Ceza Genel Kurulu 2014/624 E. , 2016/266 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza Rüşvet verme suçuna teşebbüsten sanık ...'ün beraatine ilişkin Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2010 gün ve 72-161 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2013 gün ve 9632-9561 sayı ile; “09.09.2007 tarihli olay yakalama zaptetme tutanağının içeriği, tutanak tanıkları... ...ve ..
**Ceza Genel Kurulu 2014/624 E. , 2016/266 K.** **"İçtihat Metni"** Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza Rüşvet verme suçuna teşebbüsten sanık ...'ün beraatine ilişkin Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2010 gün ve 72-161 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.10.2013 gün ve 9632-9561 sayı ile; “09.09.2007 tarihli olay yakalama zaptetme tutanağının içeriği, tutanak tanıkları... ...ve ...y'ın aşamalarda değişmeyen beyanları ve tüm dosya içeriğinden üzerinde aynı mahkemenin 2008/30 Esasına kayıtlı dosyadaki suça konu madde ele geçirilen sanığın, hakkında yasal işlem yapılmaması karşılığında polis memurlarına para teklif ettiği sabit olduğundan, yakalanan maddenin TCK uygulamasında uyuşturucu veya uyarıcı madde olması durumunda, sanığın rüşvet vermeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş, Yerel mahkeme ise 04.07.2014 gün ve 310-213 sayı ile; “A) SSÇ sanık ...'ün, olay günü gece saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı üzerinde polis memurlarınca görülüp şüphe üzerine durdurulmak istendiğinde kaçtığı, kovalama neticesinde yakalandığı, üzerinde, uyuşturucudan uyarıcı özelliğe sahip etken madde içerdiği ekspertiz raporuyla belirlenen ve bireysel kullanım ihtiyacını aşan 79 adet hap ile 195 YTL, 5 ABD Doları ve 20 Avro paranın ele geçirildiği, bu uyuşturucunun ve paraların zapt edildiği, SSÇ'nin gözaltına alındığı hususları, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi'nin yukarıda sözü edilen, Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 04.10.2013 Tarih ve 2012/18834 Esas, 2013/8623 Karar sayılı ilamıyla onanıp kesinleşmiş, (kapatılan) Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi'nin 30.09.2010 Tarih ve 2008/49 Esas, 2010/118 Karar sayılı, SSÇ ...'ün TCK'nın 188/3, 31/2, 62/2-1, 50, 51, 54. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ve uyuşturucu maddelerin müsaderesine ilişkin karar dosyası içeriğinde yer alan ekspertiz raporu ve diğer tüm deliller ile sabit ve tartışmasızdır. Olay yakalama zapt etme tutanağında ayrıca, SSÇ'ye sorulduğunda 'üzerinde elde edilen paraları, uyuşturucu hapların satışından elde ettiğini' beyan ettiği, 'kendisini bırakmaları karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylediği' hususu da yazılı bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK'nun 148/3. maddesi, yasal usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceğini; 148/4. maddesi, müdafi hazır bulunmadan kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli/sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağını öngörmektedir. CMK'nun 230/1-b maddesi, dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkca gösterilmesini amirdir. CMK'nun 289/1-i maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasını, hukuka kesin aykırılık hallerinden kabul etmiştir. 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 15/1. maddesi gereği, suça sürüklenen çocuk hakkındaki soruşturmanın, soruşturma bürosunda görevli Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat yapılması zorunludur. Bu nedenlerle öncelikle, yaşı küçük olan SSÇ'nin, bir suç soruşturmasına uğrayacak şekilde gözaltına alınması sonrasında, yasal usûllere uymadan, müdafi olmaksızın olay mahallinde polislerce sorgulanması ve bu sorgu neticesinde alındığı bildirilen ikrarlı ya da ikrarsız beyanlarının tutanağa geçirilmesi, yasanın gereklerine aykırı olup açıkça hukuka aykırı delil niteliğinde olduğundan, varlığı ve gerçekliği bir karara dayanak alınamaz. B) SSÇ'nin yakalanması sonrasında, 'üzerinde elde edilen paraları almaları karşılığında kendisini serbest bırakmalarını' söyleyerek rüşvet teklif etmek suçunu işlediği iddiasının dayanağını oluşturan yakalama tutanağını düzenleyen polis memurlarından sadece... yukarıda aktarılan şekilde, tutanak içeriğine benzer yönde aleyhe beyanda bulunmuş ise de, bu tanığın kendisine doğrudan rüşvet