Ceza Genel Kurulu 2017/620 E. , 2019/704 K. Kararı veren Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 7-4 Sanık ... hakkında rüşvet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek CMK’nın 231. maddesinin onuncu ve 223. maddesinin sekizinci fıkraları uyarınca kamu davasının düşmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince v…
**Ceza Genel Kurulu 2017/620 E. , 2019/704 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı veren Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 7-4 Sanık ... hakkında rüşvet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek CMK’nın 231. maddesinin onuncu ve 223. maddesinin sekizinci fıkraları uyarınca kamu davasının düşmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 22.03.2017 tarihli ve 7-4 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 09.05.2017 tarih ve 4 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü: Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Sanık hakkında CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının, 2- Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca, temyiz incelemesinin CMK'nın 231/10. maddesi ile sınırlı olarak mı, yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya kapsamına göre; Sanık ... hakkında rüşvet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.12.2011 tarih ve 7-4 sayı ile; sanığın TCK'nın 257/1, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve CMK'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl denetim süresi belirlenmesine ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına yer olmadığına dair kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince dosya yeniden ele alınarak duruşma açılıp sanığın savunmasının alındığı, denetim süresi içerisinde yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda sanığın adli sicil kaydının UYAP sistemi üzerinden çıkarıldığı ve adli sicil kaydının bulunmadığı, sanığın Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen karar dışında herhangi bir sabıkasının olmadığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesince, Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığından 22.12.2011 tarihi itibarıyla sanık hakkında yürütülen soruşturma, açılan kamu davası, verilmiş mahkûmiyet kararı olup olmadığının bildirilmesinin istendiği, gelen cevaba göre sanığın 07.07.2010 ile 22.06.2015 tarihleri arasında Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığında görev yaptığı, bu süre içerisinde hakkında soruşturma yapılmadığının bildirildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince sanık hakkında UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırma sonucu edinilen bilgilere göre; İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 10.12.2015 tarih ve 49-274 sayı ile, son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verildiği, kesinleşmiş karar örneğinin dosya arasına alındığı, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2015 tarihli ve 49-274 sayılı kararın incelenmesinde; Kartal 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/580 esas sayılı dosysında sanık olarak yargılanan... ve ... hakkında suç eşyasının satın alınması ve kabul edilmesi suçundan beraat kararı verildiği, hükümlerin şikâyetçi tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 13. Ceza Dairesince 13.02.2013 tarih ve 26413-2925 sayı ile bozulmasına karar verildiği ve yargılama yapan hâkim ve Cumhuriyet savcısı hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, 16.10.2007 tarihli karar duruşmasında hâkim olarak görev yapan ...ve Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan yapılan soruşturmada, ilgili suçun mağduru Halil Kasım'ın davaya katılma yönündeki talebinin mahkemesince değerlendirilmemiş olmasının usuli hata, sanıkların savunması alınmadan beraat kararı verilmesinin yargılama sürecinde kullanılan takdir hakkı olarak nitelendirilmesi gerektiğinden ve dosya kapsamında haksız bir menfaat sağlandığı yönünde bir iddia bulunmadığından son soruşturmanın açılması yönündeki talebin reddi ile son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verildiği, bu karara itiraz edilmesi üzerine Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesince 18.10.2017 tarihli ve 1318 sayılı kararla itirazın kabulüne karar verilip dosyanın mahkemesine iade edildiği, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.12.2017 tarihli ve 335-371 sayılı kararla son soruşturmanın İstanbul Anadolu 12. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği, İstanbul Anadolu 12. Ağır Ceza Mahkemesince 15.01.2018 tarihli ve 23-6 sayılı görevsizlik kararıyla dosyanın ilgili Yargıtay Ceza Dairesine gönderildiği. Yargıtay 5. Ceza Dairesince ... hakkında yukarıda belirtilen iddia konusu olayla ilgili yapılan yargılama sonucunda 19.12.2018 tarih ve 16-23 sayı ile; beraatine karar verildiği, kararın temyiz edilmeksizin 18.12.2019 tarihinde kesinleştiği. Yargıtay 5. Ceza Dairesince ... hakkında yapılan yargılama sonucunda 22.03.2017 tarih ve 7-4 sayı ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 22.12.2011 tarihinden itibaren işlemeye başlayan beş yıllık denetim süresinin dolduğu ve sanığın bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği gerekçesiyle CMK'nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca davanın düşmesine karar verildiği, Katılanlar vekilinin 24.03.2017 tarihli dilekçesiyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda eksik araştırmayla düşme hükmü verildiğinden bahisle temyiz ettiği, Anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu yönüyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, CMK'nın 231. maddesine, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır. Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, CMK'nın 231. maddesinin beş ve on dördüncü fıkralarında 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin altıncı fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin sekizinci fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir. 5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; 1) Suça ilişkin olarak; a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması, b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması, 2) Sanığa ilişkin olarak; a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması, b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması, c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması, e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması, Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir süjesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrası göz önünde bulundurularak mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 6008 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağı ve CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı öngörülmüştür. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade ya da suçtan önceki hâle getirme yollarıyla veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen, maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Öte yandan, suça ve sanığa ilişkin koşulların varlığı hâlinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmekte ve bu karar doğrultusunda sanık, kararın kesinleşmesinden itibaren CMK'nın 231. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca beş yıl, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na tabi sanıklar ise aynı Kanun'un 23. maddesi uyarınca üç yıl denetim süresine tabi tutulmaktadır. Ancak, sanığın denetim süresi boyunca uyması gereken yükümlülüklerini yerine getirip getirmemesine göre farklı sonuçlar doğacaktır. CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.", On birinci fıkrası ise; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir." Şeklinde düzenlenmiş olup, bu fıkralarla; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceği, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise mahkemece hükmün açıklanacağı öngörülmüştür. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve şayet yükümlülük yüklenmesine karar verilmişse yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde verilen düşme kararı "Hüküm" niteliğinde olmasına karşın, CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme sebeplerine göre değil, aynı Kanun'un 231. maddesinin onuncu fıkrasında gösterilen kendi özgü düşme sebebine dayanılarak verilen bir düşme karardır. Bununla, CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme nedenlerine yeni bir düşme nedeni eklendiği söylenebilir (Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s. 374). Mahkeme denetim süresi dolduğunda, duruşma açıp tarafları duruşmaya çağırarak (gelmeseler bile) sanığa ait güncellenmiş adli sicil kaydını istemeli, kasıtlı bir suç işlemediğini gördüğünde düşme kararı vermelidir. Kamu davasının düşmesi kararı, CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilmiş bir karar olduğundan temyiz (veya istinaf) kanun yoluna tabidir (Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2010, s. 416). Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun; CMK'nın 231. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında kalan suçlar ve bu maddedeki koşulları taşıyan failler açısından doğurduğu sonuçlar itibarıyla yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflediği söylenebilir. Bu amaç doğrultusunda CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasının da uygulanma şartları yönünden CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan diğer düşme nedenlerinden farklı olarak gündeme gelen ve incelenme sınırları açısından da hükmün esasından daha dar kapsamda ele alınması gereken bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir. CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği belirtilmek suretiyle düşme kararının temyiz edilmesi hâlinde yapılacak incelemenin CMK'nın 231. maddesinde öngörülen şartlarla sınırlı olarak yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. Dolayısıyla CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca kurulan düşme hükmüne yönelik kanun yolu başvurusunun her durumda genel hükümlere göre incelenmesi, diğer bir ifadeyle, ceza muhakemesi sürecinin başına dönülerek eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ya da sübuta dair inceleme yapılmasının kanunun amacına aykırılık oluşturacağı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. 