9. Ceza Dairesi 2023/383 E. , 2023/1762 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan esastan reddi kararı İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü
**9. Ceza Dairesi 2023/383 E. , 2023/1762 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan esastan reddi kararı İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. İstanbul Anadolu 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.03.2022 tarihli ve 2022/1595 Esas, 2022/1583 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/1595 Esas, 2022/1583 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafii, katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Mağdurenin daha önce yaşamış olduğu beraberliği saklama niyeti ile bekâretinin sanık tarafından bozulduğunu iddia ettiğine, daha önce yaşadıklarını saklamak adına sanık üzerine suçu bırakma eğiliminde olduğuna, katılan olay günü sanığa yaşını yirmi bir olarak beyan ettiğine, katılanın yaşının tespiti taleplerinin reddedildiğine, katılanın ... isimli şahsı koruma amaçlı beyanda bulunduğuna, sanık ile mağdure arasında tam bir cinsel ilişki olup olmadığı hususunda çelişki olduğuna, ikisinin de mahkemede tam birleşme olup olmadığını bilmediklerini söylediklerine, katılanın ifadelerinin çelişkili olduğuna, kimlik kartı konusunda sürekli yalan söylediğine, sanığın sürtünme ile boşaldığına, sanığın ve katılanın kıyafetlerinde direnmeye dair delil bulunmadığına, mağdurenin kolundaki izin mağdure ile arkadaşı ...'in tartışırken ...’den kaynaklı olduğuna, ilişkinin zorla olduğunu beyan etmesine karşın mağdurenin bağırmadığına, kaçmak yerine duşa girmiş olduğuna, otel görevlisine de bir şey dememiş olduğuna, tarafların otelden çıkışı esnasında tesadüfen başkaca bir soruşturma için otele gelen polis memurlarının kendilerine seslenmesine rağmen duymamazlıktan geldiği, memurların kendilerini polis olarak tanıtmalarına rağmen hiçbir olaydan ve özellikle tecavüzden bahsetmeyip yardım istemediğinin manidar olduğuna, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğüne, mağdurenin reşit gözüktüğüne, 104 üncü maddeden yargılama yapılması gerektiğine, mağdurenin direnme ve tepkide bulunmaması, eyleme karşı koymaması ve soyut beyanları nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir. B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Teşdit uygulanmadan alt sınırdan cezalandırılma yapılmasına, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca artırım yapılmamasına, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 15.10.2020 tarih ve 2020/4216 Esas, 2020/4055 Karar sayılı kararına aykırı şekilde lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın olay tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdureyi kalacak yeri olmaması nedeniyle içinde bulunduğu çaresizlikten faydalanarak Şişli'de aracına aldığı, bir süre araç ile dolaştırıp Beykoz'da bulunan \*\*\*\*\*\*\* \*\*\*\* isimli otele götürdüğü, otel odasında sanığın, kollarından tutmak suretiyle uyguladığı cebir ile mağdurenin direncini kırarak vajinasına kendi cinsel organını sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, sanık, yargılamanın aşamalarında mağdurenin yirmi bir yaşında olduğunu söylediğini görünüş itibariyle on sekiz yaşından büyük olduğunu belirterek yaşı konusunda görünüşte hataya düştüğünü savunduğu, sanık ile mağdurenin olay günü ilk defa karşılaştığı, mağdurenin savcılık ve mahkemedeki beyanında sanıkla arasında yaş konusunun geçtiğini on beş yaşında olduğunu söylediğini belirttiği, mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin on beş yaşından büyük on sekiz yaşından küçük görünümde olduğu konusunda kanaat edinildiği, hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın, mağdurenin on beş ila on sekiz yaş grubunda olduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğü kabul edilerek 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi gereğince hata hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varıldığı, ancak sanığın savunmasında mağdurenin kolunda oluşan ekimozların mağdurenin beyanında belirttiği ... isimli kişi tarafından meydana geldiğini savunmuş ise de Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 24.04.2021 tarihli raporunda her iki ön kol ön orta bölgede 1x1 cm'lik ekimozun mağdurenin yakınmaları ile uyumlu olması nedeniyle on beş - on sekiz yaş grubunda kabul edilen mağdurenin uğradığı cebir nediyle 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde bahsettiği çocuklardan olduğu kabul edilerek sanık hakkında aynı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince cinsel saldırı suçundan kamu davası açılmış ise de yapılan yargılama neticesinde eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu sabit görülmekle cezalandırılmasına karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediğinden istinaf talepleri esastan reddedilmiştir. IV. GEREKÇE 1. Her ne kadar sanık olay günü mağdurenin rızası ile ve para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, yaşını yirmi bir olarak bildiğini savunmuş ise de mağdurenin sanığın kendisiyle rızası dışında zorla cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 24.04.2021 tarihli raporunda her iki ön kol ön orta bölgede 1x1 cm'lik ekimoz olduğunun belirtildiği ve bu raporun mağdurenin aşamalardaki beyanları ile uyumlu olduğu, bu nedenle sanığın eyleminin mağdurenin rızası dışında gerçekleştiğinin sabit olduğu, yine mağurenin sanığa gerçek yaşını söylediği, ayrıca sanığın mağdureye otele gidip kalacaklarını ve girerken saçlarını önüne atarak konuşmadan odaya gitmesini söylediği, mağdurenin de otel personeli ile konuşmadan odaya çıktığı, kayıt işlemlerinin mağdure dışarıda araç içesinde beklerken sanık tarafından yaptırıldığının tanık ...'nin beyanı ile belirlendiği, öğlen saatlerinde otelden çıkmak üzere olan sanık ile mağdurenin hareketlerinden şüphelenen sivil polislere mağdurenin kimlik numarasının da sanık tarafından söylendiği, bu nedenle mağdurenin de araca bindikten bir süre sonra uyuya kaldığı sırada sanığın kimliğine bakmış olduğunu anladığı hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın mağdurenin gerçek yaşını bildiği, mağdurenin yaşı hususunda hataya düşmediği anlaşılmakla; 24.04.2021 tarihli rapor içeriği de dikkate alındığında sanığın eylemini cebirle gerçekleştirdiği belirlenmiş olup olayda zor unsuru bulunduğundan sanık hakkında atılı suçtan belirlenen temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca arttırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı görülmüş ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmemiştir. 2.Yukarıda açıklanan nedenlerle Tebliğname'deki onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2022/1595 Esas, 2022/1583 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul Anadolu 17. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.03.2023 tarihinde karar verildi.