teklif edildiğini bildirdiği polis memuru Hayrettin Kalaçay ile diğer polis memuru Ömer Arslankurt mahkeme ifadelerinde, bu olayın herhangi bir aşamasına ilişkin somut bir hatırlamaları olmadığını bildirerek, afaki olarak tutanağın doğru olduğu şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Rüşvet teklif etme eyleminin bizzat sadece kendisine teklif edildiği ileri sürülen polis memuru Hayrettin Kalaçay'ın, mahkeme ifadesinde, rüşvet verme olayının herhangi bir aşamasına ilişkin en ufak bir hatırlamasının olmaması, diğer açıklanan çelişki ve yetersizlikler karşısında, görevli polis memurları tarafından birlikte düzenlenen rüşvet verme iddiasına ilişkin de tespit bildiren tutanak içeriğinin yeterli ve inandırıcı kanıt olma özelliğini zayıflatmaktadır. C) Diğer yandan Olay yakalama ve zapt etme tutanağı ile tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarından anlaşıldığı üzere, SSÇ şüphe üzerine kovalanıp yakalandığında üzerinde, uyuşturucu haplarla birlikte aynı zamanda söz konusu paralar da elde edilip polis memurlarınca zapt olunup görev gereği uhdelerine/zimmetlerine alınmıştır. Dolayısıyla, tutanakta iddia edildiği şekilde SSÇ'nin teklifte bulunduğu aşama itibariyle de, SSÇ'nin elinde polis memurlarına rüşvet olarak verebileceği bir para, değer bulunmamaktadır. Esasen, yakalama zapt etme tutanağı içeriğine ve tutanak düzenleyicisi polis memurları beyanlarına göre, 'SSÇ'nin üzerinde ele geçen ve polislerce zapt olunup görev gereği zimmetlerine alınan parayı, şahsi zimmetlerine geçirerek tutanak düzenlememeleri karşılığında, o parayı kendilerine almalarına ses çıkarmayacağı' vaadinde bulunduğu; diğer bir ifadeyle SSÇ'nin, polis memurlarına zapt edip görev gereği zimmetlerine aldıkları parayı şahsi zimmetlerine geçirmeleri karşılığında, hakkında suç soruşturması başlatacak tutanak tutmayarak görevlerini kötüye kullanmalarını, teklif ve teşvik ettiği ileri sürülmüştür. Bu oluşa göre de, SSÇ'nin eyleminin, bizzat kendi zilliyet ve tasarrufunda olan bir parayı rüşvet olarak teklif etmek şeklinde nitelendirilmesine de olanak bulunmamaktadır. Açıklanan kanıt durumu, tespit ve değerlendirmeler ışığında, Yargıtay bozma ilamında sözü edildiği üzere, tutanak düzenleyicisi polis memurlarının tutanağa yansıttıkları tespitleriyle, mahkemede bildirdikleri beyanlarının aşamalarda ve kendi içinde değişmediği, tutarlı olduğu hususu sabit değildir. Bu tespit ve gerekçeler ışığında, SSÇ'nin, üzerine atılı olan görevli polis memurlarına, hakkında ceza soruşturması yapmamalarını temin amacıyla para teklif etmek suretiyle rüşvet vermeye teşebbüs suçunu işlediğinin; hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillere ve yasal soruşturma gereklerine dayalı olarak kanıtlandığı sabit olmayıp, bu haliyle SSÇ'nin üzerine atılı bu suçu işlediği yönünde, her türlü kuşkudan uzak biçimde vicdani kanaat oluşmasına yeter, kesin, tutarlı ve hukuka uygun kanıt bulunmadığı ve elde edilmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, önceki hükümde direnilmek suretiyle, adı geçen SSÇ'nin CMK'nun 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir. Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2014 gün ve 330713 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı rüşvet verme suçuna teşebbüsün unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 09.09.2007 tarihli olay yakalama zapt etme ve Cumhuriyet savcısıyla görüşme tutanağında; saat 01.30 sıralarında Tarlabaşı Bulvarı ve arka sokaklarında uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında bir erkek şahsın ekip aracını gördükten sonra kaçmaya başladığı, ekip aracından inilerek kısa bir kovalama sonucunda yakalandığı, neden kaçtığı sorulmasına rağmen cevap vermediği, elleriyle eşofmanın cebini tuttuğunu gören görevlilerce cebinde ne olduğunun sorulması üzerine şahsın cebinden küçük bir kâğıda sarılı çeşitli renklerde toplam 79 adet ekstazi uyuşturucu madde olduğu tahmin edilen hapları çıkardığı, bahse konu hapların zapt edildiği, şahsın yapılan üst aramasında üzerinden çıkan 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun kime ait olduğu sorulduğunda hapların satışından elde ettiği paralar olduğunu, kendisini bırakması karşılığında bu paraları görevlilere vereceğini söylemesi üzerine seri numaraları ayrı ayrı yazılan paraların görevli memura