1-Sanık hakkında CMK'nm 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı; Suç tarihinde Kartal Cumhuriyet savcısı olan sanık hakkında, rüşvet suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve herhangi bir yükümlülük belirlenmeksizin beş yıl süreyle denetim altına tutulmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 22.12.2011 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi sonunda dosyayı yeniden ele alan Özel Dairece, UYAP sistemi üzerinden sanığın güncel adli sicil kaydının çıkarıldığı, sanık hakkında başka bir soruşturma ve kovuşturma olup olmadığının, sanığın görev yaptığı Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığından sorulduğu ve UYAP sistemi üzerinden araştırma yapıldığı, sanığın güncel adli sicil kaydı ve gelen cevaplar doğrultusunda CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiğinden bahisle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verildiği, hükmün katılanlar vekili tarafından sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda eksik araştırma yapılıp düşme hükmü verildiğinden bahisle temyiz edildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince denetim süresi içerisinde yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda sanığın güncellenmiş adli sicil kaydının UYAP sistemi üzerinden çıkarıldığı ve yeni bir adli sicil kaydının bulunmadığı, yine güncel adli sicil kaydına göre Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen karar dışında herhangi bir adli sicil kaydının olmadığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesince sanığın ismiyle UYAP sistemi üzerinden yapılan araştırma sonucu sanık hakkında İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 10.12.2015 tarihli ve 49-274 sayılı kararla son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verildiğinin anlaşıldığı, anılan karar örneğinin dosya arasına alındığı, katılanlar vekilince temyiz dilekçesinde anılan dosya ile ilgili kanun yararına bozma kanun yoluna gidildiğinden eksik araştırma ile hüküm kurulduğu belirtilmiş ise de; anılan dosyada sanığa isnat edilen eylemin suç tarihinin 16.10.2007 tarihi olduğu, 19.12.2018 tarihinde beraat kararı verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği göz önüne alındığında; 16.10.2007 tarihinin, sanık hakkında hükmolunan denetim süresinin başlangıcı olan 22.12.2011 tarihinden önce olması, Zonguldak Cumhuriyet Başsavcılığının ilgili yazısından ve UYAP sisteminden sanık hakkında alınan güncel adli sicil kaydından sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemediğinin anlaşılması karşısında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir. 2- Temyiz incelemesinin CMK'nın 231/10. maddesi ile sınırlı olarak mı, yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağı; Sanık hakkında, görevi kötüye kullanma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve herhangi bir yükümlülük belirlenmeksizin beş yıl süreyle denetim altına tutulmasına karar verildiği, bu kararın itiraz edilmeksizin 22.12.2011 tarihinde kesinleştiği, denetim süresi sonunda dosyayı yeniden ele alan Özel Dairece, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiğinden bahisle sanık hakkındaki kamu davasının 22.03.2017 tarihinde düşmesine karar verildiği ve hükmün katılanlar vekili tarafından sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir suç işleyip işlemediği hususunda eksik araştırmayla düşme hükmü verildiğinden bahisle temyiz edildiği dosya kapsamında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade etmesi ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olması, yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflemesi, CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceğinin hüküm altına alınmasına karşın katılanlar vekilinin sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itirazda bulunmaması, itiraz edilmesi hâlinde itiraz merci tarafından işin esasına da girilebilmesi ve hukuka aykırılıkların tespit edilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılabilmesi, itirazda bulunmayan sanığın denetim süresi sonunda kamu davasının düşmesine karar verileceğini kabullenmesi ve sanığa herhangi bir yükümlülük yüklenmeksizin verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bu şekilde kesinleşmesi, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düşme nedenlerinin, aynı Kanun'un 223. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen düşme nedenlerine göre özel düzenleme niteliğinde olması, bu düzenlemede sayılan koşulların gerçekleşmesi hâlinde düşme kararı verilmesinin emredici nitelikte olması, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceğinin belirtilmesi nedeniyle temyiz merciince esasen düşme hükmü haricinde incelenecek bir hüküm de bulunmaması, Düşme kararına yönelik temyiz incelemesinin CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası ile sınırlı yapılmasının sanığın aklanma talebinin görmezden gelinmesi anlamını taşıyacağı ileri sürülmüş ise de 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin sanığın kabulüne bağlı hâle getirilmesi, aynı Kanun'un geçici 2. maddesi ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, anılan Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağının ve sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağının öngörülmesi ve temyiz incelemesine konu dosyada sanığın, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itiraz yoluna başvurmaması nedenleriyle yasal bir geçerliliğinin bulunmaması ve dosya kapsamına uygun düşmemesi, düşme hükmünün temyizinin esastan incelenmemesi hâlinde mağdur haklarının görmezden gelineceği ve suçun vasıflandırılmasındaki hataların giderilemeyeceği yönünde ileri sürülen sakıncaların ise Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa mağdur veya suçtan zarar görenin CMK'nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca itiraz yoluna başvurması üzerine itiraz mercisi tarafından hem maddi hem de hukuki denetimi kapsayacak şekilde yapılan inceleme aşamasında giderilebilecek nitelikte olması, mağdur veya suçtan zarar görenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını sonradan öğrenmesi durumunda dahi, öğrenme tarihinden itibaren yedi günlük süre içerisinde itiraz yoluna başvurma hakkının bulunması nedeniyle herhangi bir hak kaybının doğacağından söz edilememesi ve tüm bu hususların ötesinde CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasındaki, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verileceğine ilişkin yasal düzenleme karşısında, ileri sürülen tüm bu hususların, anayasaya uygunluk denetimi sırasında dahi başvurulamayacak olan yasama organının takdir yetkisindeki, bir kanunun çıkarılmasındaki sebep ve âmillerin yerindeliğinin tartışılması anlamına gelmesi ve bu durumun hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan sonuçlar doğuracak olması birlikte değerlendirildiğinde; katılanlar vekilinin düşme hükmüne yönelik temyiz davasının, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen şartların varlığıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, bu yöndeki dar yorumun kanunun amacına uygun olup sanığın lekelenmeme hakkı ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlali sonucuna yol açmadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla, kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşullarla sınırlı olarak incelenmesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 22.12.2011 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin, düşme hükmünün kurulduğu 22.03.2017 tarihinden önce 22.12.2016 tarihinde dolduğu ve sanığın güncel adli sicil kaydına göre bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği anlaşıldığından, Özel Dairenin düşme kararı isabetli olup katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükmünün onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve varsa gözetim süresinde yükümlülüklerine uygun davranması durumunda, ertelenen hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilecektir. (CMK md. 231/10) Bilindiği üzere, düşme kararı, CMK’nın 223/1. maddesinde yer verilen 'hüküm' niteliğinde bir karardır. Mahkemece düşme kararı verilmesiyle o ana kadar hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararıyla birlikte henüz hükme bağlanmamış durumda bulunan yani derdest olan uyuşmazlık hüküm verilerek çözümlenmiş olacaktır. Bu itibarla, bu son kararın hükümlere karşı başvurulabilecek kanun yollarına tabi olduğu da tartışmasızdır. CMK'nın 231. maddesinde 'düşme' kararının temyiz denetiminin şeklen ya da esasına yönelik yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtelimki, kanun koyucunun amacı HAGB 'düşme' kararının şeklen incelenmesi yönünde olsaydı kanun yollarını düzenleyen CMK'nın 260-323. maddelerinde bir düzenleme yapardı. Ancak böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duymamıştır. Kanun yolları, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır (Centel, Nur - Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onikinci Baskı, Beta Yayınevi, 2015, s. 775). İlk derece mahkemesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğunu düşünen taraf, kanun yoluna başvuracak ve kanun yolu mahkemesince kontrol edilmesini sağlayacaktır. Yani kanun yoluna gidilmesinin amacı fertlerin menfaatlerine, hukuka aykırı mahkeme kararıyla zarar verilmesinin önlenmesidir (Öztürk, Bahri - Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Baskı, Seçkin Yayınevi. 