3. Hukuk Dairesi 2018/3707 E. , 2019/3499 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki menfi tespit asıl ve itirazın iptali birleşen davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl dava davalısı birleşen dava davacısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A
**3. Hukuk Dairesi 2018/3707 E. , 2019/3499 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki menfi tespit asıl ve itirazın iptali birleşen davalarının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde asıl dava davalısı birleşen dava davacısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; kullandığı elektrik hizmeti nedeniyle borçlu olmamasına rağmen davalı ... şirketinin elektriğini kestiğini, akabinde kaçak elektrik tükettiğinden bahisle fahiş tutarda fatura tahakkuk ettirildiğini, faturanın tahsili amacıyla aleyhinde icra takibi başlatıldığını, 34.653,40 TL bedelli faturanın 8.053,40 TL' lik kısmına bir itirazının olmadığını, önceki dönem faturaları incelendiğinde faturada belirtilen tüketimi yapmasının mümkün olmayacağının anlaşılacağını, elektriğinin haksız şekilde kesildiğini ileri sürerek, 28.600,00 TL 'lık fatura tutarı yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini ve aleyhine açılan ve birleşen itirazın iptali davasının ise reddini istemiştir. Davalı; davacının kendileri nezdinde tarımsal sulama abonesi olduğunu, davacının borcundan dolayı kesik olan elektriği mühürü kırarak kullandığının tespit edilmesi üzerine hakkında kaçak elektrik kullanım tutanağı düzenlendiğini, bu tutanağa dayalı olarak tahakkuk ettirilen faturada herhangi bir hata olmadığını savunarak, asıl davanın reddi ile birleşen itirazın iptali davasında davacının aleyhinde başlatılan icra takibine yaptığı haksız itiraz nedeniyle takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının davacı- aboneden tahsilini istemiştir. Mahkemece; hükme esas alınan 05.05.2016 havale tarihli bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda; davalı kurumca davacıya elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50/a maddesinde belirtildiği şekilde usulüne uygun kesme ihbarnamesi tebliği yapılmadığı bu nedenle dava konusu kaçak elektrik tespit tutanaklarının usulsüz hale geldiği, ayrıca Yargıtay HGK kararları doğrultusunda bu fatura bedelleri üzerinden alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, dağıtım/iletim bedeli, perakende satış bedelleri alınamayacağı yine gecikme zammı ve KDVsiz şekilde yasal faiz hesabına göre; asıl dava yönünden davacının 07/07/2014 tarihli 172766 nolu kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespit edilen fatura nedeniyle, 21.939,03 TL borçlu olmadığının tespitine, birleşen davada ise; dava konusu icra takip dosyasındaki asıl alacağın 16.730,97 TL, gecikme zammının 676,46 TL ve KDV'sinin 121,76 TL miktarına ve takipten sonra asıl alacak miktarına işleyecek gecikme zammı oranına ve KDV oranına yapmış olduğu itirazının iptaline ve tarafların icra inkar ve kötü niyet tazminatı taleplerinin de reddine karar verilmiştir. Asıl dava; menfi tespit, birleşen dava ise; itirazın iptali istemine ilişkin olup, asıl davada 07/07/2014 tarihli tutanak ve bu tutanağa istinaden yapılan tahakkuk birleşen davada ise bu tutanağın yanısıra 18/07/2014 tarihli tutanak ve bu tutanağa istinaden yapılan tahakkuk dava konusu edilmiştir. Her iki tutanağın da borcu nedeniyle kesilen elektriğin abone tarafından mühür kırılarak açılması olayı ile ilgili olduğu anlaşılmıştır. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere, özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; asıl dava davacısı birleşen dava davalısı ...'ya ait olan 11400951 nolu tesisatla ilgili olarak, 30/04/2014 tahakkuk tarihli son ödeme tarihi 12/05/2014 olan faturanın ödenmediği belirtilerek aboneye 15/05/2014'te kesme ihbarnamesi gönderildiği akabinde 26/05/2014 tarihinde enerjisinin kesildiği ve 07/07/2014 tarihinde ve 18/07/2014 tarihinde elektrik şirketi görevlileri tarafından yapılan kontrollerde enerjisi kesik olan sayacın mührü kırılarak usulsüz kaçak kullanım yapıldığının tespit edildiği, kaçak kullanım nedeniyle dava konusu faturaların düzenlendiği anlaşılmıştır. Elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50/a maddesine göre, Abonenin kullanım yerine bırakılan veya posta ile gönderilen faturanın veya bildirimin, üzerinde yazılı son ödeme tarihine kadar ödenmesi esastır. Ancak, bu fatura bedeli son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde, 20 (yirmi) gün (dahil) içinde aboneye, 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebligat yapılır. Bu tebligattan sonra fatura bedeli 10 (on) gün içinde ödenmediği takdirde abonenin elektriği kesilir. Teşekkül veya şirket tarafından fiilen elektriği kesilmeyen aboneden açma-kapama bedeli talep