ve 46, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 54 ve 55’inci maddeleri) hesabı dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda; a)Sigortalının veya hak sahibinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda Fransa’dan alınan 1931 tarihli “PMF” cetvelleri ile saptanmakta ise de; Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ... Danışmanlık, ... Üniversitesi ve ... Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmıştır. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olduğundan, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu durumda, ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH 2010 tablosunun tazminat hesabına esas bakiye ömrün belirlenmesinde nazara alınmalıdır. b)Tazminatların peşin olarak hesaplanması, oysa gelirlerin taksit taksit elde edilmesi, bu nedenle peşin belirlenen tazminattan her taksitte ödenen kısmın bakiyesinden faiz geliri elde edileceğinden sermayeye ekleneceği nazara alınarak, tazminata esas gelire iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar reel faiz kadardır. Buna göre; önceki uygulamalardaki gibi %10 iskonto oranı yerine, enflasyon dışlanarak, değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da nazara alınıp, Sosyal Güvenlik Kurumu ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır. c)Meslekte kazanma güç kaybı oranının % 60’ın altında kaldığı durumlarda, sigortalının iş göremezlik oranına bağlı olarak emsallerine göre daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa, çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması mümkün bulunduğundan, 60 yaş sonrası pasif dönem için zarar hesabı yapılmasına olanak bulunmamaktadır. Somut olayda davacı Kurum’un, 25.02.2009 tarihli iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirleri dava konusu yapmış olması ve yukarıda bahsedilen davanın yasal dayanağını teşkil eden 21/1.maddenin açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için, yukarıda açıklanan ilkeler de gözetilerek gerçek zarar (tavan) hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. 2- Davalı üçüncü kişinin sorumluluğuna gelince, 5510 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilebilecektir. Fıkra kapsamındaki sosyal sigorta yardımları, kısa vadeli sigorta kollarına ilişkin olup, genel sağlık sigortasına göre yapılan sosyal sigorta yardımlarını içermediği gibi; söz konusu fıkra, sadece 5510 sayılı Yasanın 4/1-a madde kapsamındaki sigortalılar için değil, aynı yasanın 4/1-b madde kapsamındaki sigortalılar yönünden de uygulama alanı bulmaktadır. Üçüncü kişinin rücu alacağından sorumluluğu kusur sorumluluğu esasına dayanır. Bir başka ifadeyle; üçüncü kişi, ancak kusurlu bir hareketinin varlığı halinde rücu alacağından sorumludur. Anılan fıkrada geçen “çalıştıranlara” ibaresi, zararlandırıcı sigorta olayına neden olan üçüncü kişinin işverenlerini ifade etmekte olup; söz konusu işverenlerin sorumluluğu için, iş kazası veya meslek hastalığının oluşmasında kusurunun bulunduğunun saptanması gerekir. İstihdam edenlerin sorumluluğunu düzenleyen 818 sayılı Mülga Borçlar Kanununun 55. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 66.) maddesinde, işverenin sorumlu olması için kusurlu olması şartı aranmamış iken, 5510 sayılı Kanunun anılan maddesinde, üçüncü kişinin işvereninin sorumluluğu kusur esasına dayanması karşısında; üçüncü kişinin işvereni hakkında, Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca kusursuz sorumluluk hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Burada hangi hareketin kusur sayılacağına ilişkin 5510 sayılı Kanunun 21/1 maddesine paralel bir açıklama yapılmadığından, kusur olgusunun 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 41 ve devamı (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49 ve devamı) maddeleri uyarınca belirlenmesi gerektiğinin kabulü gerekecektir. İş kazası, meslek hastalığı ve hastalığın üçüncü kişinin veya işvereninin kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde rücu edilecek miktar; sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan ödemelerin tümünün, bağlanacak gelirlerin ise başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının kusur karşılığından oluşmaktadır. Bu çerçevede meseleye fiili ödemeler açısından bakıldığında; fiili ödemenin mevcudiyeti halinde, ilk peşin sermaye değerinin yarısının kusur karşılığını aşmamak üzere, fiili ödemenin kusur karşılığına hükmedilecektir. Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla sebebiyet vermeleri halinde; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 61 ve 62’nci (818 sayılı Mülga Borçlar Kanununun 50 ve 51) maddeleri uyarınca teselsül hükümlerine göre birlikte sorumlulukları söz konusu olacaktır. Bu halde, Türk Borçlar Kanunu’nun 62’inci maddesi uyarınca kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkı baki kalmak koşuluyla, her bir sorumlu yönünden kusurlarına düşen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına hükmedilebilecektir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte neden olan sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda, yapılan harcama ve ödemeler yönünden ayrık bir durum söz konusu olmadığından, toplam kusurlarına düşen ödemelerden müteselsilen sorumluluklarına hükmedilir. İşveren; sigortalı ya da hak sahiplerine bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerinin tümünden ancak sigortalı ya da hak sahiplerinin işverenden isteyebileceği miktarla sınırlı olmak üzere, üçüncü kişi ise böyle bir sınırlama olmaksızın ilk peşin sermaye değerinin yarısından sorumludur. Bu durumda, işveren; sigortalı ya da hak sahibinin işverenden isteyebileceği gerçek zararı aşmayan ilk peşin sermaye değerinin müteselsil sorumluların toplam kusuruna düşeninden sorumludur. Üçüncü kişinin ise ilk peşin sermaye değerinin yarısının müteselsil sorumluların toplam kusuruna düşen tutarından sorumlu olması gerekecektir. Somut olayda, davalı Üniversitenin, yabancı diller yüksek okulunun kaba inşaatının yapım işini 23.07.2008 tarihli sözleşme ile davalı limitet şirkete verdiği, davalı limitet şirketin ise ölen sigortalı ..., kardeşi ve davalı ..., ... ve ... ile akdettiği 20.02.2009 tarihli taşeronluk sözleşmesi ile; taahhüdü altında bulunan yabancı diller yüksek okulu inşaatının güney cephesinde bulunan üç adet binanın sökülüp yan tarafa istiflenmesi işini adı geçenlere verdiği, bu çerçevede davalı ... tarafından çatıdaki 12 metre yüksekliğinde paratoner direğinin oksijen kaynağı ile kesildiği ancak direğin abisi ...’ın üzerine düşüp ölümüne neden olduğu, ölenin bildiriminin davalı limitet şirket tarafından yapıldığı, davalı üniversitenin anahtar teslimi iş nedeniyle husumet itirazında bulunduğu, davalı limitet şirketin de kazaya konu işin ölen ve arkadaşlarına anahtar teslimi suretiyle verilmesi nedeniyle üst işverenlik sıfatlarının olmadığı yönünde savunmada bulunduğu, sigorta müfettişi tarafından asıl işveren olarak üniversitenin, alt işveren olarak da limitet şirketin sorumlu olduğunun bildirildiği, iş müfettişi tarafından düzenlenen raporda ise üniversite tarafından işin ihale edildiği ancak işin genel kontrolünü ve taşeronu denetleme görevini gereği gibi yapmadığı gerekçesiyle üniversiteye %20, limitet şirkete %20, davalı ...’a %20, ölene %40 oranında kusur izafe edildiği, mahkemece alınan 30.10.2011 tarihli kusur raporunda da, davalı limitet şirkete %40, davalı ...’a %20, ölene %40 oranında kusur verildiği, anahtar teslimi nedeniyle üniversitenin sorumlu olmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; alt işverenin, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran 3. kişi olduğu hususu, 5510 Sayılı Yasanın 12. maddesinin son fıkrası hükmünde açıkça belirtilmiştir. Bu tanıma göre; asıl işverenin taşeron ile birlikte müştereken sorumlu tutulabilmesi için; taşeronun bir işte veya bir işin bölüm ve eklentilerinde işverenden iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, ayrıca o işte işi ihale eden asıl işverenin de sigortalı çalıştırması gerekir. Somut olayda; öncelikle, davalı üniversite ile davalı limitet Şirket arasında, keza, davalı limitet şirket ile ölen kazalı, davalı ..., dava dışı ... ve ... Gümüşsu arasında, asıl işveren-taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı 12. madde kapsamında yöntemince araştırılıp belirlenmeli, bu bağlamda, ölen kazalı ve davalı ... ile dava dışı ... ve ...’in her hangi bir sosyal güvenlik kurumuyla ilişkisinin bulunup bulunmadığı, vergi mükellefi olup olmadıkları, meslek kuruluş kayıtlarına kayıtlı bulunup bulunmadıkları araştırılıp varsa sigortalılıklarına ilişkin şahsi sicil dosyaları celp edilmeli, ayrıca inşaata ilişkin proje ve ruhsat kayıtları ile diğer belediye kayıtları değerlendirilip irdelenmeli, bu çerçevede anılan kişilerin işverenlik sıfatlarının ve sigortalılık durumlarının bulunup bulunmadığı tespit edilmeli, işverenlik sıfatının bulunmadığı belirlenenler yönünden 5510 Sayılı Yasanın 21/4. maddesi kapsamında sorumluluk durumunun da irdelenmesini sağlayacak şekilde işçi sağlığı ve iş güvenliği ile işkolunda uzman bilirkişi heyetinden kusur oran ve aidiyeti yönünden yeniden kusur raporu alınmalı, mevcut raporlar arasındaki çelişkiler giderilip denetlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum avukatı ile davalı Limitet Şirket avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, 26.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.