2007, s.824). HAGB 'düşme' kararının temyiz merciince sadece şeklen sınırlı olarak incelenmesi demek kanun yolu merciinin fail hakkında HAGB kararı verildikten sonra sadece denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği ile yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığına bakması demektir. Tasarruf edilmezlik ilkesi gereği ceza muhakemesinin yürütülmesi tarafların iradelerine tabi değildir. Bu bağlamda, mahkeme ve hâkimlik kararlarının tabi olacağı denetim muhakemesi (kanun) yolu da tarafların iradesine göre değil; ceza muhakemesi hukukunun ilkelerine ve pozitif normlara göre belirlenecektir. Bu anlamda da hüküm niteliğindeki düşme kararının bir defa temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilince (CMK md. 223/1, 8; 231/10) 'hükmün esasına girilmeksizin şekli bir temyiz denetimi' biçimindeki bir denetim CMK’nın denetim muhakemesine dair temel ilkelerine; mahkemeye erişim hakkına, iki dereceli yargılanma hakkına (Ek Protokol 7/ md. 2), 4 etkili başvuru hakkına ve adil yargılanma hakkına (İHAS md. 6) temelden aykırı olacaktır (Dr. İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara 2020, s. 464-473). Bu bağlamda, CMK’nın 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin kararın temyiz kanun yolunda denetlenirken, sadece sınırlı inceleme yapılabileceği yönündeki kararının ilk sakıncası 'sanığın aklanma hakkı' görmezden gelinmektedir. Sanığın suçsuzluk/masumiyet karinesini korumak gerekir. Beraat etmek isteyen sanık CMK'nın 231/6. maddesine göre HAGB kararı verilmesini kabul etmeyebilir. Dolayısıyla sanığın devletle anlaşma sağlayarak hakkında HAGB kararı verilmesini kabul ediyorsa sonuçlarına katlanmalı ve bu düzenleme ile yargı yükünün azaltılması hedeflemiştir yönündeki görüşler gerçekçi değildir. Gerçekten hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarına, sanığın bu hükmün uygulanmasını kabul etmesini de ekleyen 6008 sayılı Kanun gerekçesinde bu yönde bir açıklama yoktur. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009, 2007/14-2009/48 sayılı karar gerekçesinde hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına itiraz edilebileceğine ilişkin CMK’nın 231/12. maddesinin anayasaya aykırılığı iddiasına dair iptal başvurusunda temel red sebebi olarak gösterilen '… düşme kararının esas hükümle birlikte temyiz denetimi imkanı bulunduğu…' gerekçesi dikkate alınmamıştır. Kuşkusuz, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu bir ceza siyaseti aracıdır. Kurumun, infaz masraflarından tasarruf edilmesi gibi dolaylı amaçları bulunmakla birlikte; asli ve temel amacı ilk defa veya tesadüfen suç işleyenleri damgalamaksızın ve hapsetmeksizin toplum içinde iyileştirmektir. Kaldı ki dava sayısının azaltılması biçimindeki dolaylı amaç, ancak kamu davasının açılmasının ertelenmesi durumunda ortaya çıkmakta olup hükmün açıklanmasının ertelenmesi yolunda kamu davası zaten açılmış olup azaltılabilecek bir dava da söz konusu değildir. Bu bağlamda, ertelemenin temel amacından vazgeçmek ve masumiyet karinesini dahi gözetmeksizin fail hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına bağlı hükmü denetlememek; demokratik hukuk devletinde hiçbir şekilde benimsenemeyecek ve mazur görülmeyecek bir uygulamadır (Dr. İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara 2020, s. 464-473). Sanığın HAGB kararını kabul edip etmediği henüz mahkûmiyet veya beraat kararı verileceğinin bilinmediği bir anda sorulmaktadır. Sanığın ise, HAGB kararını daha güvenceli bulup kabul etme ihtimali her zaman vardır ve genelde de böyle olmaktadır. Belirtelimki itiraz mercilerinin sübut ve vasıflandırma yönünden hata yapma ihtimalleri her zaman vardır. Bu nedenle düşme kararının temyiz edilmesinde beraat edip aklanmak isteyen sanığın her zaman hukuki yararı bulunmaktadır. Kaldı ki, CMK'nın 223/9. madde ve fıkrasında, derhal beraat kararı verilebilecek hallerde düşme kararı verilemeyeceği belirtilmektedir. Kanun yolu denetiminin sınırlı olması hâlinde CMK'nın bu emredici hükmünün de uygulanması mümkün olmayacaktır. CMK’nın 231/10. maddesi uyarınca verilen ''düşme' kararına yönelik temyiz kanun yolunda incelemenin sınırlı olarak yapılabileceğinin ikinci sakıncası davaya katılması aynı Kanunun 233-243. maddelerinde düzenlenen mağdurun hakları görmezden gelinmektedir. İstisna olsa da mağdur davadan haberdar edilmemiş olabilir. Duruşmadan haberdar edilme mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği düşünüldüğünde, kanun yolu merciince düşme kararı sınırlı inceleneceği için bu husustaki hak kaybını gideremeyecektir. Diğer bir sakınca ise suçun hukuki nitelendirilmesinde yapılan hatalar vasfa ilişkin inceleme yapılamaması nedeniyle giderilemeyeceğinden, mağdurun iddiaları gözardı edilmek suretiyle haklarına zarar verilmekte adalete erişimi yok sayılmaktadır. Örneğin adam öldürmeye teşebbüs suçunun kasten yaralama, yağma suçunun hırsızlık suçu olarak yanlış vasıflandırılmasında temyiz kanun yolunda bu hatalar düzeltilemeyecektir. Bu nedenlerle CMK'nın 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin karara yönelik temyiz kanun yolunda sadece sınırlı inceleme yapılabileceği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında; görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılama sonucunda TCK'nın 257/1, 62, 53. maddeleri uyarınca hükmedilen 10 ay hapis cezasından ibaret hükmün CMK'nın 231/6. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, anılan karar itiraz edilmeksizin kesinleşmiş, Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından 5 yıllık deneme süresi içerisinde sanığın suç işlemediğinden bahisle düşme kararı verilmiş, düşme kararının temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından sadece düşme koşullarına yönelik sınırlı inceleme yapılarak düşme kararının onanmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında verilen düşme kararının katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılacak olan temyiz incelemesinin; sadece deneme süresinde yükümlülüklere aykırı davranılıp davranılmadığı ve deneme süresinin sona erip ermediği gibi hususlarla sınırlı mı yoksa esasa yönelik sınırsız mı yapılması gerektiği konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olması olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 231 ve 223. maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle sınırlı temyiz incelemesinin yasal bir dayanığının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'. Bunun içindir ki 'şekle bağlanmayan adalet cebir ve istibdattır' denilmiş, 'şeklin hukuki emniyeti sağladığı' söylenmiştir. Ceza muhakemesinin amacı yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır. CMK'nın 231/12. maddesinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı sadece itiraz kanun yoluna başvurulabileceği konusunda herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, itiraz incelemesinin kapsamına ilişkin kanunda açık bir düzenlemenin olmaması nedeniyle bu hususta yoğun tartışmalar yaşanmış, uygulamada yaşanan hak kayıplarını dikkate alan, Yargıtay içtihatları, itiraz mahkemesinin objektif koşullar yanında esasa ilişkin inceleme yapması gerektiği yönünde değişmiştir. Ceza Muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise CMK’nın 223’üncü maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hüküm niteliğinde olmayan HAGB kararları bunlar arasında yer almamıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2009/12 K. sayılı ilamında; 5271 sayılı CYY’nın 271. maddesi uyarınca, mercii tarafından kural olarak evrak üzerinde ve duruşmasız olarak inceleme yapılabilir. Somut olayda, merciince evrak üzerinde inceleme yapılmış ve kanıt değerlendirmesine girilerek kanıtların, görevi savsama suçunun sübutu için yeterli olmadığı kabul edilip, sanık hakkında beraat kararı verilmiştir. Merciince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesisi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunması sonucunda bozulmasına karar verilmesi isabetlidir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/159 K. sayılı ilamında; Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde, koşulları bulunduğu takdirde yasa yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir. Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan yasayolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yasa yolu olan 'yasa yararına bozma' yasa yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek yasa yollarında hâkim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 gün ve 13-12 sayı ile; 'itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülegelmiştir. Ancak bu süreç içerisinde; deliler toplanmadan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların esastan incelenmemesi nedeniyle yaşanan hak kayıplarından dolayı, içtihat değişikliğine gidilerek aşağıda ki içtihatta açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara itiraz edilmesi hâlinde esastan inceleme yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/15 K. sayılı ilamı; İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir. Yargıtay’ın, HAGB kararlarının kanun yolu denetiminin kapsamına ilişkin kararlarını ve özellikle 2013 yılına kadar olan dönemde emsal niteliğindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (YCGK)’nun 03.02.2009 tarihli, E.2009/4-13, K.2009/12 sayılı kararını incelediğimizde; itiraz kanun yolunda yapılacak incelemenin, suç ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olduğu, mahkûmiyet kararının bünyesine dâhil olan hususların itiraz kanun yolunda incelenemeyeceği, aksi durumda, temyiz merciin görevinin itiraz merci tarafından yerine getirilmesine neden olunacağının belirtildiği görülecektir. İtiraza tabi kararın mahkûmiyet hükmü değil, HAGB kararı olduğu, bu nedenle itiraz üzerine kararı veren mahkemenin ve itiraz merciinin yetkisinin bu karar ile sınırlı olması gerektiği, HAGB kararı verilmesini müteakip, denetim süresi içinde veya sonunda CMK’nın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkralarında belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumuna göre hükmün açıklanması veya yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması ya da düşme kararı verilmesi hâlinde, bu kararların hüküm niteliğinde olması nedeniyle temyize tabi olacağı tereddütsüzce kabul edilirken, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.01.2013 tarih ve 2012/10-534 E. 2013/15 K. sayılı kararı ile önceki (YCGK’nun 03.02.2009 tarihli, E.2009/4- 13, K.2009/12 sayılı kararındaki) görüşünden tamamen vazgeçtiği görülmektedir. Bu ve bundan sonra verilen birçok Yargıtay kararında; itiraz incelemesinin sadece m.231/6’daki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı olmayacağı, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapılabileceği vurgulanmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükmün Anayasaya aykırı olduğundan bahisle, anılan hükmünün iptalinin talep edilmesi üzerine, Anayasa Mahkemesi aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, iptal isteminin reddine karar verirken, deneme süresi içerisinde verilen mahkûmiyet kararı ile deneme süresinin sonunda verilen düşme kararının temyizen incelenmesinin mümkün olması gerekçe olarak gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 11/12/2014 gün, (2013/6763 Başvuru numarası) ve 26/03/2013 gün, (2012/833 Başvuru numaralı) kararları; Aynı maddenin (12) numaralı fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bununla birlikte, ancak denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmesi hâlinde hükmün açıklanmasıyla veya bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlenmemesi hâlinde düşme kararıyla yargılama nihai olarak sona erdiğinde, hüküm niteliği olan bu kararlara karşı kanun yoluna başvurulabilir ve esasa ilişkin itirazlar bu aşamada ileri sürülebilir Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararlarında; HAGB kararlarına itiraz edilebileceği belirtilmekle birlikte, temyiz yolunun kapatılmadığı, itiraz yolunun da verilen kararın bir üst merci tarafından yeniden gözden geçirilmesini sağlayan ve kararın sağlığı bakımından güvence oluşturan kanun yollarından biri olduğu ifade edilmiş, HAGB kararlarının sanık hakkında hukuki sonuç doğuran kesin hüküm niteliğinde olmadığı, deneme süresi sonunda verilecek düşme veya geri bırakma koşullarına uyulmaması halinde verilecek kararla birlikte temyiz denetiminin mümkün olduğuna vurgu yapılmış, söz konusu düzenlemede Anayasaya aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun somut olayımızdaki görüşünü destekleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2018/190 K. sayılı ilamında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin sanık ile devlet arasında anlaşma olduğu vurgulanırken, mağdur ya da suçtan zarar görenin haklarının itiraz yolunda yapılacak olan inceleme ile aranacağı dolaylı bir şekilde ifade edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu yöndeki son içtihatlarının aşağıda özetlenen sakıncalardan dolayı evrensel hukuk normlarına aykırı olacağı gibi yaşanacak hak kayıplarından dolayı hukuk güvenliğinin de zedeleneceği kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. 1-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, CMK'nın 231/10. maddesindeki düşme kararının CMK'nın 223. maddesindeki düşme kararından farklı olması nedeniyle sınırlı temyiz incelemesinin kanunun amacına daha uygun olacağı şeklindeki gerekçesine de iştirak edilmesi mümkün değildir. Örneğin dava ve cezayı düşüren nedenler arasında sayılan 'failin ölümü, af, zamanaşımı, şikâyet, uzlaşma ve önödeme' gibi müesseselerin CMK'nın 223. maddesi anlamında hüküm niteliğinde olduğuna dair herhangi bir ibareye yer verilmemesine karşın, anılan düşme nedenlerinin hüküm niteliğinde olduğu hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama yaşanmamıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından CMK'nın 231/10. maddesindeki düşme nedeninin CMK'nın 223. maddesindeki düşme kararından farklı olacağına hükmedilirken yasal bir gerekçeye yer verilmemiştir. Zaten böyle bir kabulün yasal dayanağı da bulunmamaktadır. Genel hükümlerinden ayrılmayı gerektirecek hiç bir kanuni düzenleme yokken, hem de sanık aleyhine olacak şekilde yorum yapılmasının kanunilik ilkesine aykırı olacağı da açıktır. Zira kanun koyucu şayet hükmün açıklanmasının geri bırakılması sonucunda verilen düşme kararının temyizen incelenmesini istemeseydi, anılan kararların itiraz yoluna tabi olduğunu özellikle belirtmesi gerekirdi. Böyle bir düzenleme yapmaksızın, içtihat yoluyla kanunda bulunmayan bir hususta suçun maddi unsurlarından olan fail ya da mağdur aleyhine çok büyük hak kayıplarına yol açacak şekilde kanun koyucunun yasayla açıkladığı gerçek iradesine aykırı sonuçlara varılması, bir başka deyişle kanunların yorumlanması suretiyle oluşturulan içtihatların, kanunların yerine geçmesi anlamına gelir ki çağdaş hiç bir hukuk sisteminin buna izin vermesi asla beklenemez. 2-) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz incelemesinin şekli yönden yapılacağına dair kararların zaman içerisinde hak kayıplarına neden olacağı kaygısıyla esastan inceleme yapılması doğrultusunda görüş değişikliğine gidilirken, sınırsız inceleme yetkisini içeren temyizin genel kuraldan ayrılarak sınırlı incelemeye indirgenmesinin çok daha büyük hak kayıplarına yol açılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zaten böyle bir uygulama ceza muhakemesi hukukunun ruhuna da aykırı olacaktır. Zira itirazı inceleyen yerel mahkemeye sınırsız inceleme yetkisi tanınırken, temyiz incelemesi yapan yüksek mahkemeye böyle bir yetkinin tanınmamasının yıllardır tereddütsüz bir şekilde uygulanan 'delillerin takdir ve münakaşasının üst derecede görevli mahkemeye ait olacağı bir başka deyişle çoğu yapmaya yetkisi bulunanın azı yapmaya da yetkili olacağı' hususundaki genel kabul gören yerleşik içtihatlara da aykırı olacağı açıktır. 