edilmez. b) Bütün bunlara rağmen o güne kadar borcunu zamanında aksatmadan ödediği anlaşılan abonenin ödeme ihbarnamesinin eline geçmemiş olabileceği düşünülerek ödenmemiş faturaları varsa ve elektriği kesilmemiş ise, eski borca ait ihbarname bir sonraki dönemde düzenlenen fatura ile birlikte aboneye bildirilmesi şarttır. Eski borç gecikme cezası dahil yeni faturada belirtilen son ödeme tarihinde ve yeni borç ile birlikte ödenir. Bu süre içinde fatura bedelleri ödenmediği takdirde (a) fıkrası hükmü uygulanır. c) (Değişik bent: R.G.: 13.07.1999/23754`de Yayımlanan Yönetmelik, m.20) Alacağın tahsili, takibi ve elektriğin kesilmesi gibi işlemlerin yapılması teşekkül veya şirketin görevidir. İlk ihbarnamede belirtilen son ödeme tarihinde borç ödenmemiş ise bu tarihten itibaren gecikme faizi uygulanır. İkinci ihbarnamede belirtilen son ödeme tarihinde borç ödenmemişse elektrik kesme işlemi yapılır. Her halükarda abonenin ödenmeyen faturasını takip eden ikinci fatura dönemindeki son ödeme tarihinden sonra gecikme faizi alınamaz. Ancak, gecikme faizi alınmamasına ilişkin hüküm, mahkemeye intikal etmiş alacaklar ile resmi daireleri kapsamaz. İncelenen dosyada mahkememizin de kabulü olduğu üzere ve gerekçesi ve hesaplama yöntemi kabul edilen 05/05/2016 havale tarihli bilirkişi heyeti raporunda da tespit edildiği üzere; davacının elektiğinin kesilme tarihi olan 26/05/2014 tarihinde 8.015,90 TL bedelli fatura borcunun bulunduğu, ancak bu fatura borcuna ilişkin olarak davalı kurumca davacıya elektrik tarifeleri yönetmeliğinin 50/a maddesinde belirtildiği şekilde 7201 Sayılı Tebligat Kanununa göre usulüne uygun kesme ihbarnamesi tebliği yapılmadığı, davalı kurumca yapılan kesme işlemi ve tutulan kaçak elektrik tespit tutanağının usulsüz hale geldiği, kurum tarafından yapılan kesme işleminin sadece 8.015,90 TL tutarlı faturaya istinaden gerçekleştirildiği ve kesme işleminden 8 gün sonra davacı tarafça bu borcun ödendiği, 07/07/2014 tarihinde tutanağa konu 8.015,90 TL'lik fatura borcunun bulunmadığı, tutanak tarihinde devam eden aylara ilişkin olarak 7.548,00 TL ve 844,10 TL tutarlı fatura borçları bulunsa da, bu faturalara ilişkin herhangi bir kesme ihbarnamesi bulunmadığından 07/07/2014 tarihli ve18/07/2014 tarihli kaçak elektrik tespit tutanaklarının usulsüz hale geldiği, Aksaray 2. İcra dairesi'nin 2014/6642 esas sayılı takip dosyasına konu edilen her iki faturaya ilişkin de herhangi bir kesme işlemi ve kaçak elektrik tespiti yapılmadığı, bu haliyle kaçak tespit tutanaklarının iptali ile o tarihte tespit edilen endeks değerlerine göre yapılan vegecikme faizi ve kdv tutarı ekli bedele yönelik hesaplama sonucuna göre verilen kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak yapılan hesaplamada hesaplanan fatura bedelleri üzerinden alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, dağıtım/iletim bedeli, perakende satış bedelleri düşülerek hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır. Oysa ; Kayıp-kaçak bedeli ile dağıtım-iletim bedeli sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedelleri hakkında 17.06.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanun öncesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının EPDK Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde EPDK tarafından belirlenerek uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin EPDK'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, EPDK kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki, uyuşmazlıkla ilgili yargılama sırasında 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişe de etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanunun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş olup,eldeki davada dava konusu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde EPDK.nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir. Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen; Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü, Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir. Karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan EPDK kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedelleri ile ilgili ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiği açıktır. Bu nedenle belirtilen bedellerin de hesaplamaya dahil edilmesi gerekmektedir. O halde; yukarıda sözü edilen yasa hükümleri gereğince dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin de hesaplamaya dahil edilerek mahkemece bir karar verilmesi gerektirken yukarıda sözü edilen mevzuat hükümleri gözardı edilerek, belirtilen bedeller düşülerek yapılan bilirkişi hesabına göre karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, davalının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 gün süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.