13. Hukuk Dairesi 2017/6018 E. , 2018/2307 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının yaptığı açık ihale sonucu 22.11.2012 tarihli sözleşme ile kalorifer yakıtı ve 14.11.2012 tarihli sözleşme ile de kurşunsuz benzin ve m
**13. Hukuk Dairesi 2017/6018 E. , 2018/2307 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının yaptığı açık ihale sonucu 22.11.2012 tarihli sözleşme ile kalorifer yakıtı ve 14.11.2012 tarihli sözleşme ile de kurşunsuz benzin ve motorin alımına ilişkin sözleşme yapıldığını ancak şirket ortağı ...'ın hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan kamu davası açıldığı ve ihalelere katılamayacağı gerekçesi ile 17.12.2012 tarihinde sözleşmelerin feshedilerek, teminat mektuplarının nakde çevrildiğini oysa şirket ortağının ceza davasından beraat ettiğini ve şirket hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararının bulunmadığını bu nedenle fesih koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, haksız fesih nedeni ile 35.715,00 TL. gelir kaydedilen teminat, 51.960,00 TL. mahrum kalınan kar ve 8.238,00 TL. masraflar olmak üzere toplam 95.913,00 TL. nin fesih tarihinden avans faizi ile ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacı şirket ortağı ...'ın şirkete vekaleten ihaleye katıldığı ve ihale tarihi itibariyle yapılan kamu ihale kurumu sorgusunda, hakkında kamu davası açıldığından ihalelere katılamaz yasağının bulunduğunun ortaya çıktığını, bu nedenle yapılan fesih işleminin mevzuata uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Davalı tarafından 8.11.2012 tarihinde yapılan kalorifer yakıtı alımı ihalesi ile, 23.10.2012 tarihinde yapılan kurşunsuz benzin alımı ile motorin alımına ilişkin ihalenin davacı şirket uhdesinde kaldığı ve 22.11.2012 tarihinde kalorifer yakıtı alımına ilişkin, 14.11.2012 tarihinde de benzin ve motorin alımına ilişkin sözleşmelerin imzalandığı, anılan ihalelere davacı şirket adına teklif veren ...'ın hakkında bir başka kamu ihalesine fesat karıştırmak suçundan kamu davasının bulunması nedeniyle her iki sözleşmenin 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanununun 21 ve 22. maddeleri ile sözleşmenin 35.1.1. maddesi hükümleri gereğince davalı tarafından 17.12.2012 tarihinde feshedilerek kesin teminatların irat kaydedildiği ve davacı şirket hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiği, şirketi temsilen teklif veren ... hakkında açılan kamu davasının ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2007/363-2012/305 sayılı kararı ile, 9.10.2012 tarihinde beraatle sonuçlandığı, dosyadaki bilgi ve belgelerle tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu'nun “ Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih başlıklı “ 21. maddesinde, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir “ düzenlemesinin bulunduğu, aynı yasanın “ yasak fiil ve davranışlar başlıklı 25. maddesinde de sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin maddede 7 bent halinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tesbit edilmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlenmiştir. Yine 4734 sayılı kamu ihale kanunu'nun 17. maddesinde de yasak fiil ve davranışların neler olduğu 5 bent halinde sayılmış ve e fıkrasında; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde, ihaleye katılmanın da yasak fiil ve davranış olduğu ifade edilmiştir. Anılan yasanın “ ihaleye katılamayacak olanlar “ başlıklı 11. maddesinde de “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a)(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar....” düzenlemesinin bulunduğu ve 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle; bu bentte yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresinin sonradan eklendiği anlaşılmaktadır. Yine aynı kanunun, isteklilerin ceza sorumluluğu başlıklı 59. maddesinde “ taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir“ düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntısı ile açıklanan yasal düzenlemeler değerlendirildiğinde; haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanunu'un 11. maddesi gereğince ihaleye katılamayacak olanlar arasında yer aldığı ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılma durumunun da anılan Kanunun 17. maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında belirtildiği ve 10. madde ile de 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği ifade edilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesine göre kavuşturma iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi kapsadığından 4734 sayılı Kanunun 59. maddesinde geçen “ yargılama sonuna kadar “ ifadesinin haklarında kamu davası açılanların hüküm kesinleşinceye kadarki evrede ihaleye katılamayacaklarının kabulü zorunludur. Esasen bu husus Kamu İhale Kurulu'nun 6.5.2010 tarihli 2010/64 karar nolu düzenleyici kurul kararında da açıklanmıştır. Anılan Düzenleyici Kurul Kararı 11.1.2013 tarihli ve 2013/7 karar sayılı Düzenleyici Kurul Kararı ile yürürlükten kaldırılarak, aynı kararda haklarında kamu davası açılanların ihalelere katılıp katılamama husususun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Somut olay açısından değerlendirme yapıldığında; 23.10.2012 tarihli İhale tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı yasanın 11/1-a bendinde, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanların yani haklarında kamu davası bulunanların kendi ya da başkası adına hiç bir şekilde ihalelere katılamayacağı açıkken, anılan kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde 1.11.2012 tarihinde yapılan değişiklikle kendisi ya da başkası adına hiç bir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 1.11.2012 tarihi itibariyle 11. madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Bu nedenle 8.11.2012 tarihinde yani kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihale açısından yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile her iki ihale açısından da davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan 1. bent gereğince davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,22/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.