3-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, düşme kararının temyiz incelemesinin sınırlı yapılacağına dair yukarıda açıklanan kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının Devletle, sanık arasında yapılan bir anlaşma olduğu kabul edilerek bu anlaşmanın dışına çıkılmasının yasa koyucusunun iradesine aykırı olacağı şeklindeki görüşüne de iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira suçun en önemli süjelerinden birisi olan ve suçtan doğrudan doğruya zarar gördüğü için davaya katılan olarak kabul edilen mağdurun, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, gerek itiraz üzerine gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşmesinden sonra, düşme kararı verilmesi hâlinde temyiz kabiliyeti kazanmasına karşın, suç vasfının hatalı tayin edilmesi sonucunda mağdurun uğradığı hak kaybının itirazda esastan inceleme yapıldığından bahisle görmezlikten gelinmesine hukuk devleti seyirci kalabilir mi? Böyle bir kabul, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına itirazen inceleme yetkisi bulunan ve ülkedeki sayısı binleri bulan ceza mahkemelerinin tamamını dolaylı olarak yüksek mahkemeye dönüştürmez mi? İtiraz üzerine verilen kesin kararlardaki hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma yolu ile giderilmesi mümkün ise de; çok istisnai bir yargı yolu olan kanun yararına bozma yolunun da sanıklar hele hele mağdurlar açısından yeterli güvenceyi oluşturamayacağı dolayısıyla hukuki güvenliği sağlayamayacağı ve buna bağlı olarak ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ve adalet ilkelerinin zedeleneceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. 4-) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun düşme kararının sınırlı bir şekilde inceleneceği yönündeki kararında; düşme kararının şekli yönden incelenmesinin katılana nasıl bir yarar sağlayacağı hiç bir şekilde açıklanmamıştır. Çok yoğun iş yükü altında olan yüksek mahkemenin, sonucu adeta tek olan ve katılanın haklarını yeterince güvence altına almayan temyiz incelemesinin hukuki menfaatle izahı mümkün değildir. 5-) Ceza Muhakemesi Kanunumuz incelendiğinde, yukarıdaki içtihatta varılan sonuca ulaşan herhangi bir temyiz incelemesinin bulunmadığı çok net bir şekilde görülecektir. Temyiz ya vardır, ya da yoktur. Temyizin olmazsa olmaz iki koşulundan birisi istek, diğeri de süre koşuludur. Ayrıca yasada istisna olarak belirtilen bazı hükümlerin temyiz incelemesinin yapılamayacağı net bir şekilde belirtilmiştir. Kısacası temyizi kabil bir karar için istek ve süre koşulu gerçekleşmişse temyiz incelemesinin sınırsız yapılacağı konusunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. İstinafa tabi hükümler için ayrı sınırlamalar mevcuttur. Ancak unutulmamalıdır ki getirilmek istenen sınırlamaların ya da koşulların tamamı yasada çok net bir şekilde düzenlenmiştir. İçtihat yoluyla herhangi bir sınırlamaya gidilemez. Zamanaşımı nedeniyle verilen düşme kararlarında dahi eylemin niteliği belirlenerek zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmektedir. Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargı kararları ışığında; somut olayımıza baktığımızda; Cumhuriyet savcısı olarak görev sanık hakkında rüşvet almak suçundan kamu davası açılmış olduğundan, katılanlar vekillerinin nihai hüküm niteliğindeki kamu davasının düşürülmesine dair kararına yönelik temyiz itirazlarının, esasa yönelik itirazların itiraz mercii tarafından incelendiğinden bahisle temyiz aşamasında esasa yönelik inceleme yapılamayacağının kabul edilmesinin, temyiz yetkisinin, itiraz merciine devredilmesi anlamına gelir ki böyle bir kabulün temyiz talebinde bulunan tarafın hukuki güvenliğini zedeleyeceği açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, bir taraftan katılanların temyiz hakkının bulunduğu kabul edilirken, diğer taraftan sadece şekli yönden temyiz incelemesinin yapılacağının kabul edilmesinin katılanlara nasıl bir hukuki yarar sağlayacağı açıklanmamıştır. Düşme kararına yönelik temyiz incelemesinin şekli yönden yapılması hâlinde çok büyük hak kayıplarının olacağı da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesi tarafından deneme süresi içerisinde suç işlemediği için hakkında düşme kararı verilen sanığın temyiz incelemesinin esastan yapılması gerekirken sadece düşme kararınındaki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlemek açısından temyiz incelemesinin sınırlı olarak yapılması gerektiğine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; temyiz incelemesinin dosyanın esasına ilişkin olarak yapılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.03.2017 tarihli ve 7-4 sayılı düşme hükmünün ONANMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.11.2019 tarihinde yapılan ilk müzakerede ikinci uyuşmazlık yönünden yeterli çoğunluk sağlanamadığından 10.12.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, 26.11.2019 tarihli müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden ve 10.12.2019 tarihinde yapılan ikinci müzakerede Özel Dairenin düşme hükmünün onanması yönünden oy birliğiyle karar verildi.