rüşvet vermekten dolayı geçici olarak zapt edildiği bilgilerinin yer aldığı, Suç tarihinde 14 yaşında olan sanık ... hakkında Elazığ Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen raporda; sanığın suç tarihinde işlediği iddia edilen rüşvet verme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğunun belirtildiği, Sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu haplarla ilgili olarak uyuşturucu ticareti suçundan TCK’nun 188/3. maddesi uyarınca açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda sanığın mahkumiyetine, üzerinden çıkan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun ise uyuşturucu ticaretinden elde edildiği sabit olmadığından sahibine iadesine karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Tutanak tanığı İsmail Turgay Eren mahkemede; çocuğun yakalanmasından ve üzerinden uyuşturucu ihtiva eden hapların ve bir kısım paraların elde edilmesinden hemen sonrasında çocuğu büroya götürmeden olay yerinde Hayrettin Kalaçay adlı kıdemli polis memuru arkadaşına "üzerimden çıkan bu paraları alın beni serbest bırakın, hakkımda işlem yapmayın" dediğini, ancak Hayrettin’in tutanağı yaptığını ve paralara da el koyduğunu, sonra büroya geldiklerini ve bu iki olayı içeren olay yakalama tutanağını düzenlediklerini beyan etmiş, Tutanak tanığı Hayrettin Kalaçay; tutanağın içeriğinin doğru olduğunu, altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, olayın üzerinden uzun zaman geçmesi nedeniyle hatırlamadığını ifade etmiş, Tutanak tanığı Ömer Aslankurt; olayı anımsamadığını, benzer olaylarla çok karşılaştık- larını, tutanakta yazılanların doğru olduğunu söylemiş, Sanık aşamalarda; olay sırasında üzerinde uyuşturucu hap bulunmadığından polis memurlarına rüşvet teklif etmesinin söz konusu olmadığını, üzerinde bulunan toplam 195 Lira, 5 Dolar ve 20 Avronun şahsi parası olduğunu, uyuşturucu satışından elde edilmediğini, polislerin üzerinde bulunan paraya da hemen el koyduğunu, polis memurlarına suçsuz olduğu için "beni bırakın gideyim" dediğini, ancak polis memurlarının bu sözünü kendilerine rüşvet teklifi olarak yorumladıklarını, kesinlikle polis memurlarına kendisini bırakmaları için rüşvet teklif etmediğini savunmuştur. Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinde; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından, İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nun 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür. Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır. Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı uygulamalar da bu yöndedir. Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. (Mehmet Emin Artuk –Ahmet Gökcen –A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.;Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.) Rüşvet verme suçunda kişi kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklif kabul edilerek anlaşmaya varılmışsa suçun tamamlandığı ancak kamu görevlisi tarafından yapılan teklifin reddedilmesi halinde ise rüşvet verme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan kontroller sırasında polisleri görerek kaçan sanığın hukuka uygun olarak yakalanması sonrasında polislerin cebinde ne olduğunu sorması üzerine cebinde bulunan 79 adet ekstazi hapı çıkarıp polislere verdiği, yapılan kaba üst araması sonucunda üzerinden çıkan paraların ne parası olduğunun sorulması üzerine ise uyuşturucudan elde ettiğini ve kendisini bırakmaları karşılığında vereceğini söylediği olay tutanağı ve tanık beyanlarıyla sabit olan olayda, sanığın hakkında uyuşturucu madde ticaretinden işlem yapan kamu görevlisine görevini gereğinin yapmaması halinde, üzerinden çıkan, henüz polisler tarafından zapt edilmeyen ve uyuşturucu madde ticareti suçundan yapılan yargılama sonucunda da uyuşturucu ticaretinden elde edilmediği anlaşılan parayı vereceğini teklif etmesi ve görevli polis memurunca bu teklifin kabul edilmeyerek olay hakkında tutanak düzenlenmesi karşısında, rüşvet verme suçuna teşebbüs eyleminin unsurları itibariyle gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan bir genel kurul üyesi; yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 04.07.2014 gün ve 310-213 sayılı direnme hükmünün sanığın mahkumiyete karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.05.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.